BGE 131 IV 56
131 IV 56
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.243/2004 vom 23. Dezember 2004
Regeste
Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB); ordnungswidrige Führung
der Geschäftsbücher (Art. 325 StGB); Aufbewahrung der Geschäftsbücher
einer aufgelösten Aktiengesellschaft an einem sicheren Ort (Art. 747 OR).
Die Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher nach
der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven ist nicht gemäss
Art. 166 StGB strafbar (E. 1.3).
Die Liquidatoren sind persönlich verpflichtet, einen sicheren Ort für
die Aufbewahrung der Geschäftsbücher der aufgelösten Aktiengesellschaft
nach deren Löschung im Handelsregister zu bezeichnen. Die Verletzung dieser
Pflicht fällt unter den Anwendungsbereich von Art. 325 StGB (E. 1.4.2).
Verjährung (E. 1.4.3).
Sachverhalt
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach X. am 4. Mai 2004 der Unterlassung
der Buchführung (Art. 166 StGB) und des Pfändungsbetrugs (Art. 163 StGB)
schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar
bei einer Probezeit von drei Jahren. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug
einer mit Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. September 1997
ausgefällten Gefängnisstrafe von sechs Wochen an.
X. führt gegen das Urteil des Kantonsgerichts staatsrechtliche
Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der letzteren
stellt er den Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu
seiner Freisprechung in sämtlichen Anklagepunkten an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Der Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur
ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur
Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht
oder nicht vollständig ersichtlich ist, wird, wenn über ihn der Konkurs
eröffnet oder in einer gemäss Art. 43 SchKG erfolgten Pfändung gegen
ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, wegen Unterlassung der
Buchführung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 166 StGB). Handelt
jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person,
so ist eine im Zweiten Titel des Strafgesetzbuches (Art. 137 ff. StGB)
aufgeführte Strafbestimmung, nach welcher besondere persönliche Merkmale
die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannten Personen
anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihnen persönlich, sondern bei
der juristischen Person vorliegen (Art. 172 StGB).
1.1 Am 26. Februar 2001 wurde über die A. AG der Konkurs
eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am 14. März 2001 mangels Aktiven
eingestellt. Am 27. Juli 2001 wurde die Gesellschaft von Amtes wegen im
Handelsregister gelöscht. Der Beschwerdeführer war bis zu deren Löschung
einzelzeichnungsberechtiger Verwaltungsratspräsident der A. AG.
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, dass er es unterlassen habe,
die Geschäftsbücher der A. AG nach der Einstellung des Konkursverfahrens
mangels Aktiven und der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister
weiterhin aufzubewahren.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht verpflichtet gewesen,
die Geschäftsbücher der Aktiengesellschaft nach der Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven beziehungsweise nach der Löschung der
Gesellschaft im Handelsregister weiterhin aufzubewahren. Selbst wenn
aber eine solche Aufbewahrungspflicht bestanden haben sollte, erfülle
deren Missachtung nicht den Tatbestand der Unterlassung der Buchführung
im Sinne von Art. 166 StGB. Dies ergebe sich unter anderem aus der in
dieser Bestimmung vorausgesetzten objektiven Strafbarkeitsbedingung der
Konkurseröffnung.
