BGE 131 V 222
131 V 222
31. Arrêt dans la cause L. et Secrétariat d'Etat à l'économie contre
Caisse Cantonale Genevoise de Chômage et Tribunal cantonal des assurances
sociales, Genève
C 57/05 + C 74/05 du 26 juillet 2005
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG; Art. 1 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1 von Anhang II des FZA; Art. 14 Abs. 1, Art. 67, Art. 71
Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71: Anspruch eines Angehörigen eines
Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft, welcher auf schweizerischem
Gebiet eine Tätigkeit als entsandter Arbeitnehmer ausübt, auf eine
Entschädigung durch die schweizerische Arbeitslosenversicherung.
Art. 67 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 beinhaltet den Grundsatz,
dass an das Land anzuknüpfen ist, in welchem der Arbeitnehmer zuletzt
beschäftigt war. So muss ein Angehöriger eines Mitgliedstaates, welcher
in der Schweiz Arbeitslosenentschädigungen beansprucht, vorgängig eine
der Beitragspflicht in der Schweiz unterworfene Stelle innegehabt haben,
bevor er sich, soweit erforderlich, für die Berechnung der Beitragszeit
nach Art. 13 AVIG auf im Ausland zurückgelegte Versicherungszeiten
berufen kann. (Erw. 5)
Dennoch haben vollarbeitslose Arbeitnehmer, die nicht Grenzgänger
sind, auf Grund von Art. 71 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 eine
Wahl zwischen den Leistungen des Beschäftigungsstaates und denjenigen
des Wohnsitzstaates (Erw. 6.2). Diesbezüglich besteht die widerlegbare
Vermutung, dass der entsandte Arbeitnehmer seinen Wohnsitz im Herkunftsland
behalten hat. (Erw. 7.2)
Sachverhalt
A.- L., né en 1964, de nationalité britannique, travaillait depuis le
mois de juin 1993 au service de X. (...), à Londres. Au mois de septembre
2001, l'employeur et le salarié ont convenu d'un détachement de ce dernier
auprès de X. (Suisse) SA, à Genève. Le 20 décembre 2001, l'INLAND REVENUE
IN CONTRIBUTIONS OFFICE, à Newcastle, a délivré au salarié un certificat
de détachement en Suisse pour une durée maximale de vingt-quatre mois,
du 1er décembre 2001 au 30 novembre 2003, en certifiant que, durant cette
période, l'intéressé restait soumis au paiement des cotisations sociales
en Grande-Bretagne. Aussi bien L. a-t-il travaillé à Genève, avant d'être
licencié par X. (Suisse) SA, le 7 mai 2003, pour le 19 août 2003.
B.- L. s'est annoncé à l'assurance-chômage et à l'Office cantonal
genevois de l'emploi, en demandant à bénéficier des indemnités de chômage à
partir du 19 août 2003. X. (Suisse) SA a confirmé que L. avait été employé
à son service du 1er décembre 2001 au 19 août 2003 en qualité de directeur,
en précisant qu'il n'avait jamais cotisé à l'AVS.
Par décision du 10 décembre 2003, la Caisse Cantonale Genevoise de
Chômage a dénié au requérant le droit à l'indemnité prétendue, au motif
qu'il ne pouvait pas justifier d'une période de cotisation en Suisse de
douze mois au minimum et que les périodes de cotisation accomplies dans
un Etat membre de l'Union européenne ne pouvaient pas être prises en
considération, car il n'avait pas accompli, en dernier lieu, une période
de cotisation en Suisse. La caisse a rejeté une opposition de l'intéressé
par une nouvelle décision du 29 mars 2004.
C.- Par jugement du 20 janvier 2005, le Tribunal cantonal des
assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté le
recours formé contre cette dernière décision par L.
D.- L. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement
en concluant au versement d'indemnités journalières pendant son chômage.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) a également formé un recours
de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement
cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvel
examen des droits du requérant.
