BGE 132 III 651
Urteilskopf
132 III 651
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. X. und Y. gegen EWZ,
NOK und TDC Switzerland AG sowie EWZ und NOK einerseits und TDC Switzerland
AG anderseits jeweils gegen X. und Y. (Berufung)
5C.111/2006 / 5C.112/2006 / 5C.113/2006 vom 25. August 2006
Regeste
Art. 641 Abs. 2, Art. 738 i.V.m. Art. 781 ZGB, Art. 36 FMG; actio
negatoria, Dienstbarkeit für den Bau und Betrieb einer Hochspannungsleitung,
Benutzung dieser Leitung für Fernmeldedienste.
Das in Art. 641 Abs. 2 ZGB vorgesehene Abwehrrecht besteht auch dann, wenn
der Eingriff nicht schädigend ist (E. 7). Auslegung einer Personalservitut
für den Bau und Betrieb einer Hochspannungsleitung; der vereinbarte Zweck
der Dienstbarkeit deckt den Einsatz der Leitung für Fernmeldedienste nicht
(E. 8). Die Konzessionärinnen von Fernmeldediensten müssen die für den Bau
und Betrieb ihrer Anlagen nötigen Rechte von den privaten Grundeigentümern
vertraglich oder auf dem Enteignungsweg erwerben (E. 9).
Sachverhalt
Über die in der Gemeinde Baar liegenden Parzellen GS Nrn. x und y - seit
1987 Eigentum von X. - führt eine Hochspannungsleitung des
Elektrizitätswerks der Stadt Zürich (EWZ). Die Übertragungsleitung wird seit
ca. 1960 von den Nordostschweizerischen Kraftwerken (NOK) mitbenutzt.
Mit Vertrag vom 24. März 1960 räumte der Vater der heutigen Eigentümerin,
V., dem EWZ Durchleitungs- und Mastbaurechte für die "Leitung Siebnen -
Mettlen 220 kV" für die Dauer von 50 Jahren ein. Ein am 19. April 1963
abgeschlossener weiterer Vertrag sah zusätzlich die Belastung der beiden
Grundstücke mit einem Bauverbot längs der Leitung vor.
Im Zusammenhang mit dem Ausbau der Leitung und der Erhöhung der Spannung
von 220 kV auf 380 kV schlossen die EWZ und die Erben des V. am 22. Oktober
1986/22. Dezember 1988 einen neuen Dienstbarkeitsvertrag für die "Leitung
Benken-Grynau-Mettlen, Samstagern-Mettlen". Rund zehn Jahre danach liess das
EWZ das an den Mastspitzen befestigte Erdseil, das vorab als Blitzableiter
und auch der Übertragung der eigenen Daten dient, durch ein neues Seil mit
Lichtwellenleiter (Glasfaserkabel) ersetzen. Die derart gewonnene
Übertragungskapazität stellt sie vertraglich der TDC Switzerland AG
(sunrise) zur Verfügung.
Am 30. Dezember 2003 reichten X. und Y. beim Kantonsgericht des Kantons
Zug gegen das EWZ, die NOK und die TDC Switzerland AG Klage ein. Sie
beantragten sinngemäss, dass die Beklagten verpflichtet würden, die
Aufschaltung der Stromspannung auf 380 kV rückgängig zu machen und vom
Strom- und Datentransport durch Nichtberechtigte abzusehen. Ferner
verlangten sie Schadenersatz und Genugtuungsleistung. Die Kläger stellten
sich auf den Standpunkt, die Erhöhung der Stromstärke sowie die Strom- und
Datenübermittlung durch Drittpersonen, nämlich die NOK und die TDC
Switzerland AG, seien durch die vertraglichen Vereinbarungen nicht gedeckt.
Das Zuger Kantonsgericht untersagte mit Urteil vom 22. Juni 2005 der TDC
Switzerland AG, Daten über die Grundstücke Nrn. x und
y zu transportieren. Im Übrigen wies sie die Klage von X. ab. Die Klage von
Y. wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Zug erhoben alle
Beteiligten Berufung beim Obergericht des Kantons Zug. Dieses hiess die
Berufung von X. mit Urteil vom 8. März 2006 teilweise gut und untersagte
auch dem EWZ und der NOK, Daten der Telekommunikation, soweit sie nicht der
Aufrechterhaltung des Betriebes zur Übertragung von elektrischer Energie
dienten, über die Grundstücke der Klägerin zu transportieren. Das Verbot
wurde mit der Androhung verbunden, dass bei Zuwiderhandlung die
Verantwortlichen wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an den
Strafrichter überwiesen würden. Im Übrigen wies das Obergericht die
Berufungen von X. und Y. ab, soweit darauf einzutreten war. Die Berufungen
des EWZ, der NOK und der TDC Switzerland AG wurden abgewiesen.
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug haben alle
Verfahrensbeteiligten beim Bundesgericht Berufung eingelegt.
X. (Klägerin) und Y. (Kläger) verlangen im Wesentlichen, der NOK sei der
Transport von elektrischem Strom über ihre Grundstücke zu verbieten und das
EWZ sei zu verpflichten, eine Stromspannung der Leitung von 220 kV
einzuhalten.
Das EWZ (Beklagte 1) und die NOK (Beklagte 2) beantragen in ihrer
gemeinsamen Rechtsschrift, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben,
als das Obergericht den Transport von Telekommunikations-Daten untersagt und
eine entsprechende Kostenregelung getroffen hat. Die Klage sei
vollumfänglich abzuweisen. Die TDC Switzerland AG (Beklagte 3) stellt die
gleichen Anträge mit der Ergänzung, dass die Sache zu neuer Entscheidung an
das Obergericht zurückzuweisen sei, falls die Voraussetzungen für einen
materiellen Entscheid nicht vorliegen sollten.
Es wurden keine Antworten eingeholt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 6
6. Zu beurteilen bleiben die Berufungsbegehren der Beklagten 1, 2 und 3,
die sich gegen das Verbot richten, Daten der Telekommunikation, die nicht
der Aufrechterhaltung des Betriebs zur Übertragung elektrischer Energie
dienen, über die Grundstücke der Klägerin zu transportieren.
Die Beklagten 1 und 2 machen im Wesentlichen geltend, die Übertragung von
Telekommunikationsdaten mittels Lichtwellentechnologie führe zu keiner
ungerechtfertigten schädigenden Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB.
Der Datentransport bringe auch keine Mehrbelastung, die den
Dienstbarkeitsbelasteten nach Art. 739 ZGB nicht zumutbar wäre. Die Nutzung
neuerer Technologien sei durch den Zweck der Dienstbarkeit gedeckt.
Angesichts der Unschädlichkeit des Datentransportes seien die klägerischen
Begehren - was die Vorinstanz von Amtes wegen hätte prüfen müssen - geradezu
rechtsmissbräuchlich. Ausserdem seien die mit Art. 36 des Fernmeldegesetzes
vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verfolgten gesetzgeberischen Ziele
missachtet worden.
Die Beklagte 3 weist zusätzlich darauf hin, dass die Datenübertragung über
Funk keiner Dienstbarkeit bedürfe; dies habe nach den Vorgaben der
Fernmeldegesetzgebung auch für den Datentransport durch Lichtwellenleiter zu
gelten.
Im Übrigen rügen die Beklagten 1 und 2 insofern eine Verletzung von Art. 8
ZGB, als sie nicht zum Beweis zugelassen worden seien, dass der
Datentransport mit keinerlei Einwirkungen, geschweige denn mit schädlichen
Einwirkungen, verbunden sei. Es wird jedoch nicht dargelegt, welche
tauglichen Beweismittel angeboten und nicht abgenommen worden wären. Auf das
Vorbringen ist daher mangels der nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
erforderlichen Begründung nicht einzutreten.
Erwägung 7
7. Wer Eigentümer einer Sache ist, hat nach Art. 641 Abs. 2 ZGB das
Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Ungerechtfertigt ist
eine Einwirkung dann, wenn keine auf öffentlichem oder privatem Recht
gründende Pflicht zur Duldung der Einwirkung besteht. Als Einwirkung gilt
jeder störende körperliche oder immaterielle Eingriff in das Eigentum.
Dagegen wird nicht vorausgesetzt, dass der Eingriff schädigend sei (vgl. BGE
131 III 505 E. 5.1 S. 508; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 99 und 104 zu
Art. 641 ZGB sowie N. 40 zu Art. 678/688 ZGB). Daran ändert die von den
Beklagten angerufene vom Bundesgericht unlängst vorgenommene Präzisierung
zum Kapprecht nichts (BGE 131 III 505). Art. 687 Abs. 1 ZGB räumt als
nachbarrechtliche Spezialvorschrift das Kapprecht ausdrücklich nur bei
Eintreten eines Schadens ein, während die allgemeine Norm von Art. 641 Abs.
2 ZGB keine solche Bedingung setzt. In BGE 131 III 505 E. 5.5 hat das
Bundesgericht lediglich
erkannt, die actio negatoria, die anstelle des Kapprechts ergriffen wird,
sei im Lichte von Art. 687 ZGB auszulegen und das Erfordernis der
Eigentumsschädigung zu berücksichtigen. Das heisst jedoch offensichtlich
nicht, dass generell - auch wenn es nicht um übergreifende Pflanzen geht -
ein Anspruch auf Beseitigung des störenden Zustands nur bestünde, falls eine
Schädigung vorliegt. Die langen Ausführungen der Beklagten, wonach keine
schädigenden Einwirkungen aufgetreten oder nachgewiesen seien, gehen mithin
an der Sache vorbei. Dass mit dem Spannen eines Kabels über fremden Boden
bzw. mit der Überleitung eines Erdseils mit Glasfaserkabel über die
Grundstücke der Klägerin unmittelbar in deren Eigentum eingegriffen wird,
lässt sich nicht ernsthaft bestreiten. Es stellt sich daher nur noch die
Frage, ob dieser Eingriff ungerechtfertigt sei oder ob er aufgrund des
abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrages oder - wie von den Beklagten
sinngemäss behauptet - aufgrund einer fernmeldegesetzlichen
Eigentumsbeschränkung als rechtmässig gelten könne.
Erwägung 8
8. Inhalt und Umfang einer Personalservitut bestimmen sich wie bei der
Grunddienstbarkeit in erster Linie nach dem Eintrag im Grundbuch (Art. 738
Abs. 1 i.V.m. Art. 781 ZGB). Soweit sich daraus Rechte und Pflichten
deutlich ergeben, ist er für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend. Ist
der Eintrag nicht klar oder fehlt er (vgl. Art. 676 Abs. 3 ZGB), ist auf den
Erwerbsgrund, d.h. den Dienstbarkeitsvertrag als Begründungsakt
zurückzugreifen. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der
Inhalt der Dienstbarkeit aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit
unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB;
BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 556 f.; 131 III 345 E. 1.1 S. 347).
Im Verhältnis unter den Begründungsparteien bestimmt sich der Inhalt der
Dienstbarkeit vorab nach dem Begründungsakt. Ausgehend vom Wortlaut des
Vertrages ist der Sinn und Zweck der Dienstbarkeit im Zeitpunkt der
Errichtung zu ermitteln. Je genauer der Wortlaut abgefasst ist, umso enger
ist der Raum für die Auslegung aufgrund weiterer Kriterien, sofern keine
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien den Vertrag nicht nach dem
Wortlaut verstanden haben könnten (vgl. BGE 115 II 434 E. 2b mit Hinweisen;
s. auch BGE 127 III 444 E. 1; 131 III 606 E. 4.2 S. 611). Zudem gilt der
Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit, wonach eine Dienstbarkeit nicht
zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie
errichtet worden ist (BGE 100 II 105 E. 3b S. 116;
130 III 554 E. 2, je mit Hinweisen). Aus diesem Grundsatz ergibt sich auch,
dass die Ausübung der Dienstbarkeit nicht auf einen zusätzlichen, mit dem
ursprünglichen nicht identischen Zweck ausgeweitet werden darf.
8.1 Im Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Oktober 1986/22. Dezember 1988 wird
der Beklagten 1 das "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die
Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie
(Hochspannung)" eingeräumt. Damit wird der Zweck der Dienstbarkeit klar
umschrieben. Unter diesen fällt der Transport von Daten nur insoweit, als er
für den Betrieb der elektrischen Leitung selbst erforderlich ist. Dagegen
wird der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten
(elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches
Senden oder Empfangen von Informationen für Dritte über Leitungen oder Funk;
vgl. Art. 3 lit. b und c FMG) durch den vereinbarten Zweck der Dienstbarkeit
nicht gedeckt. Die Einrichtung und der Betrieb einer Fernmeldeanlage ist
etwas anderes - ein aliud - als der Bau und Betrieb einer elektrischen
Leitung. Daran ändert nichts, dass sich das Erdkabel der Leitung zur
fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eignet. Identität der
Dienstbarkeit ist nicht schon bei gleicher Art der Benutzung des belasteten
Grundstücks gegeben. Erforderlich ist vielmehr, dass das nunmehrige
Bedürfnis des Berechtigten sich im Rahmen des ursprünglichen Bedürfnisses
hält (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 155 zu Art. 736 ZGB). Der Eigentümer des
belasteten Grundstücks braucht, wie schon erwähnt, die Ausübung der
Dienstbarkeit zu einem anderen Zweck als dem, für den sie begründet worden
ist, nicht zuzulassen (BGE 92 II 89 E. 4 S. 94 mit Hinweisen).
8.2 Die Beklagten bringen zur Vertragsauslegung vor, den Berechtigten
müsse gestattet werden, bei der Ausübung der Dienstbarkeit den technischen
Fortschritt zu nutzen. Der Technologiewandel führe zu keiner Mehrbelastung,
schon gar nicht zu einer Mehrbelastung, die im Sinne von Art. 739 ZGB
unzumutbar wäre.
Diese Einwendungen sind jedoch unbehelflich, werden doch die neuen
Technologien nicht für den Betrieb der Hochspannungsleitung eingesetzt, zu
dem die Beklagten 1 und 2 aufgrund des Dienstbarkeitsvertrages berechtigt
sind, sondern wie dargelegt für einen neuen Zweck, der den Rahmen des
Vertrages sprengt. Steht aber eine Zweckänderung der Dienstbarkeit in Frage,
muss sich der belastete
Grundeigentümer diese nach dem Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit
selbst ohne Mehrbelastung nicht gefallen lassen (vgl. BGE 117 II 536 E. 5b
S. 540; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bd. II, 2.
Aufl. 2000, S. 69 f. N. 10 und 12a). Die Haltung der Klägerin kann daher
auch nicht rechtsmissbräuchlich sein.
Erwägung 9
9. Nach Auffassung der Beklagten ergibt sich aus Art. 36 FMG bzw. aus
dessen Zweck eine Beschränkung des privaten Grundeigentums zu Gunsten der
Konzessionärinnen von Fernmeldediensten. Das Fernmeldegesetz räumt den
Fernmelde-Konzessionärinnen jedoch weder ausdrücklich noch sinngemäss eine
Legalservitut zu Lasten privater Grundstücke ein. Gemäss Art. 35 Abs. 1 FMG
sind lediglich die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen,
Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer) verpflichtet, den
Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens für den
Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen;
vorausgesetzt wird, dass diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht
beeinträchtigen. Weiter können nach Art. 36 Abs. 2 FMG Konzessionärinnen von
Fernmeldediensten aus Gründen des öffentlichen Interesses angehalten werden,
Dritten die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und Sendestandorte gegen
angemessenes Entgelt zu gestatten. Diese Verpflichtungen berühren jedoch das
Verhältnis zwischen der Konzessionärin und dem Eigentümer eines im privaten
Gebrauch stehenden Grundstücks, das für eine Fernmeldeanlage beansprucht
werden soll, nicht. Die Konzessionärinnen von Fernmeldediensten müssen daher
die für den Bau und Betrieb ihrer Leitungen benötigten Rechte, gleich wie
die Inhaberinnen anderer Leitungsanlagen (elektrische Leitungen,
Rohrleitungen), von den privaten Grundeigentümern erwerben. Der Hinweis der
Beklagten 3 auf das öffentliche Interesse an Fernmeldeanlagen nützt ihr
nichts. Der eidgenössische Gesetzgeber hat dem - zu vermutenden -
öffentlichen Interesse an der Erstellung solcher Anlagen dadurch Rechnung
getragen, dass er für diese das Enteignungsrecht zur Verfügung stellt (vgl.
Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz,
BBl 1996 III 1405 ff., S. 1439). Das Enteignungsrecht muss jedoch nach Art.
36 Abs. 1 FMG in jedem Einzelfall erteilt werden, und die Rechte zum Betrieb
einer Fernmeldeleitung auf fremden Boden werden nach der Praxis des
Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) wie andere auf dem Enteignungsweg
eingeräumte Durchleitungsrechte nur befristet gewährt (vgl. Verfügung 529-03
des UVEK vom 26. September 2000 betreffend Erteilung des Enteignungsrechtes
gemäss Art. 36 FMG, zitiert in: Handbuch Recht und Praxis der
Telekommunikation, Länderteil Schweiz, S. 749 Fussnote 311). Die Meinung der
Beklagten, das Recht zum Betrieb einer Fernmeldeleitung über den
Grundstücken der Klägerin stehe ihnen aufgrund der Fernmeldegesetzgebung per
se zu, erweist sich somit als unbegründet.