BGE 132 III 406
Urteilskopf
132 III 406
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. A. und B. gegen C. AG
(Berufung)
4C.402/2005 vom 19. Januar 2006
Regeste
Massenentlassung; Art. 335g OR; Rechtsfolgen bei unterlassener Anzeige an
das kantonale Arbeitsamt.
Zweck von Art. 335g OR und Rechtsfolgen bei unterlassener Anzeige an das
kantonale Arbeitsamt (E. 2.4 und 2.5).
Annahme einer neuen Stelle durch die entlassenen Arbeitnehmer als
konkludente Zustimmung zur Beendigung des bisherigen Arbeitsvertrages (E.
2.6).
Sachverhalt ab Seite 406
A.- A. (Kläger 1) und B. (Kläger 2) waren Arbeitnehmer der C. AG, Biel
(Beklagte). Zu Beginn des Jahres 2002 beschäftigte die Beklagte 41
Arbeitnehmer. Wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage stellte sie
zunächst den Produktionsbetrieb und anschliessend den gesamten
Geschäftsbetrieb ein. Die Beklagte entliess nach und nach Arbeitnehmer. In
der Zeit vom 29. November 2002 bis zum
16. Dezember 2002 kündigte die Beklagte ihren letzten zehn Angestellten, zu
denen die beiden Kläger gehörten, auf Ende Februar 2003. Der Kläger 1
arbeitete bis Ende Februar bei der Beklagten und trat am 14. April 2003 eine
neue Stelle an; der Kläger 2 trat am 24. März 2003 eine neue Stelle an.
Gemäss dem im erstinstanzlichen Urteil festgestellten Sachverhalt, auf den
das angefochtene Urteil verweist, arbeitete ein weiterer Angestellter (X.)
bis Ende Mai 2003 für die Beklagte. Der genaue Zeitpunkt der endgültigen
Einstellung des Geschäftsbetriebes ergibt sich aus keinem der beiden
Urteile.
Die Beklagte sprach die erwähnten Kündigungen ohne Konsultation der
Belegschaft aus. Das kantonale Arbeitsamt wurde nicht benachrichtigt. Das
Arbeitsamt intervenierte erst im Juni 2003 von sich aus, nachdem es von den
Kündigungen aus der Presse erfahren hatte.
Am 31. Januar 2003 erhoben die Kläger Einsprache gegen die Kündigung
gemäss Art. 336 Abs. 1 OR und verlangten eine Entschädigung. Am 19.
September 2003 liessen sie zum Aussöhnungsversuch laden und gelangten am 20.
Dezember 2004 an das Gerichtspräsidium des Gerichtskreises II Biel-Nidau.
Mit Urteil vom 26. Mai 2005 verpflichtete der Gerichtspräsident des
Kreises Biel-Nidau die Beklagte, dem Kläger 1 eine Entschädigung von Fr.
16'260.- sowie Lohn von Fr. 4'599.25 (brutto) je nebst Zins zu bezahlen;
gegenüber dem Kläger 2 wurde die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung
von Fr. 10'833.30 und Lohn von Fr. 1'933.95 (brutto) je nebst Zins
verurteilt. Zur Begründung führte der Gerichtspräsident im Wesentlichen aus,
es liege eine Massenentlassung vor, die missbräuchlich sei, weil die
Beklagte die Konsultation der Belegschaft und die Benachrichtigung des
Arbeitsamts unterlassen habe. Er kam zum Schluss, das Arbeitsverhältnis der
Parteien habe erst geendigt, als die Kläger am 14. April 2003 bzw. am 24.
März 2003 eine neue Arbeitsstelle angetreten hätten; denn bis zu diesem
Zeitpunkt sei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 335g Abs.
4 OR hinausgeschoben worden. Mit der Einreichung der Aussöhnungsbegehren am
19. September 2003 sei daher die Verwirkungsfrist von 180 Tagen im Sinne von
Art. 336b Abs. 2 OR gewahrt.
B.- Das Obergericht des Kantons Bern wies die Klagen in Gutheissung der
Appellation der Beklagten mit Urteil vom 29. September
2005 ab. Das Obergericht stellte zunächst fest, dass die Qualifikation der
Entlassungen als missbräuchliche Massenentlassung nicht mehr in Frage
gestellt werde. Es kam jedoch zum Schluss, das Arbeitsverhältnis mit den
Klägern sei rechtsgültig auf Ende Februar 2003 beendet worden. Die
Kündigungen auf diesen Zeitpunkt hätten ihre Gültigkeit unabhängig davon
behalten, ob die Vorschriften über die Massenentlassung eingehalten worden
seien. Für den Fall, dass der Arbeitgeber die Verfahrensvorschriften nicht
einhalte, gelte die Kündigung zwar als missbräuchlich; das Gesetz sehe
jedoch nicht das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses vor; Art. 335g Abs.
