BGE 132 III 186
Urteilskopf
132 III 186
23. Urteil der I. Zivilabteilung i.S. A.B. und B. GmbH gegen C. (Berufung)
4C.47/2005 vom 1. November 2005
Regeste
Anlagefonds gemäss aAFG (Bundesgesetz vom 1. Juli 1966); Erfüllungs- und
Schadenersatzanspruch des Anlegers gegenüber der Fondsleitung; Behauptungs-
und Beweislast (Art. 21, 23 und 24 aAFG; Art. 8 ZGB).
Berechnung des Rücknahmepreises der Anteile im Fall des Widerrufs des
Anlagevertrages. Behauptungs- und Beweislast in Bezug auf den Erfüllungs-
und Schadenersatzanspruch des Anlegers, der geltend macht, er sei durch die
von der Fondsleitung verursachte Verwässerung des Fondsvermögens und durch
anderes pflichtwidriges Verhalten geschädigt worden (E. 1-11).
Sachverhalt
A.- B.B. und die von ihm beherrschten Gesellschaften D. AG und E. AG
investierten in den Jahren vor 1992 in die Anlagefonds X. und Y. Im Dezember
1992 widerriefen sie die Kollektivanlageverträge für insgesamt 20'148
Anteile X. und 16'165 Anteile Y. Im Zusammenhang mit der Rücknahme der
Anteile kam es zum Streit mit der Fondsleitung der beiden Fonds, der C. mit
Sitz in Z. (Beklagte). Dieser wurde vorgeworfen, sie habe das Fondsvermögen
im Rücknahmezeitpunkt, aber auch schon während Jahren zuvor, insbesondere
seit 1983, zu tief bewertet, weshalb die Auszahlung bei Rücknahme der
Anteilscheine zu niedrig ausgefallen sei. Überdies sei durch die Neuausgabe
von Anteilen unter dem tatsächlichen Wert das Fondsvermögen verwässert
worden. Im Zusammenhang mit dem Immobiliengeschäft wird der Beklagten als
Verwalterin der X. angelastet, mit der "W." ein äusserst schwieriges Projekt
von der Y. übernommen und darin investiert zu haben, ohne zu
berücksichtigen, dass die Vermietungsbemühungen der Y. gescheitert waren.
Durch die erfolgten Abschreibungen sei das Fondsvermögen geschädigt worden.
B.- Mit Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich verlangten die
ausscheidenden Anleger von der Beklagten die Erteilung verschiedener
Auskünfte, Zahlung des korrekt berechneten Rücknahmepreises für die
Anteilscheine und Schadenersatz wegen Schädigung des Fondsvermögens. Mit
Beschluss vom 21. Juni 1994 trennte das Handelsgericht die Auskunftsbegehren
vom übrigen Verfahren ab und sistierte das Forderungsverfahren kurze Zeit
später. Im abgetrennten Verfahren verpflichtete es die Beklagte am 21.
August 2000 zur Erteilung verschiedener Auskünfte. Dieses Urteil bildet
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
C.- Am 29. Januar 2001 hob das Handelsgericht die Sistierung des
Forderungsverfahrens auf. B.B. war im Laufe des Verfahrens verstorben.
Dieses wurde jedoch von seiner Rechtsnachfolgerin A.B. (Klägerin 1)
weitergeführt. Aus den beiden ehemals von B.B. beherrschten
Aktiengesellschaften ging durch Fusion die B. GmbH (Klägerin 2) als
Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Gesellschaften hervor.
D.- Mit den im Forderungsprozess verbliebenen Rechtsbegehren verlangt die
Klägerin 1 Zahlung von Fr. 866'139.-, die Klägerin 2 von Fr. 2'194'315.-, je
nebst Zins, wobei eine höhere Forderung aufgrund des Beweisergebnisses
vorbehalten wurde. Zudem fordern
die Klägerinnen Fr. 59'774.60 als Ersatz für die Kosten der
Auskunftsbeschaffung. Mit Urteil vom 1. Dezember 2004 wies das
Handelsgericht die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die von den Klägerinnen gegen dieses Urteil
erhobene Berufung gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.1 Die Vorinstanz ging davon aus, bei den Ansprüchen, die sich auf die
Unterbewertung der Anteile bei Widerruf der Verträge stützen, handle es sich
um Erfüllungs-, bei den übrigen um Schadenersatzansprüche. Bei der
Schadensberechnung sei der Stand, den das Vermögen ohne schädigendes
Ereignis hätte, mit dem aktuellen Vermögensstand zu vergleichen. Da der
Beklagten eine langfristige Unterbewertung in schwankendem Ausmass
vorgeworfen werde, müssten die Einstandswerte und -preise in die
Schadensberechnung einbezogen werden. Diesbezüglich hätten die Klägerinnen
aber keine Angaben gemacht und damit keine hinreichenden Behauptungen über
die Schadenshöhe aufgestellt. Das gelte analog auch für die
Erfüllungsansprüche. Soweit für die Anteilscheine ein unter dem Verkehrswert
liegender Preis bezahlt worden sei, wirke sich dies auf den
Erfüllungsanspruch aus und sei zu berücksichtigen. Andernfalls wären die
Klägerinnen zu Lasten des Fondsvermögens bereichert. Zur Substanziierung des
Quantitativs hätte die Bezeichnung des Kaufpreises, des damaligen Bestandes
und der damaligen Unterbewertung gehört. Nachdem die Klägerinnen die Nennung
des Einstandspreises bewusst unterlassen hätten, sei die Klage auch
bezüglich des Erfüllungsanspruchs abzuweisen. Die Eventualbehauptung der
Klägerinnen, wonach die zu niedrigen Preise allenfalls bezüglich der
Wiederanlageemissionen zu berücksichtigen seien, sei prozessual verspätet
erfolgt und bleibe ausser Acht.
1.2 Die Vorinstanz hat zu den behaupteten pflichtwidrigen
Verhaltensweisen keine Feststellungen getroffen. Das Bundesgericht könnte
daher, sollte es die Rechtsauffassung der Klägerinnen für begründet
erachten, kein Sachurteil fällen. Aus diesem Grund schadet es den
Klägerinnen nicht, dass ihre Berufung keinen materiellen Antrag enthält, wie
er nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG erforderlich ist. Der blosse
Rückweisungsantrag genügt (BGE 125 III 412 E. 1b S. 414).
Erwägung 2
2. Die Vorinstanz ging unter Verweis auf das Urteil im abgetrennten
Verfahren betreffend Auskunftserteilung davon aus, dass für die
im Prozess aufgeworfenen Fragen das alte Anlagefondsgesetz vom 1. Juli 1966
(aAFG; AS 1967 S. 115 ff.) gilt. In diesem Punkt wird das angefochtene
Urteil vor Bundesgericht von keiner Partei beanstandet, weshalb auch im
Berufungsverfahren von der Anwendbarkeit des alten Anlagefondsgesetzes
auszugehen ist. Im Übrigen ist offensichtlich, dass die Frage, ob sich die
Fondsleitung pflichtwidrig verhalten hat, nach jenen Bestimmungen zu
beurteilen ist, die im Zeitpunkt des behaupteten pflichtwidrigen Verhaltens
in Kraft waren (FORSTMOSER, in: Forstmoser [Hrsg.], Kommentar zum
schweizerischen Anlagefondsgesetz, Bd. I, N. 100 zu Art. 65 AFG mit
Hinweisen [nachfolgend zitiert als FORSTMOSER, Kommentar]). In Bezug auf die
Durchsetzung der Ansprüche kann dagegen auch für
Verantwortlichkeitsansprüche, die entstanden, bevor das neue Recht am 1.
