BGE 131 I 198
131 I 198
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
Apothekerverein des Kantons Solothurn sowie A., B., C. und D. gegen
Kantonsrat des Kantons Solothurn (Staatsrechtliche Beschwerde)
2P.324/2003 vom 9. März 2005
Regeste
Art. 8 und 49 Abs. 1 BV; Art. 88 OG; Art. 37 Abs. 3 KVG; Art. 26 Abs. 1
und Art. 30 HMG; §§ 19-21 des solothurnischen Gesetzes vom 10. September
2003 über die Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und
Medizinprodukte; Arzneimittelabgabe durch Ärzte (Selbstdispensation);
Legitimation der Apotheker zur staatsrechtlichen Beschwerde (abstrakte
Normenkontrolle).
Zur Anfechtung von Erlassen ist ein drohender Eingriff in rechtlich
geschützte Interessen erforderlich, was auch bei der Geltendmachung einer
Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes gilt
(E. 2.1 und 2.3).
Aus den einschlägigen bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 37
Abs. 3 KVG sowie Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 HMG) allein lässt sich keine
legitimationsbegründende Schutznorm im Sinne von Art. 88 OG zugunsten
der Apotheker ableiten, um eine kantonal-gesetzliche Regelung betreffend
die Arzneimittelabgabe durch Ärzte anfechten zu können (Bestätigung der
Rechtsprechung; E. 2.5). Fehlende Legitimation auch nach Massgabe der
Grundsätze zur Anfechtung von Erlassen wegen rechtsungleicher Begünstigung
Dritter (sog. AVLOCA-Praxis; E. 2.6).
Sachverhalt
Der Kantonsrat des Kantons Solothurn erliess am 10. September 2003
ein neues Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel
und Medizinprodukte (im Folgenden: EG HMG/ SO). Dieses sieht in Bezug auf
die Medikamentenabgabe durch Medizinalpersonen (sog. Selbstdispensation)
Folgendes vor:
§ 19. Private Apotheken / a) Begriff 1 Als private Apotheken
gelten die Apotheken der selbstdispensierenden Ärzte und Ärztinnen,
Zahnärzte und Zahnärztinnen, Tierärzte und Tierärztinnen. Dafür wird
vom Departement eine separate Betriebsbewilligung ausgestellt.
2 Keine separate Betriebsbewilligung ist notwendig, wenn nur
die unmittelbare Anwendung von Medikamenten am Patienten oder
an der Patientin sowie die Abgabe in Notfällen praktiziert
wird. § 20. b) Abgabebefugnis Die vom Departement erteilte
Berufsausübungsbewilligung für Ärzte und Ärztinnen, Zahnärzte
und Zahnärztinnen sowie Tierärzte und Tierärztinnen berechtigt
zur Führung einer privaten Apotheke. § 21. c) Wahlfreiheit Die
selbstdispensierenden Medizinalpersonen haben die Patienten und
Patientinnen darauf hinzuweisen, dass die Medikamente von ihrer
Privatapotheke, von einer öffentlichen Apotheke freier Wahl oder
von einer Versandapotheke bezogen werden können.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2003 erheben der Apothekerverein des
Kantons Solothurn, A., B. und C. (diese drei als [Mit-]Inhaber und
verantwortliche Leiter einer Apotheke im Kanton Solothurn) sowie D. (in
seiner Eigenschaft als Kunde einer Apotheke im selbigen Kanton) beim
Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, § 19 Abs. 1
sowie die §§ 20 und 21 EG HMG/SO seien aufzuheben.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer zur
staatsrechtlichen Beschwerde.
2.1 Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass auf
dem Wege der abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer
durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell,
d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal,
in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 130 I
26 E. 1.2.1 S. 29 f., 82 E. 1.3 S. 85, je mit Hinweisen). Das Anrufen
bloss tatsächlicher oder allgemeiner öffentlicher Interessen genügt zur
Begründung der Legitimation nicht; auch zur Anfechtung von Erlassen
ist ein drohender Eingriff in rechtlich geschützte eigene Interessen
erforderlich (BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f.; 122 I 44 E. 2b S. 45 f. mit
weiteren Hinweisen).
Im selben Rahmen kann auch ein als juristische Person konstituierter
Verband die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder
vertreten, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört
und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (sog.
"egoistische Verbandsbeschwerde": BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30, 82 E. 1.3 S.