La caisse cantonale de chômage a conclu au rejet des recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1. Les recours de droit administratif concernent des faits de même
nature, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés
contre le même jugement, de sorte qu'il se justifie de les réunir et de les
liquider dans un seul arrêt (ATF 128 V 126 consid. 1 et les références; cf.
aussi ATF 128 V 194 consid. 1).
Erwägung 2
2.
2.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres
conditions, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation
(art. 8 al. 1 let. e LACI). D'après l'art. 13 al. 1 LACI (dans sa version
en vigueur depuis le 1er juillet 2003), celui qui, dans les limites du
délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze
mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions
relatives à la période de cotisation. Cette disposition se rapporte à
l'obligation de cotiser et implique donc, par principe, l'exercice d'une
activité soumise à cotisation en Suisse (ATF 128 V 186 consid. 3b).
2.2 Il convient cependant d'examiner si l'intéressé peut déduire
un droit à l'indemnité de chômage de l'Accord du 21 juin 1999 entre la
Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP),
entré en vigueur le 1er juin 2002, ainsi que des règlements auxquels il
est fait référence.
Selon l'art. 1er par. 1 de l'Annexe II de l'ALCP - intitulée
"Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8
de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) -
en relation avec la Section A de cette annexe, les Parties contractantes
appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) n° 1408/71 du
Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité
sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux
membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté
(ci-après: règlement n° 1408/71), ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72
du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement
(CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale
aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de
leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après :
règlement n° 574/72), ou des règles équivalentes.
2.3 Ratione temporis, cet accord est en l'espèce applicable. En
effet, le droit invoqué porte sur une prétention postérieure à son entrée
en vigueur et la décision sur opposition a été rendue après le 1er juin
2002 (voir ATF 130 V 262 consid. 3.10). Peu importe à cet égard qu'il
faille éventuellement tenir compte de périodes d'assurance, d'emploi ou
de résidence accomplies dans un autre Etat membre avant le 1er juin 2002
(art. 94 par. 2 du règlement n° 1408/71). La réglementation citée est aussi
applicable à l'intéressé du point de vue personnel - ressortissant d'un
Etat membre, L. doit être considéré comme un travailleur qui est ou a été
soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1
du règlement n° 1408/71) - et du point de vue matériel - le règlement n°
1408/71 s'appliquant à la législation en matière d'assurance-chômage
(art. 4 par. 1 let. g dudit règlement).
Erwägung 3
3. Il faut relever d'emblée que le présent cas ne tombe pas dans le
champ d'application du protocole à l'Annexe II de l'ALCP, qui vise, pendant
une période transitoire de sept ans dès l'entrée en vigueur de l'Accord,
les salariés au bénéfice d'un titre de séjour d'une durée inférieure à
un an.
Erwägung 4
4.
4.1 La situation des travailleurs détachés est réglée, en droit
communautaire, à l'art. 14 du règlement n° 1408/71. La personne qui exerce
une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre au service d'une
entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette
entreprise sur le territoire d'un autre Etat membre afin d'y effectuer un
travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du
premier Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail
n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement
d'une autre personne parvenue au terme de la période de son détachement
(par. 1 let. a).
Si la durée du travail à effectuer se prolonge en raison de
circonstances imprévisibles au-delà de la durée primitivement prévue et
vient à excéder douze mois, la législation du premier Etat membre demeure
applicable jusqu'à l'achèvement de ce travail, à condition que l'autorité
compétente de l'Etat membre, sur le territoire duquel l'intéressé est
détaché ou l'organisme désigné par cette autorité ait donné son accord;
cet accord doit être sollicité avant la fin de la période initiale de douze
mois. Toutefois, il ne peut être donné que pour une période n'excédant
pas douze mois (par. 1 let. b).
4.2 Dans le cas particulier, comme cela ressort des pièces, le
détachement de L., décidé antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ALCP,
reposait sur l'art. 5 par. 3 de la Convention de sécurité sociale entre
la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord du 21
février 1968. Cette disposition permettait un détachement de vingt-quatre
mois au plus ou pour d'autres périodes plus longues consenties par les
autorités compétentes des deux Parties dans un cas particulier; aucune
cotisation ne pouvait être exigée en application de la législation de
l'Etat dans lequel le travailleur était détaché.