4 OR finde bei unterbliebener Anzeige an das Arbeitsamt keine Anwendung. Da
die (missbräuchlichen) Kündigungen auf Ende Februar 2003 im vorliegenden
Fall gültig seien, lief die 180-tägige Frist im Sinne von Art. 336b Abs. 2
OR am 28. August 2003 ab. Da das Ladungsbegehren vom 19. September 2003
datiert, schloss das Obergericht, dass die Entschädigungsansprüche der
Kläger verwirkt seien.
C.- Die Kläger haben gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern -
mit je separaten Eingaben - Berufung eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Berufungen teilweise gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Es ist nicht mehr umstritten, dass auf die von der Beklagten Ende 2002
ausgesprochenen Kündigungen die Bestimmungen über die Massenentlassung im
Sinne der Art. 335d-335g OR Anwendung finden und dass die Beklagte das
vorgeschriebene Verfahren gemäss Art. 335f OR (Konsultation der
Arbeitnehmer) und Art. 335g OR (Anzeige an das kantonale Arbeitsamt) nicht
befolgt hat. Da die Arbeitnehmer bzw. deren Vertreter nicht konsultiert
worden sind, sind die Kündigungen nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR
missbräuchlich und die Beklagte hat grundsätzlich gemäss Art. 336a OR eine
Entschädigung von höchstens zwei Monatslöhnen auszurichten (Abs. 3).
2.1 Wer gestützt auf Art. 336 und 336a OR eine Entschädigung geltend
machen will, muss gegen die Kündigung spätestens bis zum Ende der
Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b
Abs. 1 OR). Ist die Einsprache wie hier gültig erfolgt und einigen sich die
Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die
Partei, der gekündigt worden ist, ihren
Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach
Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der
Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR). Im vorliegenden Fall stellten die
Kläger am 19. September 2003 das Aussöhnungsbegehren, was nach bernischem
Zivilprozessrecht die Wahrung der Verwirkungsfrist bewirkt, sofern in der
Folge die Klageerhebung - wie vorliegend - rechtzeitig erfolgt
(LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton
Bern, 5. Aufl., N. 3 zu Art. 144 ZPO/BE). Die am 19. September 2003 erfolgte
Einleitung des Aussöhnungsverfahrens ist somit als bundesrechtliche
Klageerhebung anzusehen (BGE 111 II 186 E. 8b mit Hinweisen; vgl. auch BGE
118 II 479 E. 3). Der Anspruch der Kläger auf Entschädigung ist daher
verwirkt, falls mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass die
Arbeitsverhältnisse auf das Ende der vertraglichen Kündigungsfrist per Ende
Februar 2003 beendet wurden. Für diesen Fall ist zudem unbestritten, dass
den Klägern auch keine Lohnansprüche mehr zustehen. Dagegen ist die
180-tägige Verwirkungsfrist mit der Klageerhebung am 19. September 2003
gewahrt, wenn die Arbeitsverhältnisse erst nach dem 22. März 2003 endeten.
2.2 Die Kläger berufen sich auf Art. 335g Abs. 4 OR. Danach endet das
Arbeitsverhältnis, das im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden
ist, 30 Tage nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung an das
kantonale Arbeitsamt, ausser wenn die Kündigung nach den vertraglichen oder
gesetzlichen Bestimmungen auf einen späteren Termin wirksam wird. In der
bundesrätlichen Botschaft wird dazu ausgeführt, der Arbeitgeber könne den
betroffenen Arbeitnehmern kündigen, selbst wenn er keine Anzeige an das
kantonale Arbeitsamt vorgenommen habe. Aber in einem solchen Fall könne die
Kündigung unter Umständen erst nach dem vertraglichen oder gesetzlichen
Kündigungstermin wirksam werden. Dies wird am Beispiel eines Arbeitnehmers
erläutert, dem am 30. Juni auf den 31. Juli gekündigt wird, während die
Massenentlassung dem kantonalen Arbeitsamt erst am 15. Juli angezeigt wird.
In diesem Falle wirkt die Kündigung nach den Ausführungen in der Botschaft
erst auf den 15. August (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an
das EWR-Recht vom 27. Mai 1992, BBl 1992 V 412; vgl. zur Berechnung bzw.
Gültigkeit des Kündigungstermins allerdings auch GEISER, Massenentlassung,
AJP 1995 S. 1412; LIENHARD MEYER, Die Massenentlassung, Diss. Basel 1999, S.