85, 290 E. 1.3 S. 292, je mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtenen Bestimmungen, welche
für die Medikamentenabgabe die Ärzte den Apothekern voraussetzungslos
gleichstellten, nähmen die von Art. 37 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes vom
18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sowie Art. 26
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und
Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) zwingend vorgeschriebene
Differenzierung der Abgabeberechtigung zwischen Apothekern einerseits
und Ärzten andererseits nicht vor und verletzten so den Grundsatz der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Es ergebe sich dadurch eine
bundesrechtswidrige Begünstigung der Ärzte zulasten der Apotheker.
2.3 Die Geltendmachung einer Verletzung des Grundsatzes
der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) als
verfassungsmässiges Individualrecht setzt voraus, dass der Beschwerdeführer
durch die als bundesrechtswidrig beanstandete Vorschrift in seiner eigenen
Rechtsstellung bzw. in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen
wird (BGE 126 I 81 E. 5a S. 91 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung gilt
auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (vgl. BGE 122 I 44
E. 3b/ee S. 48).
Die angefochtenen Bestimmungen des kantonalen Gesetzes über die
Einführung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (§
19 Abs. 1 sowie §§ 20 und 21 EG HMG/SO) betreffen die "privaten Apotheken"
der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte; sie beziehen sich - im Unterschied zu
den §§ 16-18 EG HMG/SO - gerade nicht auf die Tätigkeit der Apotheker. Die
Beschwerdeführer 1-4 sind insoweit durch die von ihnen beanstandeten
Normen nicht in ihrer eigenen Rechtsstellung betroffen. Nichts anderes
gilt beim Beschwerdeführer 5 als gelegentlichem Kunden einer Apotheke.
2.4 Die Beschwerdeführer erblicken in Art. 37 Abs. 3 KVG eine
legitimationsbegründende bundesrechtliche Schutznorm zugunsten
der Apotheker. Sodann erachten sie ihre Beschwerdelegitimation
nach den Grundsätzen der sog. AVLOCA-Praxis des Bundesgerichts zur
Anfechtung drittbegünstigender Erlasse als gegeben: Die von ihnen
gerügte Privilegierung der selbstdispensierenden Ärzte führe, weil
die angefochtenen kantonalen Bestimmungen gerade keinen Unterschied
zwischen Ärzten und Apothekern machen würden, zwar nicht zu einer
Rechtsungleichheit; sie sei jedoch deshalb verfassungswidrig, weil der
Kanton Solothurn die vom Bundesgesetzgeber in Art. 37 Abs. 3 KVG sowie
in Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 HMG vorgeschriebene Beschränkung der
Selbstdispensation missachte und unzulässigerweise die Ärzteschaft den
Apothekern bezüglich Medikamentenabgabe gleichstelle. Beide Berufsgruppen
befänden sich in diesem Bereich in einer vergleichbaren Lage. Der den
Ärzten in den umstrittenen Normen gewährte unrechtmässige Vorteil wirke
sich für die Apotheker als Nachteil aus. Zwischen der Drittprivilegierung
und der eigenen Situation bestehe ein offensichtlicher Zusammenhang im
Sinne der AVLOCA-Rechtsprechung.
2.5 Gemäss Art. 37 Abs. 3 KVG bestimmen die Kantone, unter welchen
Voraussetzungen Ärzte mit einer kantonalen Bewilligung zur Führung
einer Apotheke den zugelassenen Apothekern gleichgestellt sind; die
Kantone berücksichtigen dabei insbesondere die Zugangsmöglichkeiten
der Patienten zu einer Apotheke. Das Bundesgericht hat sich in einem
Entscheid betreffend die vom kantonalen Apothekerverein und einzelnen