1.2 Die Pflichten zur Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern
sind im Zweiunddreissigsten Titel des Obligationenrechts betreffend
die kaufmännische Buchführung, Art. 957 ff. OR, geregelt. Diese
Bestimmungen sind durch das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1999, in
Kraft seit 1. Juni 2002, revidiert worden. Im vorliegenden Fall gelangt
das alte Recht in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 19. Dezember
1975 zur Anwendung. Dieses stimmt in Bezug auf die hier massgebenden
Grundsätze mit dem neuen Recht inhaltlich überein. Wer verpflichtet ist,
seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen, ist gehalten,
diejenigen Bücher ordnungsmässig zu führen, die nach Art und Umfang seines
Geschäftes nötig sind, um die Vermögenslage des Geschäfts und die mit
dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse
sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festzustellen
(Art. 957 Abs. 1 aOR). Wer zur Führung von Geschäftsbüchern verpflichtet
ist, hat diese, die Geschäftskorrespondenz und die Buchungsbelege während
zehn Jahren aufzubewahren (Art. 962 Abs. 1 aOR). Die Aufbewahrungsfrist
beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die letzten Eintragungen
vorgenommen wurden, die Geschäftskorrespondenz ein- oder ausgegangen
ist und die Buchungsbelege entstanden sind (Art. 962 Abs. 3 aOR). Was im
Falle des Konkurses mit den Geschäftsbüchern zu geschehen hat, ist in der
Gesetzgebung über Schuldbetreibung und Konkurs geregelt. Gemäss Art. 223
Abs. 2 SchKG nimmt das Konkursamt Geschäftsbücher und sonstige Schriften
von Belang in Verwahrung. Hinsichtlich der Aufbewahrung der vom Konkursamt
zu den Konkursakten beigezogenen Geschäftsbücher und Geschäftspapiere des
Gemeinschuldners ist nach den Grundsätzen zu verfahren, die in Art. 15 der
Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter
(KOV; SR 281.32) festgelegt sind. Nach Art. 15 Ziff. 2 lit. c KOV sind die
Geschäftsbücher und Geschäftspapiere von falliten Aktiengesellschaften
und Genossenschaften auch nach Schluss des Konkursverfahrens auf dem
Konkursamt aufzubewahren, solange nicht die nach Art. 747 OR hierzu
kompetente Handelsregisterbehörde einen anderen sicheren Ort für die
Niederlegung auf die Dauer von zehn Jahren bestimmt hat. Gemäss Art. 747 OR
sind die Geschäftsbücher der aufgelösten Aktiengesellschaft während zehn
Jahren an einem sicheren Ort aufzubewahren, der von den Liquidatoren,
und wenn sie sich nicht einigen, vom Handelsregisteramt zu bezeichnen
ist. Eine Gesellschaft wird nach Schluss des Konkursverfahrens auf die
amtliche Mitteilung des Schlusserkenntnisses hin gelöscht. Wurde das
Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt, so erfolgt die Löschung,
wenn nicht innert drei Monaten nach der Publikation der Eintragung der
Einstellung gegen die Löschung begründeter Einspruch erhoben wird. Ist
der Einspruch berechtigt, so ist die Firma mit dem Zusatz "in Liquidation"
einzutragen. Nach durchgeführter Liquidation ist die Löschung unter allen
Umständen einzutragen (Art. 66 Abs. 2 HRegV [SR 221.411]).
Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die zitierten Bestimmungen
sowie unter Berufung auf Lehrmeinungen und kantonale Gerichtsentscheide
aus, dass eine Aktiengesellschaft, trotz ihrer Auflösung durch die
Konkurseröffnung (siehe Art. 736 Ziff. 3 OR), nach der Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven während der dreimonatigen Einspruchsfrist
nach wie vor ihre Rechtspersönlichkeit behalte und mit der Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven grundsätzlich - wenn auch nur zum Zwecke
der Liquidation und unter Vorbehalt von Art. 230a Abs. 2-4 SchKG - die
volle Verfügungsbefugnis über sämtliche Aktiven und Passiven erhalte. Die
Wiedererlangung der Verfügungsbefugnis - wenn auch nur im Umfang der
für die Liquidation allenfalls noch erforderlichen Handlungen (siehe
Art. 739 Abs. 2 OR) - mache aber nur Sinn, wenn die Gesellschaft nach dem
Dahinfallen des Konkursbeschlags auch ihre Geschäftsbücher vom Konkursamt
zurückerhalte. Damit falle folglich auch die Pflicht zur Aufbewahrung
der Geschäftsbücher an die Gesellschaft zurück. Nach der endgültigen
Beendigung der Gesellschaft durch deren Löschung im Handelsregister
blieben diejenigen Personen zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher
verpflichtet, welche zuvor für die Buchführung verantwortlich gewesen
seien. Die gesetzlich vorgeschriebene Aufbewahrung von Geschäftsbüchern
auch über die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister hinaus könne
durchaus auch im Interesse der Gläubiger liegen. Nicht selten stelle sich
nämlich nachträglich heraus, dass eine nach Art. 66 Abs. 2 HRegV gelöschte
Gesellschaft, über die das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt
worden sei, noch über unverwertete beziehungsweise nicht berücksichtigte
Aktiven verfüge. In einem solchen Fall könne die Wiedereintragung der
Gesellschaft im Handelsregister beantragt werden, die dadurch wieder
auflebe und ihre Handlungsfähigkeit erlange.