Januar 1995 in Kraft getreten ist, der nach geltendem Gesetz neu vorgesehene
Vertreter der Anlegergemeinschaft (Art. 28 AFG) bestellt werden (FORSTMOSER,
Kommentar, N. 101 zu Art. 65 AFG). Der Sinn und die Tragweite der
Übergangsbestimmungen ist nicht eindeutig (Urteil des Bundesgerichts
4C.125/1995 vom 6. März 1996, E. 2a). Da die Klägerinnen indessen die Klage
vor Inkrafttreten des revidierten Anlagefondsgesetzes eingereicht haben,
darf die sofortige Anwendbarkeit der neurechtlichen Verfahrensvorschriften
nicht dazu führen, dass die Klägerinnen ihre Aktivlegitimation verlieren,
soweit diese unter altem Recht gegeben war. Einer Beurteilung der
Klageberechtigung der Klägerinnen nach altem Recht steht somit nichts
entgegen.
Erwägung 3
3.
3.1 Der Anlagefonds ist ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung
von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und
von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung
der Anleger verwaltet wird (Art. 2 Abs. 1 aAFG). Er soll dem Kleinsparer die
Möglichkeiten kapitalkräftiger, sachkundiger Anleger zugänglich machen
(FORSTMOSER, Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Bern 1972, S. 11
[nachfolgend zitiert als FORSTMOSER, Anlagefondsgesetz]; SANDRA
BÜRLI-BORNER, Anlegerschutz bei kollektiven Kapitalanlagen in der Schweiz,
Diss. Basel 2003, S. 40). Der Anleger erwirbt durch seine Einzahlung
Forderungen gegen die Fondsleitung auf Beteiligung am Vermögen und am Ertrag
des Anlagefonds, die in Wertpapieren ohne Nennwert, welche auf den Inhaber
oder als Orderpapiere auf den Namen lauten, zu verurkunden sind (Art. 20
Abs. 1
und 2 aAFG). Der Anlagefonds ist nach schweizerischem Recht offen
ausgestaltet. Dies bedeutet, dass neue Anleger grundsätzlich jederzeit zu
den bisherigen hinzutreten und sich am Fonds beteiligen können. Der
Ausgabepreis der neuen Anteilscheine ist dabei auf Grund des Verkehrswertes
festzusetzen, den das Fondsvermögen im Zeitpunkt der Ausgabe hat, geteilt
durch die Anzahl der in Umlauf befindlichen Anteile (Art. 12 Abs. 3 aAFG).
3.2 Will der Anleger den von ihm investierten Vermögenswert realisieren,
bieten sich ihm dazu zwei Möglichkeiten. Er kann sich entweder die
Umlauffähigkeit der Anteilscheine zu Nutze machen und diese an einen Dritten
veräussern, was in der Regel an der Börse geschieht, oder er kann den
Kollektivanlagevertrag jederzeit widerrufen und gegen Rückgabe des
Anteilscheins von der Fondsleitung die Auszahlung seines Anteils am
Anlagefonds in bar verlangen (Art. 21 aAFG; vgl. zum neuen Recht MARC WICKI,
Der börsliche Handel mit Anlagefondsanteilen aus Sicht des
Anlagefondsgesetzes, Diss. Zürich 2003, S. 56 ff.). Gemäss Art. 21 Abs. 3
aAFG ist der Rücknahmepreis nach denselben Grundsätzen zu berechnen wie der
Ausgabepreis, so dass auch diesbezüglich vom Verkehrswert am Auszahlungstag
auszugehen ist (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1965 zum Entwurf
eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds, BBl 1965 III 258 ff., S. 274 und
284; SCHUSTER, Anlagefondsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1975, N. 3 zu Art. 12
Abs. 3 aAFG).
3.3 Die gesetzlichen Bestimmungen unterstreichen die zentrale Bedeutung,
welche der korrekten Bewertung des Fondsvermögens und der Gleichbehandlung
der Anleger zukommt (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1965, BBl
1965 III 274). Wird das Fondsvermögen zu tief bewertet, erhält der den
Vertrag widerrufende Anleger nicht den vollen ihm zustehenden Betrag. Ein zu
tiefer Rücknahmepreis bevorteilt die verbleibenden Anleger, indem der
Anlagefonds verdichtet wird. Werden neue Anteile ausgegeben, führt eine zu
tiefe Bewertung dagegen zur "Verwässerung" des Anlagefonds und damit zu
einer Schädigung der schon früher am Fonds beteiligten Anleger (vgl. hiezu
Urteil des Bundesgerichts 2A.20/1993 vom 27. Oktober 1993, E. 3c).
3.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Klägerinnen im
Dezember 1992 ihre Anteile "gekündigt". Diese Terminologie entspricht dem
neuen Anlagefondsgesetz (Art. 24 AFG). Art. 21 aAFG spricht dagegen in
Anlehnung an die auftragsrechtlichen Bestimmungen,
welche vor der Revision des Anlagefondsgesetzes subsidiär Geltung hatten
(Art. 8 Abs. 3 aAFG), vom Widerruf des Anlagevertrages. Die Klägerinnen
behaupten einerseits, die Beklagte habe ihnen bei der Rücknahme der
Anteilscheine nicht den gesamten Betrag ausbezahlt, der ihrem Anteil am
tatsächlichen Verkehrswert entspricht, und machen diesbezüglich ihren
Erfüllungsanspruch geltend. Daneben verlangen sie von der Beklagten ihren
Anteilen entsprechenden Ersatz für den Schaden, den die Beklagte durch
Ausgabe von Anteilen zu einem zu tiefen Ausgabepreis und durch fehlerhafte
Verwaltung dem Fondsvermögen zugefügt haben soll. Für beide
Anspruchsgrundlagen ist gesondert zu prüfen, welche Behauptungen die
Klägerinnen zur gehörigen Substanziierung vorbringen müssen und ob sie
entsprechende Forderungen überhaupt geltend machen können.
Erwägung 4
4. Zunächst ist der Anspruch der Klägerinnen auf Erfüllung im
Zusammenhang mit der Rücknahme der Anteilscheine zu behandeln. Vorab ist zu
klären, welche Umstände die Höhe der klägerischen Forderung beeinflussen
können. Alsdann ist zu prüfen, wer für die betreffenden Umstände die
Behauptungs- und Beweislast trägt. Beides sind, soweit es um
bundesrechtliche Bestimmungen geht, Fragen des Bundesrechts, welche das
Bundesgericht im Rahmen der Berufung frei überprüft, da die Kantone von
Bundesrechts wegen die Behauptungslast nur derjenigen Partei überbinden
dürfen, welche gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast für eine Tatsache trägt
(vgl. BGE 112 II 172 E. 2c S. 181).
4.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Klägerinnen könnten jedenfalls
insoweit keinen Erfüllungsanspruch geltend machen, als sie ihre
Anteilscheine unter dem Verkehrswert erworben hätten, denn sie könnten sich
sonst zu Lasten des Fondsvermögens, das heisst zu Lasten der verbleibenden
Anleger, bereichern, was dem Schutzgedanken des Anlagefondsgesetzes
zuwiderlaufe.
4.2 Wenngleich die Vorinstanz den Anlegerschutz zu Recht berücksichtigt
(vgl. BGE 112 II 172 E. 2a mit Hinweis), greift ihre Überlegung zu kurz. Die
im Fonds verbleibenden Anleger werden geschädigt, wenn bei Ausgabe eines
Anteilscheins ein zu niedriger Betrag einbezahlt wurde. Wird bei der
Rücknahme eines derartigen Anteilscheins der volle Betrag ausbezahlt,
benachteiligt dies die ursprünglichen Anleger, deren Anteil durch den zu
niedrigen Ausgabepreis verwässert wurde (Urteil des Bundesgerichts
2A.20/1993 vom 27. Oktober 1993, E. 3c; SCHUSTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 12
Abs. 3 aAFG). Wird dagegen ein Anteilschein nicht von der Fondsleitung,
sondern von einem anderen Anleger erworben, betrifft der für den gehandelten
Anteilschein vereinbarte Preis nur die am Handel beteiligten Parteien. Eine
Verwässerung des Fondsvermögens findet dadurch nicht statt, und die Stellung
der übrigen Anleger wird durch die Übertragung nicht berührt. Würde dem
Erwerber bei Rückgabe seines Anteilscheins nicht der seinem Anteil am
Verkehrswert des Fondsvermögens entsprechende Betrag ausbezahlt, sondern
sein Anspruch proportional zur Unterbewertung seines Anteilscheins im
Erwerbszeitpunkt gekürzt und die Differenz dem Fondsvermögen zugeschlagen,
wären die verbleibenden Anleger bereichert, und zwar, wenn man den Gedanken
der Vorinstanz zu Ende denkt, auf Kosten des veräussernden Anlegers, denn
dieser scheidet mit der Veräusserung seines Anteilscheins aus dem Kreis der
Anleger aus und partizipiert nicht mehr am Anlagevermögen. Die Bereicherung
des Fondsvermögens liesse sich nur vermeiden, wenn man den überschiessenden
Betrag dem Veräusserer zukommen liesse und ihm insoweit einen Anspruch gegen
das Fondsvermögen zuerkennen wollte. Bei Kettenübertragungen und
fortschreitender Unterbewertung wäre die Restdifferenz auf sämtliche
Rechtsvorgänger nach Massgabe der Unterbewertung im Veräusserungszeitpunkt
zu verteilen.
4.3 Die gesetzliche Regelung lässt indessen für derartige insbesondere
bei Kettenübertragungen kaum praktikable Lösungen keinen Raum. Im Rahmen des
vom Gesetz bezweckten Schutzes der Anleger liess sich der Gesetzgeber
vielmehr vom Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anleger ohne Rücksicht auf
den Zeitpunkt ihres Eintritts und ihres Austritts aus dem Anlagefonds leiten
(Urteil des Bundesgerichts 2A.127/1990 vom 10. Juli 1992, E. 5c; Botschaft
des Bundesrates vom 23. November 1965, BBl 1965 III 274; JEANPRÊTRE, Le
contrat de placement collectif dans le système du droit des obligations, in:
Festgabe - Mélanges Wilhelm Schönenberger, Freiburg 1968, S. 290 f.). Zudem
hat der Gesetzgeber bewusst neben der Ausgabe der Anteile durch die
Fondsleitung auch den Handel der Anteilscheine als Wertpapiere vorgesehen
und so eine einfache Realisierung der Anteile gewährleistet. Dieser
Zielsetzung gilt es bei der Frage, welche Umstände bei Berechnung des
Rücknahmepreises massgebend sind, Rechnung zu tragen.
4.4
4.4.1 Die Anteilscheine sind nach dem Gesetz zwingend in Wertpapieren
ohne Nennwert, welche auf den Inhaber oder als Orderpapiere auf den Namen
lauten, zu verurkunden. Damit wollte der Gesetzgeber die Negoziabilität der
Anteilscheine sicherstellen (Botschaft des Bundesrates vom 23. November
1965, BBl 1965 III 275 und 323; JEANPRÊTRE, a.a.O., S. 297; SCHUSTER,
a.a.O., N. 3 zu Art. 20 Abs. 2 aAFG; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ,
Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 85 f.).
4.4.2 Dem Wertpapiercharakter der Anteilscheine entsprechend,
verpflichtet sich die Fondsleitung, ausschliesslich an den durch das
Wertpapier Legitimierten zu leisten (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S.
86). Mit der wertpapierrechtlichen Übertragung gehen die Rechte des
Veräusserers auf den Erwerber über. Der Veräusserer kann die aus dem
Wertpapier fliessenden Rechte nicht mehr geltend machen (vgl. BRUNO GEIGER,
Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, Diss. Zürich 1971, S. 203; GUNTER
MÜLLER, Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgeschäft, Diss. Genf
1969, S. 273).
4.4.3 Die Zirkulationsfähigkeit von Inhaber- und Orderpapieren wird
dadurch gewährleistet, dass ein wertpapierrechtlicher Einredeausschluss gilt
(vgl. JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 60 zu Art. 979 OR). Dieser besteht zwar
nicht gegenüber dem ersten Nehmer (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art.
979 OR), wohl aber gegenüber den gutgläubigen Dritterwerbern
(JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 63 f.; MARCO LOREZ, Das Fondsreglement,
Diss. Zürich 1972, S. 82; TAISCH/BEUTTER, Gesellschafts- und
Wertpapierrecht, Zürich 1999, S. 122 f.).
4.4.3.1 Der Einredeausschluss schützt das berechtigte Vertrauen des
wertpapierrechtlichen Erwerbers eines Inhaber- und Orderpapiers. Aus diesem
Grunde bestimmt sich auch der Umfang des Einredeausschlusses nach dem
Vertrauensprinzip, das dem Ausschluss zugrunde liegt (vgl. JÄGGI/DRUEY/VON
GREYERZ, a.a.O., S. 64, S. 58; HANS RIBI, Von der Übertragung der
Wertpapiere, Diss. Zürich 1958, S. 206 f.; GUHL/DRUEY, Das schweizerische
Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 86 N. 5 S. 907). Geht aus dem
Wertpapier der Rechtsgrund des Anspruchs hervor (die Lehre spricht in diesem
Zusammenhang auch von einem kausalen Wertpapier; vgl. THOMAS VON BALLMOOS,
Der wertpapierrechtliche Verkehrsschutz,
Diss. Bern 1993, S. 66; GUHL/DRUEY, a.a.O., § 85 N. 43 ff. S. 903 f.; gegen
die Verwendung des Begriffspaares abstrakt und kausal MEIER-HAYOZ/VON DER
CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl., Bern 2000, § 4 N. 44 S. 92) und bestehen
für das Grundverhältnis zwingende gesetzliche Regelungen (in diesem
Zusammenhang wird auch der Begriff "Typenbestimmtheit" verwendet; THOMAS VON
BALLMOOS, a.a.O., S. 87 ff.), muss sich der Erwerber diese Bestimmungen
entgegenhalten lassen. In diesem Umfang wird das Vertrauen in die Skriptur
des Inhaber- und Orderpapiers nicht geschützt. So besteht namentlich bei
Mitgliedschaftsrechten wie beispielsweise Aktien aufgrund der ausgedehnten
gesetzlichen Regelung kaum Raum für eine Einredebeschränkung (JÄGGI, Zürcher
Kommentar, N. 80 ff. zu Art. 979 OR; GUHL/DRUEY, a.a.O., § 85 N. 46 ff. S.
904 f.).