Apothekern angefochtene Selbstdispensationsregelung des Kantons Schwyz
(Urteil 2P.287/ 2002 vom 22. Dezember 2003) letztmals eingehender
mit der Frage befasst, ob Art. 37 Abs. 3 KVG der Stellenwert einer
legitimationsbegründenden Schutznorm für die Apotheker zukomme. Dabei
ist es zum Schluss gekommen, dass diese in der parlamentarischen Beratung
äusserst umstrittene, in ihrer geltenden Fassung aus der Einigungskonferenz
der Räte hervorgegangene Bestimmung zu unbestimmt sei, um als Schutznorm im
Sinne von Art. 88 OG angerufen werden zu können (E. 2.3 des zit. Urteils,
unter Hinweis auf das Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in:
ZBl 101/2000 S. 533 ff., E. 3d/bb). Es besteht kein Anlass, von dieser
Einschätzung abzuweichen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung
ergibt sich, dass die Schaffung einer Rechtsetzungskompetenz zur Regelung
der Selbstdispensation auf Stufe Bundes(verordnungs)recht, wie sie in
der Botschaft zum Krankenversicherungsgesetz noch vorgeschlagen wurde
(vgl. BBl 1992 I 165), im Parlament nicht mehrheitsfähig war. Die
kantonale Zuständigkeit wurde daher beibehalten, wobei der zweite
Satz von Art. 37 Abs. 3 KVG einen Kompromissvorschlag darstellte,
dessen konkrete Tragweite im Ergebnis jedoch unklar blieb. In ihrer
grundsätzlichen Stossrichtung bezweckt die Norm, eine den lokalen
Gegebenheiten angepasste, optimale und zugleich für das obligatorische
Krankenversicherungssystem wirtschaftlich tragbare Versorgung der Patienten
mit Medikamenten sicherzustellen. Dabei wird die Funktion der öffentlichen
Apotheken als wesentlicher Absatzkanal für Arzneimittel im Sinne einer
Richtungsweisung an die Kantone hervorgehoben, doch lassen sich den
(kontroversen) Materialien nicht genügend Anhaltspunkte dafür entnehmen,
dass damit bundesrechtlich ein eigentlicher strukturpolitischer Schutz
der Apotheken hätte herbeigeführt werden sollen. Wie das Bundesgericht
im zitierten Entscheid betreffend die Selbstdispensationsregelung des
Kantons Schwyz festhielt, wird die Einschätzung, wonach Art. 37 Abs. 3
KVG für sich allein noch keine Schutznorm darstelle, insbesondere auch
dadurch gestützt, dass das nach Erlass des Krankenversicherungsgesetzes
ergangene eidgenössische Heilmittelgesetz, in welchem allfällige
konkretere Vorgaben an den kantonalen Gesetzgeber für die Zulassung
der Selbstdispensation primär festzulegen gewesen wären, die Regelung
dieser Frage ohne Einschränkung den Kantonen überlässt (E. 2.3 des
zit. Urteils). Eine legitimationsbegründende Berufung auf Art. 37 Abs. 3
KVG ist den Beschwerdeführern 1-4 folglich verwehrt. Erst recht muss
dies für den Beschwerdeführer 5 als gelegentlichen Kunden einer Apotheke
gelten, welcher durch die angefochtenen Bestimmungen lediglich reflexartig
berührt wird. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer allenfalls nach
Massgabe der von ihnen angerufenen AVLOCA-Rechtsprechung zur Ergreifung der
staatsrechtlichen Beschwerde gegen die streitigen kantonalen Bestimmungen
legitimiert sind.
2.6 Nach der als AVLOCA-Praxis bekannten Rechtsprechung des
Bundesgerichts steht die Legitimation zur Anfechtung eines Erlasses
wegen rechtsungleicher Begünstigung Dritter auch Bürgern zu, welche nicht
Adressaten der beanstandeten Bestimmungen sind, sofern sie sich in einer
vergleichbaren Lage befinden und der Dritten gewährte Vorteil sich für
sie als Nachteil auswirkt, das heisst sofern zwischen der beanstandeten
Drittprivilegierung und ihrer eigenen Situation ein relevanter Zusammenhang
besteht (grundlegend: BGE 109 Ia 252 E. 4; ferner: BGE 124 I 145 E. 1c S.