Die Vorinstanz stellt fest, dass die A. AG seit 1995 keine
Mitarbeiter mehr beschäftigt und der Verwaltungsrat der Gesellschaft
aus zwei Personen bestanden habe, unter ihnen den Beschwerdeführer als
Verwaltungsratspräsidenten. Die Geschäftsbücher der Gesellschaft, die
sich nach der Eröffnung des Konkurses (wohl) beim Konkursamt befunden
hätten, seien nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven
wieder in den Verfügungsbereich des Beschwerdeführers gelangt. Es sei
auszuschliessen, dass sich die Geschäftsbücher noch auf dem Konkursamt
befinden beziehungsweise dort verloren gegangen sein könnten. Diese
Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof
im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich
(Art. 277bis BStP).
Die Vorinstanz geht mithin zusammengefasst davon aus, dass die Pflicht
zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher der A. AG auch nach der Einstellung
des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 und nach der
Löschung der Gesellschaft im Handelsregister am 27. Juli 2001 weiterhin
bestand, dass diese Pflicht dem Beschwerdeführer oblag, der bis zur
Löschung der Gesellschaft im Handelsregister deren Verwaltungsratspräsident
war, und dass dem Beschwerdeführer die Erfüllung der Aufbewahrungspflicht
auch möglich gewesen wäre, da die Geschäftsbücher nach der Einstellung
des Konkursverfahrens mangels Aktiven wieder in seinen Verfügungsbereich
gelangt waren. Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer
durch die Verletzung der Aufbewahrungspflicht den Tatbestand von Art. 166
StGB erfüllt.
1.3 Der Schuldner wird wegen den in Art. 166 StGB genannten Handlungen
und Unterlassungen nur gestützt auf diese Bestimmung bestraft, "wenn über
ihn der Konkurs eröffnet ... worden ist" ("s'il a été déclaré en faillite";
"se viene dichiarato il suo fallimento"). Der Wortlaut der Bestimmung
spricht dafür, dass nur Tathandlungen vor dem Eintritt dieser Bedingung
und allenfalls während des Konkursverfahrens strafbar sind. Zwar muss
zwischen der Tathandlung und der Konkurseröffnung kein Kausalzusammenhang
bestehen. Doch ist in Anbetracht von Sinn und Zweck von Art. 166 StGB
und der dadurch geschützten Rechtsgüter ein Zusammenhang immerhin in
dem Sinne erforderlich, dass infolge der Verletzung der Pflichten zur
ordnungsmässigen Führung und/oder Aufbewahrung der Geschäftsbücher
der Vermögensstand des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wodurch die Ansprüche
der Gläubiger beziehungsweise deren Durchsetzung im Konkursverfahren
zumindest abstrakt gefährdet werden (vgl. auch PETER ALBRECHT, Kommentar
zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 2, 1990, Art. 166 StGB N. 22;
HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, Bd. 1, 1937, S. 351;
ALFRED VON ARX, Das Buchdelikt, Diss. Zürich 1941, S. 96 f.). In den
früheren kantonalen Rechten wurde die Unterlassung der Buchführung im
Falle einer Konkurseröffnung als leichtsinniger Konkurs betrachtet. Weil
jedoch in der Praxis der Kausalzusammenhang zwischen der Vernachlässigung
der Buchführung und der nachfolgenden Zahlungsunfähigkeit oft kaum zu
beweisen war, entschloss sich der eidgenössische Gesetzgeber, einen eigenen
Straftatbestand zu schaffen (siehe PETER ALBRECHT, aaO, Art. 166 StGB N.