Les détachements acceptés (ou prolongés) avant l'entrée en vigueur
de l'ALCP sur la base de conventions conclues entre la Suisse et l'un des
Etats membres de la Communauté européenne demeurent valables jusqu'à leur
échéance (cf. KAHIL-WOLFF/PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et
fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières,
in: Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord
sur la libre circulation des personnes CH-CE, Berne 2004, p. 36, avec un
renvoi à un mémento de l'Office fédéral des assurances sociales intitulé:
"Sécurité sociale pour les travailleurs détachés dans la Communauté
européenne et en Suisse"). Il en résulte donc, dans le cas particulier,
que l'intéressé a conservé son statut de travailleur détaché après l'entrée
en vigueur de l'ALCP.
Erwägung 5
5. En matière de prestations de chômage, l'art. 67 du règlement n°
1408/71 pose le principe de la totalisation des périodes d'assurance
ou d'emploi.
A cet effet, l'institution compétente d'un Etat membre dont la
législation subordonne, notamment, l'acquisition du droit aux prestations
à l'accomplissement de périodes d'assurance tient compte, dans la mesure
nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité
de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme
s'il s'agissait de périodes d'assurance accomplies sous la législation
qu'elle applique, à condition toutefois que les périodes d'emploi eussent
été considérées comme périodes d'assurance si elles avaient été accomplies
sous cette législation (par. 1).
Si l'acquisition du droit est subordonnée à l'accomplissement de
périodes d'emploi, il sera tenu compte, dans la mesure nécessaire, des
périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur
salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait
de périodes d'emploi accomplies sous la législation de l'institution
compétente (par. 2).
Toutefois, selon que, d'après la législation applicable, le droit
aux prestations ou leur durée est subordonné à la réalisation de périodes
d'assurance ou d'emploi, le chômeur doit avoir accompli, en dernier lieu,
suivant l'éventualité considérée, soit des périodes d'assurance, soit
des périodes d'emploi selon les dispositions de la législation au titre
de laquelle les prestations sont demandées (par. 3). Cette règle consacre
le principe du dernier pays d'emploi en ce sens qu'elle requiert, pour son
application, que l'intéressé ait accompli des périodes d'assurance (par. 1)
ou d'emploi (par. 2) en dernier lieu dans l'Etat membre prestataire.
Autrement dit, le ressortissant d'un Etat membre qui prétend des
indemnités de chômage en Suisse, devra préalablement avoir occupé un
emploi assujetti à cotisations en Suisse avant de pouvoir, au besoin,
se prévaloir des périodes d'assurance accomplies à l'étranger pour le
calcul de la période de cotisation selon l'art. 13 LACI (KAHIL-WOLFF,
L'assurance-chômage et l'Accord sur la libre circulation des personnes
CH-CE, in: RSAS 1999, p. 439).
En l'espèce, cette dernière condition n'est pas réalisée, l'intéressé
n'ayant pas été soumis aux assurances sociales suisses avant la survenance
de son chômage.
Erwägung 6
6.
6.1 L'exigence susmentionnée d'une période d'emploi ou d'assurance
accomplie en dernier lieu au titre de la législation en vertu de laquelle
les prestations sont demandées n'est cependant pas requise, notamment,
dans le cas visé à l'art. 71 par. 1 let. b point ii du règlement n°
1408/71 (art. 67 par. 3 in initio).
6.2 L'art. 71 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 est ainsi libellé:
i) Un travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier, qui est en
chômage partiel, accidentel ou complet et qui demeure à la disposition
de son employeur ou des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat
compétent bénéficie des prestations selon la législation de cet Etat,
comme s'il résidait sur son territoire; ces prestations sont servies par
l'institution compétente.
ii) Un travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier, qui
est en chômage complet et qui se met à la disposition des services de
l'emploi sur le territoire de l'Etat membre où il réside ou qui retourne
sur ce territoire, bénéficie des prestations selon les dispositions de la
législation de cet Etat, comme s'il y avait exercé son dernier emploi;
ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et
à sa charge (...).