149, 159 E. 1c S. 162, je mit weiteren Hinweisen). Ist dies der Fall, so
verzichtet die Praxis auf das Bestehen einer entsprechenden Schutznorm
(Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/ 2000 S. 533,
nicht abgedruckte E. 2a/bb).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sind die genannten
Legitimationsvoraussetzungen in der vorliegenden Konstellation
nicht gegeben. Zum einen gebricht es am grundlegenden Erfordernis
einer Drittbegünstigung, gestattet doch die beanstandete kantonale
Regelung den solothurnischen Ärzten nichts, was den Apothekern verwehrt
wäre. Wohl trifft es zu, dass das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot
gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, anhand welchem die AVLOCA-Praxis entwickelt
wurde, auch dadurch verletzt werden kann, dass Unterscheidungen
unterlassen werden, welche aufgrund der zu regelnden Verhältnisse geboten
wären. Verfassungsrechtlich drängt sich jedoch eine Differenzierung in
dem Sinne, dass den Ärzten die Selbstdispensation - abgesehen von der
eigentlichen Notfallversorgung bzw. zur Anwendung am Patienten während
der ärztlichen Behandlung - untersagt bliebe, nicht auf. Eine derartige
Pflicht könnte sich einzig aus dem einfachen Gesetzesrecht ergeben,
sei es aus entsprechend ausgestalteten Bestimmungen des Bundesrechts -
was mit Blick auf Art. 37 Abs. 3 KVG und die angerufenen Bestimmungen
des eidgenössischen Heilmittelgesetzes nach der Rechtsprechung (oben
E. 2.5) gerade nicht der Fall ist -, sei es aus Normen des kantonalen
Rechts, wie sie etwa den Selbstdispensationsregelungen der Kantone
Schaffhausen und Zürich zugrunde gelegt wurden (BGE 119 Ia 433 E. 2c
S. 437 f. bzw. 131 I 205 E. 2.3). Im Unterschied dazu lassen sich aus den
(potentiell anspruchsbegründenden) Rechtsnormen des Kantons Solothurn -
den vorliegend angefochtenen Bestimmungen des Einführungsgesetzes zum
Heilmittelgesetz - keine derartigen Garantien zugunsten der Apotheken
ableiten, ermöglicht doch die fragliche Regelung die Selbstdispensation
durch Medizinalpersonen gerade ohne entsprechend gelagerte Vorbehalte bzw.
unabhängig von einschlägigen Faktoren wie beispielsweise der Dichte des
Apothekennetzes oder der Erreichbarkeit der Apotheken mit öffentlichen
Verkehrsmitteln. Die Rechtslage im Kanton Solothurn ist demzufolge
vergleichbar mit jener im Kanton Schwyz, wo derartige Bezüge - abgesehen
von der hier wie dort statuierten Pflicht der selbstdispensierenden
Medizinalpersonen zum Hinweis auf die alternative Bezugsmöglichkeit der
Medikamente in öffentlichen Apotheken - ebenso wenig gegeben waren (vgl.
Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003, E. 2.3).
Abgesehen von einer fehlenden Drittbegünstigung besteht zum
andern im Verhältnis zwischen Ärzten und Apothekern auch keine nach
der AVLOCA-Rechtsprechung erforderliche vergleichbare Lage: Dass die
selbstdispensierenden Ärzte durch den Medikamentenverkauf an ihre Patienten
Leistungen erbringen, die zur Haupttätigkeit der Apotheker gehören, und
insofern eine teilweise Überschneidung der Tätigkeitsbereiche vorliegt,
ändert nichts. Anders lägen die Dinge, wie das Bundesgericht in seinem
Urteil 2P.287/ 2002 vom 22. Dezember 2003 (E. 2.3) festgehalten hat,
wenn den Ärzten generell auch der sog. "Handverkauf" von Medikamenten,
d.h. die Abgabe auch an Nichtpatienten, gestattet würde, womit sie durch
die unbeschränkte Detailverkaufsmöglichkeit zu einer direkten Konkurrenz
für die Publikumsapotheken würden. Mit gewissem Recht bemängeln die
Beschwerdeführer die diesbezügliche Unklarheit in der Abfassung der
von ihnen angefochtenen Bestimmungen. In seiner Vernehmlassung bringt
der Kanton jedoch zum Ausdruck, dass das Verbot des Handverkaufs von
Medikamenten, wiewohl nicht mehr ausdrücklich im Gesetzestext aufgenommen,
weiterhin gelte und zudem erwogen werde, dies in der (noch zu erlassenden)
Vollzugsverordnung ausdrücklich klarzustellen. Auf diese Erklärung zur
künftigen Auslegung der angefochtenen Bestimmungen, welche nicht als mit
deren Wortlaut unvereinbar erscheint, darf abgestellt werden (vgl. BGE
130 I 82 E. 2.1 in fine S. 86 mit Hinweisen). Ist somit der Handverkauf
der Medikamente von der Selbstdispensation ausgenommen, liegt demnach
auch keine vergleichbare Lage zwischen Ärzten und Apothekern vor, womit
einer Berufung auf die AVLOCA-Rechtsprechung die Grundlage entzogen ist.
2.7 Nach dem Gesagten fehlt es den Beschwerdeführern an der nach
Art. 88 OG erforderlichen Legitimation zur Anfechtung der beanstandeten
Gesetzesbestimmungen. Auf ihre staatsrechtliche Beschwerde ist damit
nicht einzutreten.