2 mit Hinweisen).
Allerdings kann der Schuldner nach der Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven während zwei Jahren auch auf Pfändung
betrieben werden (Art. 230 Abs. 3 SchKG), was jedoch im Falle etwa
einer Aktiengesellschaft als Schuldnerin voraussetzt, dass diese im
Handelsregister eingetragen ist (siehe dazu FRANCO LORANDI, Einstellung des
Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven [Art. 230a SchKG], AJP
1999 S. 41; URS LUSTENBERGER, Basler Kommentar, SchKG III, 1998, Art. 230
N. 20). Das ist indessen unerheblich. Art. 166 StGB hat nämlich nicht den
Zweck sicherzustellen, dass der Vermögensstand des Schuldners anlässlich
einer Pfändung vollständig ersichtlich ist. Dies ergibt sich unter anderem
daraus, dass Art. 166 StGB als objektive Strafbarkeitsbedingungen einzig
die Eröffnung des Konkurses sowie die Ausstellung eines Verlustscheins
in einer Pfändung gemäss Art. 43 SchKG nennt, welcher vorsieht, dass für
Steuern etc. die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen ist. Die
Ausstellung eines Verlustscheins in einer Pfändung betreffend Forderungen
anderer Art wird in Art. 166 StGB nicht genannt.
Aus dem Wortlaut von Art. 166 StGB, aus Sinn und Zweck dieser
Bestimmung sowie aus der Entstehungsgeschichte folgt somit, dass jedenfalls
eine Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher nach dem
Abschluss des Konkursverfahrens beziehungsweise nach der Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven von Art. 166 StGB nicht erfasst wird.
Der Beschwerdeführer hat sich somit dadurch, dass er die
Geschäftsbücher der A. AG nach der Einstellung des Konkursverfahrens
mangels Aktiven am 14. März 2001 nicht weiterhin aufbewahrte, nicht gemäss
Art. 166 StGB strafbar gemacht. Seine Verurteilung wegen Unterlassung
der Buchführung (Art. 166 StGB) verstösst demnach gegen Bundesrecht und
ist aufzuheben. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt
gutzuheissen.
1.4 Wer vorsätzlich oder fahrlässig der gesetzlichen Pflicht,
Geschäftsbücher ordnungsmässig zu führen und Geschäftsbücher,
Geschäftsbriefe und Geschäftstelegramme aufzubewahren, nicht
nachkommt, wird gemäss Art. 325 StGB wegen ordnungswidriger Führung der
Geschäftsbücher mit Haft oder mit Busse bestraft. Handelt jemand als Organ
oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, als Mitarbeiter
einer juristischen Person oder einer Gesellschaft, dem eine vergleichbare
selbständige Entscheidungsbefugnis in seinem Tätigkeitsbereich zukommt,
oder ohne Organ, Mitglied eines Organs oder Mitarbeiter zu sein, als
tatsächlicher Leiter einer juristischen Person oder Gesellschaft, so
sind die Artikel 323-325, nach welchen besondere persönliche Merkmale
die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannten Personen
anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihnen persönlich, sondern bei
der juristischen Person oder der Gesellschaft vorliegen (Art. 326 StGB).
1.4.1 Die A. AG war nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels
Aktiven am 14. März 2001 weiterhin verpflichtet, die Geschäftsbücher,
die ihr vom Konkursamt zurückerstattet worden waren, aufzubewahren. Diese
der juristischen Person obliegende Aufbewahrungspflicht hatte im konkreten
Fall der Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft
zu erfüllen.