4.4.3.2 Auch das Vertrauen in die Skriptur der Anteilscheine wird nicht
vollumfänglich geschützt. Für den Anleger hat beispielsweise nicht das nach
altem Recht auf dem Anteilschein abzudruckende Reglement Gültigkeit, sondern
das jeweils tatsächlich geltende (THOMAS VON BALLMOOS, a.a.O., S. 122;
JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 87). Die Abänderung des Reglements war
indessen im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (Art. 9 Abs. 3 aAFG; THOMAS VON
BALLMOOS, ibidem), wobei im Rahmen der Abänderung durch die Veröffentlichung
des richterlichen Abänderungsentscheides im schweizerischen Handelsamtsblatt
für hinreichende Publizität gesorgt war (Art. 10 aAFG). Infolge der
Typenbestimmtheit des Anteilscheins besteht insoweit kein Raum für einen
wertpapierrechtlichen Vertrauensschutz (THOMAS VON BALLMOOS, a.a.O., S. 87
ff.). Diesem Aspekt schenkt MARCO LOREZ (a.a.O., S. 83 f.) zu wenig
Beachtung, wenn er für die Geltung des Reglements gegenüber Dritterwerbern
verlangt, der Anteilschein müsse entweder auf die Möglichkeit der Abänderung
des Reglements oder zumindest auf das Anlagefondsgesetz verweisen (THOMAS
VON BALLMOOS, a.a.O., S. 122 Fn. 598; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 69 und 80
zu Art. 979 OR; vgl. auch MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 4 N. 77 S.
100, welche die Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen ebenfalls
voraussetzen, wenn sie ausführen, dass sich in Bezug auf das Wertpapier
jedermann auf die Missachtung gesetzlicher Formvorschriften berufen kann).
4.4.3.3 In Bezug auf den korrekten Ausgabepreis liegen die
Voraussetzungen anders. Im Gegensatz zum Inhalt des aktuellen Reglements
kann sich der Erwerber über die Angemessenheit des ursprünglichen
Ausgabebetrages kaum informieren. Er erkennt beim Erwerb an der Börse nicht,
ob das von ihm erworbene Wertpapier bei der Ausgabe verkehrswertkonform
bewertet wurde und muss aufgrund der gesetzlichen Regelung nicht mit einer
Unterbewertung rechnen. Wollte man der Fondsleitung die Einrede der
unangemessenen Bewertung bei der Ausgabe gegenüber einem gutgläubigen
Erwerber belassen, wären die im freien Handel zirkulierenden Anteilscheine
objektiv nicht gleichwertig, da sie mit der Einrede eines zu tiefen
Ausgabepreises belastet sein könnten. Damit würde einerseits die vom
Gesetzgeber gewollte Zirkulationsfähigkeit der Anteilscheine eingeschränkt
und andererseits bewirkt, dass die Erwerber unterschiedlich behandelt
würden, je nach dem, ob sie die Anteilscheine auf dem Primär- oder auf dem
Sekundärmarkt erworben haben. Nach dem Gesetzeszweck muss sich der Erwerber
aber darauf verlassen können, dass ihm sein Anteilschein dieselben Rechte
wie jedem anderen Anleger verschafft, unabhängig davon, von wem er sie
erworben hat.
4.4.4 Aus den dargelegten Gründen kann dem gutgläubigen Erwerber nicht
entgegengehalten werden, bei Ausgabe seines Anteilscheins seien dem Fonds
nicht genügend Mittel zugeflossen. Die zusätzlichen Kosten, welche bei
Rücknahme der Anteilscheine infolge der Einredebeschränkung anfallen, gehen
zu Lasten der Fondsleitung, denn sie hat durch die Ausgabe eines
Anteilscheins zu einem zu tiefen Ausgabepreis gegenüber dem gutgläubigen
wertpapierrechtlichen Erwerber den Anschein eines vollwertigen Anteilscheins
geschaffen. Dabei muss sie sich behaften lassen.
4.4.5 Dass dies wirtschaftlich zu einer Bereicherung des gutgläubigen
Anlegers führen kann, ändert daran nichts. Bei Ausgabe oder Rücknahme der
Anteilscheine durch die Fondsleitung ist die Beachtung des Verkehrswerts
gesetzlich verankert (Art. 12 Abs. 3 und 21 Abs. 3 aAFG), und der Anleger
kann bei falscher Bewertung gegen die Fondsleitung vorgehen. Beim Handel der
Anteilscheine ausserhalb der Ausgabe und Rücknahme ist von Gesetzes wegen
keine Berücksichtigung des tatsächlichen Wertes vorgesehen (vgl. MARC WICKI,
a.a.O., S. 75). Vielmehr legen hier die Parteien den Preis parteiautonom
fest, so dass der Börsenkurs beziehungsweise der ausserbörslich am Markt
bezahlte Preis vom Ausgabe- und Rücknahmebetrag abweichen kann (vgl. AMONN,
Der Kollektivanlagevertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel 1979, Bd.
VII/2 S. 277 ff., S. 302; JÄGGI, La loi sur les fonds de placement,
in: JdT 1967 I S. 226 ff., 239). Wer einen Anteilschein an einen Dritten
veräussert oder von einem Dritten erwirbt, geht das Risiko ein, dass der
vereinbarte Preis beziehungsweise der Börsenpreis nicht dem anteilsmässigen
Verkehrswert entspricht.
4.5 Anders kann es sich verhalten, soweit die Klägerinnen ihre Ansprüche
auf Anteilscheine stützen, welche sie als erste Nehmerinnen von der
Fondsleitung direkt erworben haben. Insoweit greift keine
wertpapierrechtliche Einredebeschränkung (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O.,
S. 63; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 979 OR; TAISCH/BEUTTER,
a.a.O., S. 122 f.). Auch die Gleichberechtigung der Anleger steht einer
Berücksichtigung eines zu tiefen Ausgabepreises bei der Rücknahme des
Anteilscheins nicht entgegen. Der Grundgedanke der Gleichbehandlung liegt
darin, dass jeder Anleger aus der gleichen Investition denselben Vorteil
erwirtschaften soll. Bei der Ausgabe neuer Anteile trägt das aAFG diesem
Gedanken dadurch Rechnung, dass für den Ausgabepreis der Verkehrswert des
Fondsvermögens geteilt durch die in Umlauf befindlichen Anteile massgeblich
ist, damit weder die bisherigen noch die neuen Anleger geschädigt werden
(Art. 12 Abs. 3 aAFG; AMONN, a.a.O., S. 301). Ergibt sich, dass die Anlage
eines Anteilinhabers infolge des zu niedrigen Ausgabepreises nicht dem
Wertanteil der anderen Anleger entsprach, rechtfertigt gerade die
Gleichbehandlung, dass sein Anspruch bei Rücknahme entsprechend der
tatsächlichen Grundeinlage reduziert und so die Schädigung der anderen
Anleger verhindert wird.
4.6 Daraus folgt, dass sich die Klägerinnen einen zu tiefen Ausgabebetrag
als erste Nehmer der an sie ausgegebenen Anteilscheine grundsätzlich
anrechnen lassen müssen. Ein zu tiefer Ausgabebetrag der wertpapierrechtlich
von einem Dritten erworbenen Anteilscheine ist dagegen nur beachtlich,
sofern zufolge Bösgläubigkeit der wertpapierrechtliche Einredeausschluss
nicht zum Tragen kommt (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 4 N. 105 ff. S.
107 ff.). Dagegen kommt dem Preis, welchen der Anleger einem Dritten für
einen Anteilschein bezahlt, keine Bedeutung zu, was die Vorinstanz verkannt
hat.
Erwägung 5
5. Zu prüfen bleibt, welcher Partei für die Tatsachen, welche die
Festsetzung des Rücknahmepreises bestimmen, die Behauptungs- und Beweislast
obliegt.