229). Da im vorliegenden
Fall überhaupt keine Anzeige an das kantonale Arbeitsamt erfolgt ist,
vertreten die Kläger die Ansicht, die Folge dieser Anzeigepflichtverletzung
bestehe in der Weitergeltung ihres Arbeitsvertrages bis zum Antritt ihrer
neuen Arbeitsstellen am 14. April 2003 bzw. am 24. März 2003.
2.3 Eine Kündigung, die unter Verletzung der (Verfahrens-)Vorschriften
über die Massenentlassung - insbesondere ohne Anzeige an das kantonale
Arbeitsamt gemäss Art. 335g Abs. 1 OR - erfolgt, ist gültig (Botschaft I
über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992,
a.a.O., S. 412; GEISER, Massenentlassung, a.a.O., S. 1411 f.; VISCHER, Der
Arbeitsvertrag, in: von Büren/Girsberger/Kramer et al. [Hrsg.],
Schweizerisches Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2005, S. 152). Art. 335g Abs. 4
OR stellt hingegen nicht eine Verfahrensbestimmung, sondern eine
materiell-rechtliche Norm über den Kündigungstermin dar (STAEHELIN, Zürcher
Kommentar, N. 1 zu Art. 335g OR). Der Zeitpunkt der Anzeige an das kantonale
Arbeitsamt gemäss Art. 335g OR kann zu einer Verlängerung der
Kündigungsfrist bzw. zu einem Hinausschieben der Beendigung des
Arbeitsvertrags führen. In der Lehre ist umstritten, welche Folgen die
Unterlassung der Anzeige an das Arbeitsamt insbesondere für die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses hat. Ein Teil der Doktrin vertritt die Ansicht, das
Gesetz enthalte für diesen Fall - abgesehen von einer allfälligen Busse
gemäss Art. 39 Abs. 2 lit. b AVG (SR 823.11) - keine Sanktion (AUBERT, Die
neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP
1994 S. 703; ROLAND A. MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über
Massenentlassungen, in: Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches
Arbeitsrecht, 1995, S. 135; vgl. auch das Urteil des Tribunal cantonal de
Neuchâtel vom 24. November 2004, Recueil de jurisprudence neuchâteloise
[RJN] 2004 S. 86, E. 5c). Mehrheitlich setzt die Lehre jedoch die
Unterlassung der Anzeige der Verzögerung gleich und befürwortet damit für
den Fall fehlender Anzeige mindestens sinngemäss die - unter bestimmten
Vorbehalten grundsätzlich unbefristete - Weitergeltung des Arbeitsvertrags
über den vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin hinaus (STREIFF/
von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl.,
2006, N. 9 zu Art. 335g OR; GEISER, Die Änderungskündigung im
schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999 S. 66; MEYER, a.a.O., S. 238; WYLER,
Droit du travail, Bern 2002, S. 359; BRÜH-
WILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 3 zu Art. 335g
OR).
2.4 Die Anzeige an das kantonale Arbeitsamt soll diesem ermöglichen, nach
Lösungen zu suchen, nötigenfalls mit den Parteien Vermittlungsverhandlungen
durchzuführen und Vorschläge - insbesondere über allfällige Abfindungen und
soziale Begleitmassnahmen - auszuarbeiten, wofür mindestens 30 Tage zur
Verfügung stehen sollen (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335g OR; WYLER,
a.a.O., S. 358; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 335g OR;
MEYER, a.a.O., S. 201 ff.; vgl. auch ODA HINRICHS, Kündigungsschutz und
Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen, Diss. Halle 2001, S. 67).
Der Gesetzgeber wollte mit dem Erlass von Art. 335d-335g OR die Zielsetzung
der europäischen Richtlinie 75/129 zur Massenentlassung für das
schweizerische Recht verwirklichen (Botschaft des Bundesrates vom 24.
Februar 1993 über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens,
BBl 1993 I 881, S. 978). Diese Richtlinie verlangt unter anderem, dass die
(im innerstaatlichen Recht vorgesehenen) Sanktionen bei Verletzung der
Informations-, Konsultations- und Anzeigepflichten wirksam sein müssen (vgl.
HINRICHS, a.a.O., S. 68/78 ff. mit Verweis auf die Entscheidung des EuGH vom
8. Juni 1994 in der Rechtssache C-383/92, Kommission gegen Vereinigtes
Königreich von Grossbritannien; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 112 f.). Die
vom Gesetzgeber bezweckte Angleichung des schweizerischen Rechts an die
Richtlinie der Europäischen Union spricht daher dafür, dass nicht nur die
Unterlassung der Konsultation der Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR),
sondern auch die Unterlassung der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt
Rechtsfolgen nach sich zieht. Dem Zweck von Art. 335g OR entspricht
insofern, an die Unterlassung der Anzeige die gleiche Rechtsfolge wie bei
verspäteter Anzeige zu knüpfen und die Beendigung des Arbeitsvertrages
hinauszuschieben.