Allerdings wurde die A. AG am 27. Juli 2001 von Amtes wegen im
Handelsregister gelöscht, nachdem innert der dreimonatigen Frist nach
der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven kein Einspruch
erhoben worden war. Nach der Löschung der Aktiengesellschaft hörte diese
zu bestehen auf und gab es keine Organe mehr. Die Pflicht zur Aufbewahrung
der Geschäftsbücher bestand aber weiterhin, wie sich unter anderem aus
Art. 747 OR ergibt.
1.4.2 Nach Art. 747 OR sind die Geschäftsbücher der aufgelösten
Aktiengesellschaft während zehn Jahren an einem sicheren Ort aufzubewahren,
der von den Liquidatoren, und wenn sie sich nicht einigen, vom
Handelsregisteramt zu bezeichnen ist. Aus dieser Vorschrift ergibt sich
unter anderem, dass die für die Liquidation zuständigen Personen auch die
Pflicht haben, einen sicheren Ort zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher zu
bestimmen. Art. 747 OR auferlegt diese Pflicht den Liquidatoren persönlich,
also nicht der zu liquidierenden juristischen Person, als deren Organe die
Liquidatoren anstelle der juristischen Person gestützt auf Art. 326 StGB
erfasst werden könnten. Die den für die Liquidation zuständigen Personen
in Art. 747 OR auferlegte Pflicht besteht daher auch nach der Löschung
der Aktiengesellschaft im Handelsregister weiter. Die Verletzung dieser
Pflicht erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 325 StGB.
Da im vorliegenden Fall keine besonderen Liquidatoren bestellt
worden waren, oblag die Pflicht zur Bezeichnung eines sicheren
Aufbewahrungsorts dem Verwaltungsrat (vgl. Art. 740 Abs. 1 OR) und somit
dem Beschwerdeführer.
1.4.3 Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Urteil ist in
tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
die Geschäftsbücher nach der Eröffnung des Konkurses über die
Aktiengesellschaft am 26. Februar 2001 dem Konkursamt überliess und
dass dieses nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am
14. März 2001 die Geschäftsbücher dem Beschwerdeführer zurückgab. Es konnte
indessen nicht geklärt werden, was in der Folge mit den Geschäftsbüchern
wann geschehen ist. Der Beschwerdeführer machte dazu widersprüchliche
Aussagen. Er schloss unter anderem nicht aus, dass er die Geschäftsbücher
weggeworfen haben könnte.
Die Frage, was in welchem Zeitpunkt mit den Geschäftsbüchern geschah,
kann für den Beginn der Verjährung von Bedeutung sein. Eine Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz gemäss Art. 277 BStP zu ergänzenden Feststellungen
in diesem Punkt ist indessen nicht angezeigt, da von einem weiteren
Beweisverfahren keine zuverlässigen Erkenntnisse zu erwarten sind. Daher
ist im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er
die Geschäftsbücher - vorsätzlich, fahrlässig oder allenfalls irrtümlich
- weggeworfen hat. Damit begann die Verjährungsfrist in Bezug auf die
allfällige Straftat der Verletzung der Aufbewahrungspflicht im Sinne
von Art. 325 StGB zu laufen, da der Beschwerdeführer nach dem Wegwerfen
der Geschäftsbücher die Pflicht zu deren Aufbewahrung gar nicht mehr
erfüllen konnte. Sodann ist im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers
davon auszugehen, dass er die Geschäftsbücher nach der Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 oder spätestens nach
der Löschung der Aktiengesellschaft im Handelsregister am 27. Juli 2001
bei Aufräumarbeiten weggeworfen hat, jedenfalls vor dem 4. Mai 2002
und somit mehr als zwei Jahre vor der Ausfällung des hier angefochtenen
Berufungsurteils vom 4. Mai 2004. Demnach war die dem Beschwerdeführer
allenfalls vorzuwerfende - vorsätzliche oder fahrlässige - Verletzung der
Aufbewahrungspflicht im Sinne von Art. 325 StGB bei Verjährungsfristen
von relativ einem Jahr und absolut zwei Jahren nach dem hier massgebenden
alten Recht im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils absolut
verjährt.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 325
StGB fällt somit infolge Verjährung ausser Betracht.