5.1 Der von den Klägerinnen geltend gemachte Erfüllungsanspruch setzt
neben dem bestehenden Vertrag im Wesentlichen nur dessen nicht gehörige
Erfüllung voraus. Das Verschulden der Fondsleitung wird vermutet (BRUNO
GEIGER, a.a.O., S. 171). Der Beweis nicht gehöriger Erfüllung kann
insbesondere durch den Nachweis erbracht werden, dass dem Anleger bei
Rücknahme seines Anteilscheins nicht der wahre Inventarwert ausbezahlt wurde
(Art. 21 Abs. 3 aAFG; BRUNO GEIGER, ibidem). Da sich dieser von Gesetzes
wegen auf der Basis des Verkehrswerts bestimmt (Art. 12 Abs. 3 und 21 Abs. 3
aAFG; BRUNO GEIGER, a.a.O., S. 149), genügt es darzulegen, dass die
Fondsleitung den Rücknahmepreis nicht nach dem korrekten Verkehrswert des
Anlagefondsvermögens im Zeitpunkt der Rücknahme berechnet hat. Dies gilt
selbst dann, wenn zufolge eines zu geringen Ausgabebetrages eine vom
Verkehrswert abweichende Berechnung angemessen sein sollte (vgl. E. 4.4
hievor). Für Tatsachen, die eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel
begründen, trägt die Partei, zu deren Gunsten sich diese rechtshindernde
Tatsache auswirkt, die Beweislast und die damit verbundene Behauptungslast
(GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1958, S. 344
f.; KUMMER, Berner Kommentar, N. 173 zu Art. 8 ZGB; zur Behauptungslast: C.
JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substanziierungslast im
schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 130 ff.). Aus diesem
Grund sind entsprechende Behauptungen von der Fondsleitung als Einrede zu
erheben und zu beweisen.
5.2 Die entsprechenden Behauptungen aufzustellen ist der Beklagten
durchaus zuzumuten, zumal sie die notwendigen Angaben von der Depotbank
jederzeit erhältlich machen kann, welche nach Art. 20 aAFV
(Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 20. Januar
1967; AS 1967 S. 135 ff.) zu detaillierter Anteilscheinkontrolle
verpflichtet ist. Auch für die Behauptung, es seien allfällige Ansprüche
bereits ausgeschiedener Anleger gegenüber dem Fondsvermögen zu
berücksichtigen, obliegt der Beweis der Beklagten. Dies würde allerdings
voraussetzen, dass tatsächlich mit derartigen Ansprüchen zu rechnen ist und
diese noch nicht verjährt sind, was ebenfalls von der Beklagten aufzuzeigen
wäre. Sollte die Beklagte geltend machen wollen, die Klägerinnen könnten
sich wegen Bösgläubigkeit nicht auf den wertpapierrechtlichen
Einredeausschluss berufen, trägt sie auch diesbezüglich gemäss Art. 8 ZGB
die Beweislast (KUMMER, a.a.O., N. 354 zu Art. 8 ZGB).
5.3 Indem die Vorinstanz zur Beurteilung des Erfüllungsanspruchs von den
Klägerinnen Angaben zum Erwerbszeitpunkt und zum Erwerbspreis und der in
diesem Zeitpunkt bestehenden Unterbewertung verlangt, hat sie nach dem
Gesagten Art. 8 ZGB verletzt. Dass allenfalls Umstände, welche eine Kürzung
des Rücknahmebetrages gebieten, schon aus den Vorbringen der Klägerinnen
selbst abgeleitet werden können, vermag an der Verteilung der
Behauptungslast nichts zu ändern, sondern hat je nach Ausgestaltung des
kantonalen Prozessrechts zur Folge, dass das Gericht die betreffenden
Umstände von Amtes wegen zu Lasten der Klägerinnen würdigen kann. Insoweit
erweist sich die Berufung als begründet.
Erwägung 6
6. Was die behauptete Schädigung des Fondsvermögens anbelangt, ist Art.
24 Abs. 1 aAFG einschlägig. Danach haftet die Fondsleitung, wenn sie ihre
Verpflichtungen verletzt, dem Anleger für den daraus entstehenden Schaden,
sofern sie nicht beweist, dass ihr kein Verschulden zur Last fällt. Da die
Klägerinnen in der Berufungsschrift ausdrücklich anerkennen, dass der
behauptete Schaden (mit Ausnahme des Schadens für die Abklärungskosten) dem
Fondsvermögen entstanden ist, bleibt vorab zu klären, ob die Klägerinnen
berechtigt sind, Zahlung an sich selbst zu verlangen, oder ob sie zunächst
den Gesamtschaden am Fondsvermögen hätten einklagen und um Einwerfung in das
Fondsvermögen ersuchen müssen.
6.1 Für das heute geltende Recht wird in der Lehre die Meinung vertreten,
soweit eine Schädigung des Fondsvermögens in Frage stehe (beziehungsweise
die Verletzung einer Norm, welche den Schutz des Fondsvermögens bezweckt),
könne nur auf Leistung des Schadenersatzes in das Fondsvermögen geklagt
werden, wobei der einzelne Anleger den Gesamtschaden aller Gläubiger geltend
mache (FORSTMOSER, Kommentar, N. 38 zu Art. 65 AFG; vgl. auch DEN OTTER, AFG
Kommentar, N. 6 ff. zu Art. 65 Abs. 1 AFG; Botschaft des Bundesrates vom 14.
Dezember 1992 zum revidierten Bundesgesetz über die Anlagefonds, BBl 1993 I
217 ff., S. 247). Ein anderer Teil der Lehre unterscheidet zwischen der
Klage auf Wiederherstellung des vertragsgemässen Zustandes oder auf
Rückerstattung widerrechtlich dem Fonds entzogener Vermögenswerte, wo nur
der Gesamtschaden aller Anleger geltend gemacht werden kann, und dem
Anspruch auf Schadenersatz beziehungsweise dessen, was durch
vertragswidriges Verhalten der Fondsleitung dem einzelnen Anleger an
Ertrags- oder Vermögensbeteiligung
verloren gegangen ist (GUHL/SCHNYDER, Das schweizerische Obligationenrecht,
9. Aufl., Zürich 2000, § 50bis N. 24 f. S. 587).
6.2 Auch in Bezug auf das alte Anlagefondsgesetz bestehen diesbezüglich
Unklarheiten.
6.2.1 Nach der Botschaft zum alten Recht kann als Schadenersatz nur die
Vergütung des dem Kläger entstandenen, auf seinen Anteil entfallenden
Schadens verlangt werden (BBl 1965 III 298). Schaden, der auf einen Anteil
entfällt, ist aber nur denkbar, wenn ein Schaden am Gesamtvermögen gegeben
ist (AMONN, a.a.O., S. 306). So wird denn auch zum alten Anlagefondsgesetz
die Auffassung vertreten, nach dem Willen des Gesetzgebers könne jeder
Anleger den auf seinen Anteil entfallenden Schaden direkt geltend machen,
unabhängig davon, dass auch andere Anleger betroffen sind, so dass sowohl
der direkte als auch (anteilsmässig) der indirekte, beziehungsweise sowohl
der Eigen- als auch der Gesamtschaden geltend gemacht werden kann (ALBRECHT
METZGER, Die Stellung des Sachwalters nach dem Bundesgesetz über den
Anlagefonds vom 1. Juli 1966, Diss. Zürich 1971, S. 112 und 119, der diese
Regelung allerdings kritisiert, vgl. a.a.O., S. 115; KLEINER, Die
Gesetzgebung über das Bankwesen in Bund und Kantonen, 2. Aufl., Zürich 1979,
S. 98; BRUNO GEIGER, a.a.O., S. 166 f.).
6.2.2 Eine Auszahlung an den Anleger stellt indessen den Zustand des
Fondsvermögens ohne schädigendes Ereignis nicht wieder her, solange der
Anleger seinen Fondsanteil hält (so schon vor der Geltung des aAFG FRANZ
LUSSER, Die Haftungsverhältnisse bei Anlagefonds, Diss. Freiburg 1964, S.
120). Könnte jeder Anteilscheininhaber für den Schaden am Fondsvermögen
anteilsmässig Zahlung an sich selbst verlangen, würde dies auch zu
Abgrenzungsschwierigkeiten zur im Gesetz unter dem Titel der "Erfüllung"
geregelten Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds führen (Art. 23 Abs. 2
aAFG; vgl. BGE 96 I 77 E. 2 und 4; vgl. auch ALBRECHT METZGER, a.a.O., S.
119 f.). Das gilt namentlich für den Fall, dass die Klage angestrengt wird,
nachdem einzelnen Anlegern deren Anteil am Gesamtschadenersatz bereits
ausbezahlt wurde. Aus diesem Grunde wird auch für das alte Recht die Meinung
vertreten, der einzelne Anleger müsse den Gesamtschaden aller Anleger
geltend machen (MARGARETA EGLI STEFFEN, Die Revisionsbedürftigkeit des AFG,
Diss. Zürich 1989, S. 71; ANDRÉA E. MEIER, Anlegerschutz im schweizerischen
Anlagefondsrecht, Diss. Zürich
1993, S. 137; ebenso schon vor Inkrafttreten des aAFG FRANZ LUSSER, a.a.O.,
S. 120).
6.2.3 Ein Teil der Lehre nimmt zum Problem nicht ausdrücklich Stellung,
scheint aber implizit diese Auffassung zu teilen, wird doch die Wirksamkeit
der Klage wegen des für den einzelnen Anleger zu hohen Prozessrisikos als
gering bezeichnet (vgl. FORSTMOSER, Anlagefondsgesetz, S. 31; AMONN a.a.O.,
S. 307; RALPH STADLER, Europäisches Investmentrecht und das schweizerische
Anlagefondsgesetz, Diss. Zürich 1990, S. 311). Deshalb wurde im revidierten
Anlagefondsgesetz die Möglichkeit der Einsetzung eines Vertreters für die
Anleger vorgesehen (Art. 28 AFG; vgl. auch BBl 1993 I 246 f.).
6.3 Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Entscheidend
fällt nämlich ins Gewicht, dass die vorliegende Klage erst nach dem Widerruf
der Kollektivanlageverträge angehoben wurde. Zur Frage der Klageberechtigung
bei dieser Konstellation nehmen die angeführten Autoren kaum explizit
Stellung (vgl. aber FRANZ LUSSER, a.a.O., S. 157, der sich allerdings vor
Inkrafttreten des alten AFG äusserte).
6.3.1 Die Abgrenzung zwischen dem direkten und dem indirekten Schaden
wurde von der Lehre aus dem Aktienrecht übernommen (FORSTMOSER, Kommentar,
N. 30 ff. zu Art. 65 AFG; FRANZ LUSSER, a.a.O., S. 118 ff.). Jedoch ist zu
beachten, dass im Aktienrecht kein zur Rücknahme der Anteilscheine analoges
Rechtsinstitut besteht, eine Rückzahlung der geleisteten Einlagen an die
Aktionäre gerade nicht erfolgen darf. Gegebenenfalls ist der Weg der
Kapitalherabsetzung zu beschreiten (vgl. hiezu MARC WICKI, a.a.O., S. 42 f.;
RICHARD C. MÜLLER, Die Investmentgesellschaft, Diss. St. Gallen 2001, S. 195
und 257; FRANZ LUSSER, a.a.O., S. 120 f.). Auch die übrigen Ausschüttungen
an die Aktionäre (beispielsweise die Dividende) erfolgen in einem bestimmten
Nominalbetrag. Das Aktienrecht kennt einen ausgedehnten Schutz der
Gesellschaftsgläubiger davor, dass ihnen Haftungssubstrat entzogen und an
die Aktionäre ausgeschüttet wird (RICHARD C. MÜLLER, a.a.O., S. 198 und
257). Entsprechende Bestimmungen fehlen dagegen im Anlagefondsgesetz und
widersprächen dessen Zweckbestimmung (vgl. E. 3 hievor). Daher lässt sich
aus der aktienrechtlichen Regelung nichts darüber ableiten, auf welche Weise
ein Anleger, der die Auszahlung seines Anteils verlangt, vorgehen muss, um
Ersatz des Schadens zu erreichen.
6.3.2 Solange der Anleger am Fonds beteiligt ist, stellt grundsätzlich
nur die Einwerfung der gesamten Schadenssumme in das Fondsvermögen den
Zustand ohne schädigendes Ereignis wieder her. Klagt hingegen der
ausgeschiedene Anleger auf Einwerfung, hätte dies zunächst eine
Überentschädigung des Fondsvermögens im Ausmass des dem ausgeschiedenen
Anleger zustehenden Anteils zur Folge. Die Frage, wie der Anleger in einem
zweiten Schritt die Deckung seines anteilsmässigen Schadens erreichen soll,
bleibt unbeantwortet. Der Zeitpunkt, auf welchen der Schaden des
ausscheidenden Gesellschafters zu berechnen ist, deckt sich nicht zwingend
mit demjenigen zur Berechnung des Schadens des Fondsvermögens. Der Schaden
des ausscheidenden Anlegers ist auf den Zeitpunkt der Rückzahlung des
Anteilscheins zu berechnen, unabhängig davon, wann er seine Ansprüche
geltend macht, nicht aber jener des Fonds. Vom Anleger zu verlangen, dass er
zunächst den Gesamtschaden einklagt, um danach die Herausgabe seines Anteils
zu verlangen, erscheint daher wenig sinnvoll.
6.3.3 Zu beachten ist überdies, dass nach Art. 26 Abs. 2 aAFG der
Anspruch auf Schadenersatz binnen 10 Jahren nach Eintritt des Schadens
verjährt, jedenfalls aber innerhalb eines Jahres seit der Rückzahlung des
Anteilscheins. Daraus folgt einerseits, dass der ehemalige Anleger seine
Ansprüche auf Schadenersatz auch nach Rückzahlung noch geltend machen kann
(BRUNO GEIGER, a.a.O., S. 203). Die unterschiedliche Verjährungsfrist weist
aber auch allgemein darauf hin, dass sich auch in anderer Hinsicht eine
verschiedene Beurteilung der Ansprüche der ausgeschiedenen und der
verbleibenden Anleger aufdrängen kann.
6.3.4 In der Lehre wird sogar die Auffassung vertreten, mit dem
Ausscheiden wandle sich der Erfüllungsanspruch nach Art. 23 aAFG in einen
Schadenersatzanspruch um, weshalb auf Erstattung eines Bruchteils der
entzogenen Vermögenssumme geklagt werden müsse (HANS-JÖRG HAEFLIGER, Die
Auflösung des Kollektivanlagevertrages, Diss. Zürich 1969, S. 63). In eine
ähnliche Richtung geht auch GUNTER MÜLLER, wenn er im Zusammenhang mit der
Wiedereinwerfung dem Fondsvermögen entzogener Vermögenswerte schreibt: "Der
Anleger kann, sobald er sich durch seine Einzahlung am Investmentfonds
beteiligt hat, seinen 'Ablieferungsanspruch' entsprechend Art. 400 I OR nur
durch Ausübung seines Widerrufsrechts geltend machen; alles was bis dahin
mit dem Investmentfonds in
Beziehung steht, ist dem Verfügungsbereich des Anlegers entzogen ..."
(GUNTER MÜLLER, a.a.O., S. 277).
6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die wiedergegebenen
Lehrmeinungen, die sich gegen eine anteilsmässige Geltendmachung eines
Schadens am Fondsvermögens aussprechen, soweit ersichtlich nicht explizit
zur Frage äussern, wie der Schaden bei Rückgabe der Anteile zu behandeln
ist. Einzig FRANZ LUSSER (a.a.O., S. 157) will auch den ausgeschiedenen
Anlegern einen Anspruch gegen das Fondsvermögen auf ihren Anteil am Gewinn
zuerkennen und postuliert dafür eine verlängerte Verjährungsfrist von 5
Jahren. Dabei geht er allerdings davon aus, dass ein Vertreter der Anleger
deren Ansprüche aus Gesamtschaden geltend macht. Dieser vor dem
Inkrafttreten des hier anwendbaren aAFG geäusserte Gedanke wurde im
geltenden AFG verwirklicht, in das alte Anlagefondsgesetz dagegen bewusst
nicht eingeführt. Den Darlegungen LUSSERS kommt in Bezug auf das alte
Anlagefondsgesetz daher wenig Aussagekraft zu. Ausschlaggebend ist der
Umstand, dass die Einwerfung der Ersatzleistung in das Fondsvermögen den
Einzelschaden des ausgeschiedenen Anlegers nicht ausgleicht. Dieser müsste
mit einem weiteren Begehren sogleich die Auszahlung des auf ihn entfallenden
Anteils verlangen, berechnet auf den Rückzahlungszeitpunkt. Ungeklärt wäre
auch, inwiefern die ausgeschiedenen Anleger an einer nach ihrem Austritt von
einem im Fonds verbleibenden Anleger angestrengten Einwerfungsklage zu
beteiligen wären, um eine Überentschädigung zu vermeiden.
6.5 Aus diesen Gründen scheint es gerechtfertigt, jedenfalls unter dem
alten Recht dem ausgeschiedenen Anleger die anteilsmässige Geltendmachung
des sogenannten "indirekten" Schadens zu gestatten. Im Gegensatz zum Fall
des "klassischen" Reflexschadens ist der durch die Verringerung des
Fondsvermögens infolge Pflichtwidrigkeit der Fondsleitung indirekt
geschädigte Anleger gleichzeitig Vertragspartei der Schädigerin (Art. 8
aAFG; vgl. JEANPRÊTRE, a.a.O., S. 291). Durch den Anspruch auf Auszahlung
des tatsächlichen Werts des Anteilscheins bei Rücknahme schlägt der bis
dahin den Anleger nur indirekt betreffende Schaden des Anlagevermögens
direkt auf das Vermögen des Anlegers durch (vgl. FRANZ LUSSER, a.a.O., S.
120). Daher drängt es sich auf, ihm persönlich im Umfang seiner Beteiligung
einen Schadenersatzanspruch zu gewähren.
6.6 Dieser Anspruch betrifft, analog zum Recht auf Auszahlung des
richtigen Rücknahmepreises im Rahmen des Erfüllungsanspruchs (SCHUSTER,
a.a.O., N. 6 zu Art. 23 Abs. 1 aAFG), die verbleibenden Anleger nicht. Das
Bundesgericht hat bereits entschieden, dass in Bezug auf die Auflösung des
Anlagefonds kein Anspruch auf Gleichbehandlung der ausscheidenden Anleger,
die den Vertrag vor Auflösung widerrufen haben, mit den im Fonds
verbliebenen besteht (BGE 100 II 420 E. 5 S. 426 f.). Den verbleibenden
Anlegern bleibt unbenommen, ihrerseits Schadenersatzklage zu erheben,
allenfalls mit widersprüchlichen Prozessergebnissen. Diese Gefahr besteht
allerdings auch, wenn ein Anleger den Gesamtschaden aller Anleger einklagt,
denn das Urteil hat keine Rechtskraftwirkung gegenüber den anderen Anlegern
(BRUNO GEIGER, a.a.O., S. 173; SCHUSTER, a.a.O., N. 4 zu Art. 23 Abs. 1
aAFG). Die Gefahr sich widersprechender Urteile ergibt sich vielmehr
unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung.
6.7 Wie zu verfahren ist, wenn im Zeitpunkt der Rücknahme der Anteile
bereits eine Klage auf Einwerfung in das Fondsvermögen hängig ist, oder wie
nach neuem Recht, das die richterliche Ernennung eines Vertreters der
Anleger kennt (Art. 28 AFG), zu entscheiden wäre, kann offen bleiben.
Erwägung 7
7. Nachfolgend ist wiederum zu untersuchen, welche Umstände den Schaden
bestimmen und von welcher Partei sie zu behaupten und zu beweisen sind.
7.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, für die Schadensberechnung komme
dem Erwerbszeitpunkt und dem Erwerbspreis der Fondsanteile massgebende
Bedeutung zu, denn bei korrekter Bewertung wären sowohl beim Kauf als auch
beim Verkauf von Anteilen höhere Preise angefallen, weshalb die Klägerinnen
Angaben zum Erwerbspreis hätten machen müssen.
7.2 Auch in Bezug auf Schäden am Fondsvermögen ist dem
Wertpapiercharakter der Anteilscheine Rechnung zu tragen. Mit der
wertpapierrechtlichen Übertragung der Anteilscheine gehen auch die
Schadenersatzansprüche auf den Erwerber über (JEANPRÊTRE, a.a.O., S. 297;
GUNTER MÜLLER, a.a.O., S. 273; für das neue Recht, DEN OTTER, a.a.O., N. 11
zu Art. 23 Abs. 1 AFG). Der Erwerber kann mithin auch den Schaden geltend
machen, der dem früheren Anleger entstanden ist (BRUNO GEIGER, a.a.O., S.
203; FRANZ LUSSER, a.a.O., S. 157; SCHUSTER, a.a.O., N. 5 zu Art. 24 Abs. 1
aAFG).
Dies gilt allerdings nur für Schaden, der dem Anleger durch eine Schädigung
des Fondsvermögens entstanden ist. Soweit Handlungen der Fondsleitung einen
Anleger unmittelbar geschädigt haben, ändert die Veräusserung der Anteile
nichts an seiner Klageberechtigung (FORSTMOSER, Kommentar, N. 78 zu Art. 65
AFG).
7.3 Dem Erwerbszeitpunkt des Anteilscheins kommt demnach keine Bedeutung
zu. Von Bedeutung kann allenfalls der Ausgabezeitpunkt des Anteilscheins
sein, beziehungsweise der auf diesen Zeitpunkt festgesetzte Ausgabebetrag.
7.3.1 Wenn durch ein Geschäft, das einige Jahre zurückliegt, das
Fondsvermögen geschädigt wurde, so sind dadurch nur diejenigen Anleger
geschädigt, die bereits damals Anteile hielten. Die später hinzugetretenen
Anleger hatten sich nur in das durch die schädigende Handlung verminderte
Vermögen einzukaufen und erlitten somit keinen Schaden. Soweit die
Fondsleitung einfach den Schadenbetrag in das Fondsvermögen einwirft und
dieser gleichmässig auf alle Anleger verteilt wird, kommen die wirklich
geschädigten Anleger zu kurz, während die nicht geschädigten Anleger einen
Vorteil erlangen (BRUNO GEIGER, a.a.O., S. 174; vgl. auch FRANZ LUSSER,
a.a.O., S. 123).
7.3.2 Diese Ungleichbehandlung lässt sich dadurch beseitigen, dass der
Fondsleitung gegenüber den hinzugetretenen (nicht geschädigten) Anlegern bei
deren Widerruf die Einrede der nicht genügenden Einlage zugestanden wird.