2.5 Wird dem kantonalen Arbeitsamt überhaupt nicht ermöglicht,
vermittelnd tätig zu werden, so soll einerseits der Arbeitgeber, der seiner
Pflicht nicht nachkommt, nicht besser gestellt sein, als wenn er wegen einer
verspäteten Anzeige die Arbeitsverträge erst auf einen späteren Termin
beenden kann. Anderseits sollen die Arbeitnehmer, die ihrer Rechte auf eine
vermittelnde Tätigkeit der Amtsstelle verlustig gehen, nicht zusätzlich
schlechter gestellt sein, als wenn die Anzeige verspätet erfolgt wäre und
sich entsprechend ihr
Kündigungstermin um die 30 Tage verlängert hätte, die dem Arbeitsamt für
seine Bemühungen hätten zur Verfügung stehen müssen. Die Vorinstanz führt
zwar an sich zutreffend aus, dass ein Hinausschieben des Termins der
Beendigung der Arbeitsverträge während Jahren nicht angehe, da diesfalls die
Arbeitnehmer unter Umständen noch jahrelang Nachforderungen stellen könnten.
Indessen können Gründe der Rechtssicherheit allein nicht dazu führen, die
Unterlassung der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt im Unterschied zur
verspäteten Erfüllung dieser Rechtspflicht ohne jede Rechtsfolge zu lassen.
Das Ende der Arbeitsverträge ist vielmehr in diesem Falle unter Rücksicht
darauf festzulegen, wann allfällige Tätigkeiten des kantonalen Arbeitsamtes
nach dem Zweck von Art. 335g OR nicht mehr sinnvoll durchgeführt werden
können. Diese Tätigkeit dürfte sich in der Regel allerdings nicht auf die
reine Vermittlung unter den Parteien des Arbeitsvertrages etwa im Blick auf
den Abschluss eines Sozialplanes beschränken, sondern die rechtzeitige
Anzeige an das Arbeitsamt dient auch der Unterstützung der entlassenen
Arbeitnehmer bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle. Im vorliegenden Fall
ist das kantonale Arbeitsamt nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil
noch im Juni 2003 von sich aus tätig geworden, nachdem es in der Presse von
der Massenentlassung Kenntnis erlangte.
2.6 Grundsätzlich ist den Klägern beizupflichten, dass sich der Endtermin
ihrer Arbeitsverträge spätestens bis zum Antritt ihrer neuen Stellen
verlängert hat. Denn mit der Annahme einer neuen Stelle haben sie jedenfalls
sinngemäss ihr Einverständnis mit der Beendigung des - von der Beklagten
gültig gekündigten - Arbeitsvertrages erklärt. Der Kläger 1 hat am 14. April
2003 und der Kläger 2 am 24. März 2003 eine neue Stelle angetreten. Am 19.
September 2003 reichten die Kläger das Aussöhnungsbegehren ein (vgl. E.
2.1). Die 180-tägige Verwirkungsfrist gemäss Art. 336b Abs. 2 OR wurde somit
in beiden Fällen gewahrt. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid
allerdings fest, dass die Kläger bis Ende Februar 2003 für die Beklagte
gearbeitet haben, dass sie danach aber weder eine Fortführung des
Arbeitsverhältnisses verlangt, noch ihre Arbeitskraft weiter angeboten
haben. Die Kläger erheben gegen diese Feststellung keine zulässigen Rügen
(Art. 63 Abs. 2 OG). Bietet der Arbeitnehmer aber seine Arbeitsleistung
nicht an, ohne dass anerkannte Verhinderungsgründe vorliegen, gerät er wegen
Nichterfüllung des Vertrages in Verzug und der Arbeitgeber
kann in diesem Fall für die Dauer der fehlenden Arbeitsleistung den Lohn
verweigern (BGE 115 V 437 E. 5a). Die Lohnforderungen der Kläger wären
insoweit unbegründet, sofern der Betrieb der Beklagten Ende Februar 2003
nicht bereits geschlossen war, was aufgrund der tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz unklar bleibt. Dagegen schliesst das von der Vorinstanz
festgestellte Verhalten der Kläger die gesetzliche Verlängerung des
Endtermins der Verträge nicht ohne weiteres aus. Denn aus einem bloss
passiven Verhalten kann nach Treu und Glauben nicht auf das Einverständnis
mit dem ordentlichen Kündigungstermin und auf einen Verzicht auf die
Verlängerung gemäss Art. 335g Abs. 4 OR geschlossen werden. Die
Verwirkungsfrist für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche der
Kläger nach Art. 336b OR wurde daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz
eingehalten.