Les travailleurs au chômage complet autres que les frontaliers
disposent donc en vertu de l'art. 71 par. 1 let. b d'une option entre
les prestations de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence. Ils
exercent cette faculté en se mettant à la disposition soit des services
de l'emploi de l'Etat du dernier emploi (art. 71 par. 1 let. b point i),
soit des services de l'emploi du lieu de résidence (art. 71 par. 1 let. b
point ii). A cet effet, le travailleur peut se placer sous le régime
des prestations de chômage de l'Etat de son dernier emploi ou réclamer
les prestations de l'Etat de sa résidence. En revanche, le travailleur ne
peut ni cumuler les montants des allocations de chômage des deux Etats ni,
lorsqu'il est mis uniquement à la disposition des services de l'emploi
sur le territoire de l'Etat membre où il réside, réclamer le bénéfice des
prestations de chômage de l'Etat de son dernier emploi. L'art. 71 par. 1
let. b permet certes à un travailleur de recevoir des prestations de
chômage d'un Etat membre où il n'a pas versé des cotisations pendant son
dernier emploi. Toutefois, il s'agit là d'une conséquence voulue par le
législateur communautaire, qui a entendu faire bénéficier le travailleur
des meilleures chances de réinsertion professionnelle. Par ailleurs,
l'élément déterminant pour l'application de l'art. 71 par. 1 let. b est
le fait que l'intéressé résidait au cours de son dernier emploi dans un
Etat membre autre que celui à la législation duquel il était assujetti,
qui ne correspond pas nécessairement à celui sur le territoire duquel il
était occupé (sur ces divers points: arrêt du 29 juin 1995, Van Gestel,
C-454/93, Rec. p. I-1707; arrêt du 27 janvier 1994, Maitland Toosey,
C-287/92, Rec. p. I-279, point 13; arrêt du 12 juin 1986, Miethe, 1/85,
Rec. p. 1837; arrêt du 27 mai 1982, Aubin, 227/81, Rec. p. 1991, point 19;
KAHIL-WOLFF, loc. cit., p. 440; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch
des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, insbesondere
eine Darstellung der besonderen Vorschriften der VO 1408/71 über die
einzelnen Leistungszweige, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht,
Zurich 2001, p. 56 ss; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der
Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen
Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, thèse Fribourg,
Zurich 2000, p. 85 ss).
Erwägung 7
7.
7.1 A partir de là, il convient d'examiner si l'intéressé, qui s'est
mis à la disposition des services de l'emploi en Suisse, peut se prévaloir
de l'art. 71 par. 1 let. b point ii et bénéficier de prestations à raison
d'une résidence éventuelle en Suisse.
7.2 Cette disposition du règlement a été explicitée par une décision
n° 160 du 28 novembre 1995 de la Commission administrative des Communautés
européennes pour la sécurité sociale des travailleurs migrants (Journal
officiel n° L 049 du 28 février 1996, p. 31 ss). Selon cette décision,
les travailleurs visés, notamment, à l'art. 14 par. 1 du règlement n°
1408/71, à savoir les travailleurs détachés, sont présumés, jusqu'à
preuve du contraire, résider sur le territoire de l'Etat compétent. Par
Etat compétent, il faut entendre l'Etat d'envoi, à la législation duquel
est soumis le travailleur, en l'occurrence la Grande-Bretagne.