Der Erfüllungsanspruch würde entsprechend gekürzt und so die Verwässerung
korrigiert. Erhebt die Fondsleitung die Einrede nicht oder ist sie ihr
infolge gutgläubigen wertpapierrechtlichen Erwerbs abgeschnitten, hat sie
den Verwässerungsschaden zu ersetzen. Es kann diesbezüglich auf die
Ausführungen zum Erfüllungsanspruch der Klägerinnen verwiesen werden. Auf
die dargelegte Weise werden die Interessen der tatsächlich geschädigten
Anleger gewahrt und die Gleichbehandlung der Anleger ist gewährleistet, da
es für den gutgläubigen Erwerber keine Rolle spielt, ob er den Anteilschein
eines geschädigten oder eines nachträglich hinzugekommenen Anlegers erwirbt.
7.4 Auch soweit die Vorinstanz davon ausgeht, die Klägerinnen müssten
sich anrechnen lassen, dass sie für die von einem anderen Anleger erworbenen
Anteilscheine einen zu niedrigen Einstandspreis bezahlt hätten, gilt, dass
mit der Übertragung des Wertpapiers
die Schadenersatzforderung des bisherigen Anlegers in der Höhe, die sie vor
der Übertragung aufweist, auf den neuen Anleger übergeht (vgl. BRUNO GEIGER,
a.a.O., S. 203). Die Klägerinnen müssen sich nur diejenigen Vorteile
anrechnen lassen, die ihnen, beziehungsweise ihren Rechtsvorgängern, nach
dem wertpapierrechtlichen Erwerb während ihrer Besitzesdauer zugeflossen
sind (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 64 ff. zu Art. 979 OR).
7.5 Ebenso sind diejenigen Vorteile anteilsmässig anzurechnen, die dem
Fondsvermögen aus der schädigenden Handlung entstanden sind, da sich dadurch
der Rücknahmepreis erhöht. Wurden beispielsweise vor Ausscheiden der
Klägerinnen wegen der Unterbewertung anderen Anlegern zu tiefe
Rückzahlungspreise bezahlt und dadurch das Fondsvermögen zu Gunsten der im
Fonds verbleibenden Anleger, also auch der Klägerinnen, verdichtet, ist dies
bei der Berechnung des Schadenersatzanspruches in Anschlag zu bringen.
7.6 Anders verhält es sich mit Bezug auf Anteile, welche die Klägerinnen,
beziehungsweise deren Rechtsvorgänger, unmittelbar bei der Ausgabe von der
Fondsleitung erworben haben. Soweit in dieser Ausgabe selbst eine
Verwässerung des Anlagevermögens liegt, sind die Klägerinnen nicht
geschädigt. Ein Anspruch auf Ersatz des vor der Ausgabe entstandenen
Schadens ist mithin zu verneinen. Insoweit können die Klägerinnen nur jenen
Verwässerungsschaden geltend machen, der nach Ausgabe der Anteile entstanden
ist und auch diesen nur unter Berücksichtigung der ungenügenden Einlage
(vgl. E. 4.4 hiervor).
Erwägung 8
8. Damit bleibt zu prüfen, wie in Bezug auf den Schadenersatz die
Behauptungs- und Beweislast verteilt ist.
8.1 Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die
ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der
Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen
und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und
dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 129 III
331 E. 2.1 S. 332 mit Hinweisen).
8.2 Von diesem Schadensbegriff ist auch die Vorinstanz ausgegangen. Die
Klägerinnen haben den tatsächlichen Zustand ihres Vermögens sowie den
hypothetischen höheren Vermögensstand ohne schädigendes Ereignis zu
behaupten und zu beweisen. Dies
bedeutet indessen nicht, dass sie die Behauptungslast für sämtliche Umstände
trifft, die für die Bestimmung des Schadens massgeblich sein können.
Vielmehr sind ihre Behauptungen hinreichend, wenn sie unter der Annahme, sie
seien bewiesen, einen Sachverhalt ergeben, den das Gericht den
entsprechenden Gesetzesnormen zuordnen und gestützt darauf die Forderung
zusprechen kann (vgl. C. JÜRGEN BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 137).
8.3 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, die konstant zu tiefe
Bewertung habe sich zu Gunsten der Klägerinnen, das heisst zu ihrem Vorteil
ausgewirkt. Die Vorteilsanrechnung ergibt sich indessen aus rechtshindernden
oder rechtsaufhebenden Tatsachen, die vom Ersatzpflichtigen zu behaupten und
zu beweisen sind (KUMMER, a.a.O., N. 8 zu Art. 8 ZGB). Besteht der Schaden
des Anlegers in einer Verminderung oder einer unterbliebenen Erhöhung des
Werts des Anteilscheins (BRUNO GEIGER, a.a.O., S. 176 f.; FRANZ LUSSER,
a.a.O., S. 96), genügt es darzulegen, dass aufgrund einer pflichtwidrigen
Handlung der Fondsleitung das Fondsvermögen vermindert wurde, weil dadurch
in der Regel auch der Wert des Anteilscheines entsprechend vermindert wird
oder eine Werterhöhung unterbleibt. Die Behauptungs- und Beweislast
bezüglich zu tiefer Ausgabepreise an die Klägerinnen beziehungsweise deren
Rechtsvorgänger und deren Bösgläubigkeit bei wertpapierrechtlichem Erwerb
liegt wiederum bei der Beklagten.
8.4 Das oben Gesagte gilt nicht nur für die behauptete Verwässerung,
sondern analog auch für die übrigen der Beklagten vorgeworfenen
Pflichtverletzungen, da es keine Rolle spielt, auf welche Weise die
Fondsleitung das Fondsvermögen pflichtwidrig geschädigt hat.
Erwägung 9
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Klägerinnen nicht verwehrt
ist, von einem günstigen Börsenpreis zu profitieren, da die Übernahme des
Anteils grundsätzlich mit allen Vorteilen und Risiken erfolgt und die
beteiligten Parteien den Preis nach Massgabe ihrer Vereinbarung akzeptieren.
Indem die Vorinstanz von den Klägerinnen Behauptungen betreffend den
Erwerbszeitpunkt, die Unterbewertung in diesem Zeitpunkt und den
Erwerbspreis verlangt, hat sie Bundesrecht verletzt. Die Vorinstanz wird
daher abzuklären haben, ob die gegenüber der Fondsleitung erhobenen Vorwürfe
der pflichtwidrigen Bewertung des Fondsvermögens zutreffen, und in diesem
Rahmen die Berechtigung allfälliger Einreden prüfen müssen.
Erwägung 10
10. Schliesslich machen die Klägerinnen noch einen Schadensposten
geltend, der nicht das Fondsvermögen betrifft, sondern ihre persönlichen
Aufwendungen im Zusammenhang mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche. Die
Vorinstanz hat die entsprechende Position abgewiesen, weil die übrigen
Ansprüche nicht erwiesen sind. Ob dies zutrifft, ist nach dem Gesagten
offen. Die Klägerinnen rügen diesbezüglich in der Berufung zu Recht keine
Bundesrechtsverletzung. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, die
Zusprechung der unter diesem Titel verlangten Kosten hänge unter anderem
davon ab, ob die Klage im Übrigen begründet sei. Die Vorinstanz wird
gegebenenfalls auch über diese Kosten neu zu befinden haben.
Erwägung 11
11. Damit erweist sich die Berufung im Wesentlichen als begründet. Die
Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie abklärt, ob der
Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, und gegebenenfalls den
Schaden berechnet. Da die Klägerinnen mit ihrem Rückweisungsantrag voll
durchdringen, rechtfertigt es sich, die Kosten für das bundesgerichtliche
Verfahren der Beklagten aufzuerlegen und diese zur Zahlung einer
Parteientschädigung zu verpflichten (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und
2 OG).