Ladite décision fait partie des actes que la Suisse prend en
considération (cf. art. 2 al. 1 de l'Annexe II de l'ALCP), conformément au
point 4.45 de la section B de l'Annexe II à l'ALCP (voir aussi IMHOF, op.
cit., p. 57, note de bas de page 98). A l'instar des autres décisions
de la Commission administrative, elle est de nature interprétative et ne
lie ni le juge ni les institutions nationales de sécurité sociale. Elle
est susceptible néanmoins de fournir une aide d'interprétation aux
institutions concernées (arrêt du 10 février 2000, Fitzwilliam, C-02/97,
Rec. p. I-883 point 18 et la jurisprudence constante citée). S'agissant
de la question discutée ici, il n'y a pas lieu de s'en écarter. Elle pose,
en accord avec la réglementation en matière de détachement, la présomption
que l'intéressé a conservé sa résidence dans le pays de provenance. En
prévoyant que cette présomption (réfragable) peut être renversée, elle
s'inscrit en même temps dans le fil de la jurisprudence citée plus haut
relative à l'art. 71 du règlement n° 1408/71.
7.3 Comme on l'a vu, le détachement de L. est antérieur à l'entrée
en vigueur de l'ALCP et demeurait valable jusqu'à son expiration. Aussi
bien se justifie-t-il, pour une application cohérente de la réglementation
communautaire, de traiter l'intéressé, sous l'angle de son droit éventuel
à des prestations d'assurance-chômage, comme un travailleur détaché au
sens de la décision interprétative citée.
7.4 Un renversement de la présomption posée par cette décision ne
doit cependant être admis que de manière restrictive afin de ne pas charger
financièrement un Etat dans lequel l'intéressé n'a pas payé de cotisations.
Pendant son détachement, le travailleur séjourne temporairement dans l'Etat
hôte. Il est donc nécessaire que le travailleur acquière sa résidence
habituelle dans ce pays de telle manière qu'il ne soit plus possible de
le considérer comme résidant habituellement dans le pays de provenance
(voir sur les notions de séjour et de résidence, l'art. 1er let. h et i
du règlement n° 1408/71). Est décisif, le point de savoir si l'intéressé a
déplacé dans l'Etat en question le centre de ses intérêts. Le fait que le
travailleur a emmené sa famille avec lui constitue un indice important,
mais pas suffisant à lui seul. Il faut en particulier tenir compte du
caractère de l'occupation exercée, du but de l'absence du pays d'origine,
ainsi que de l'intention de l'intéressé telle qu'elle ressort de l'ensemble
des circonstances (cf. EICHENHOFER EBERHARD, in: MAXIMILAN FUCHS [éd.],
Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3e édition, BadenBaden 2002,
p. 473; USINGER-EGGER, op. cit., p. 87; arrêt du 17 février 1977, Di Paolo,
76/76, Rec. p. 315).
7.5 En l'espèce, l'intéressé est au bénéfice d'un permis B valable
jusqu'en novembre 2007. Il a allégué qu'il a déménagé à Genève avec
sa femme, après avoir vendu tous ses biens en Angleterre. Pendant la
durée de son engagement au service de Y. (Suisse) SA, il n'a jamais
été question d'un retour en Angleterre. Les rapports de travail ont été
résiliés à cause de la chute des marchés financiers, qui ont entraîné
une nouvelle réorganisation de la société qui l'employait en Suisse. Il
a également indiqué qu'il avait retrouvé un emploi en Suisse, après sa
période de chômage.
Les premiers juges n'ont pas examiné le bien-fondé de ces allégués,
considérant erronément que la décision n° 160 n'était applicable qu'aux
travailleurs frontaliers. Des mesures d'instruction complémentaires
sont donc nécessaires afin d'en vérifier l'exactitude et de déterminer
s'il existe suffisamment d'éléments pour admettre un renversement de la
présomption d'une résidence en Grande-Bretagne. L. doit en tout cas être
admis à rapporter la preuve de ses allégués par tous moyens utiles. Il
convient donc, comme le propose le seco, de renvoyer à cette fin la cause
à l'administration; au besoin, elle examinera si toutes les conditions -
non abordées ici - du droit à l'indemnité sont réalisées.
Erwägung 8
8. De ce qui précède, il résulte que le recours est partiellement
fondé.
Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ).