BGE 131 IV 107
131 IV 107
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen
Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.361/2004 vom 3. Mai 2005
Regeste
Art. 189 Abs. 1 StGB; sexuelle Nötigung; unter psychischen Druck
setzen mittels struktureller Gewalt.
Der Tatbestand der sexuellen Nötigung setzt voraus, dass der Täter
eine Zwangssituation für das Opfer schafft und nicht lediglich bestehende
Machtverhältnisse ausnützt (E. 2.4).
Sachverhalt
A.- X. hatte in der Zeit von 1984 bis März 2001 sexuelle Handlungen
mit ihm anvertrauten Zöglingen vorgenommen. Dabei handelte es sich um
Onanie, Videoaufnahmen sowie bei einem Knaben auch um Analverkehr.
B.- Das Obergericht des Kantons Bern (1. Strafkammer) stellte mit
Urteil vom 1. April 2004 fest, dass das Urteil des Kreisgerichts IX
Schwarzenburg-Seftigen vom 18. Juli 2003 unter anderem insoweit in
Rechtskraft erwachsen ist, als X.
(I/1) freigesprochen wurde von den Anschuldigungen der mehrfachen
sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von B. (in der Zeit von anfangs
1990 bis 28. November 1990) und F. (in der Zeit von 1997 bis 17. März
1999) sowie
(I/2) schuldig erklärt wurde der mehrfachen sexuellen Handlungen mit
Kindern z.N. von C. (in der Zeit von Sommer 1992 bis 18. November 1993)
und E. (in der Zeit von November/Dezember 2000 bis 3. Januar 2001).
Es erklärte ihn schuldig:
(II/1) der mehrfachen sexuellen Nötigung z.N. von a) A. (geb. 1970;
in der Zeit von 1984 bis 18. Dezember 1992); b) B. (geb. 1974; in der Zeit
von 1991 bis ca. 1996); c) C. (geb. 1977; in der Zeit von Sommer 1992 bis
ca. Herbst 1994); d) D. (geb. 1980; in der Zeit von 1995 bis Ende 1998);
e) E. (geb. 1985; in der Zeit von November/Dezember 2000 bis März 2001);
(II/2) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen z.N. von
F. (in der Zeit von Sommer 1999 bis 17. März 2001);
(II/3) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von
A. (in der Zeit von 1984 bis 18. Dezember 1986) und D. (in der Zeit von
1995 bis 27. September 1996).
Es verurteilte ihn zu 6 Jahren Zuchthaus, abzüglich 48 Tage
Untersuchungshaft, und ordnete eine ambulante psychotherapeutische
Behandlung an, solange es die Vollzugsbehörde als notwendig erachtet
(II/4).
C.- X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag,
das Urteil des Obergerichts (Ziff. II/1 und II/4 des Dispositivs)
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde
zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Wegen sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) wird mit Zuchthaus
bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung
einer beischlafähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt,
namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen
Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Der Tatbestand erfasst
über seinen Wortlaut hinaus nicht nur die Nötigung zur Duldung, sondern
auch zur Vornahme von sexuellen Handlungen (BGE 127 IV 198 E. 3a/bb).
2.1 Die Vorinstanz begründet die Schuldsprüche mit der Erfüllung der
Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens durch Anwendung
von "struktureller Gewalt". Sie referiert ausführlich die in BGE 128 IV
97 E. 2 dargelegte Rechtsprechung. Darauf kann verwiesen werden.
2.2 Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf
die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit
prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt
aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar,
dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch
ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Es kann
vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen
aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Diese Umstände müssen eine
Qualität erreichen, die sie in ihrer Gesamtheit als instrumentalisierte
so genannte strukturelle Gewalt erscheinen lassen. Ob die tatsächlichen
Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels
erfüllen, lässt sich erst nach einer umfassenden Würdigung der konkreten
Umstände entscheiden. Kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale
Abhängigkeit können - insbesondere bei Kindern und Jugendlichen - einen
ausserordentlichen Druck erzeugen, der es ihnen verunmöglicht, sich gegen
sexuelle Übergriffe zu wehren. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber in
jedem Fall voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des
Kindes oder Jugendlichen verständlich erscheint. Das Ausnützen allgemeiner
Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse genügt für sich genommen
in der Regel nicht, um einen relevanten psychischen Druck im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 StGB zu begründen (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/aa und cc).
In BGE 124 IV 154 wurde eine sexuelle Nötigung bejaht, weil
ein rund zehnjähriges Kind, das in dieser Sache ohne familiären oder
ausserfamiliären Halt und Schutz auf sich selbst gestellt war, aufgrund
der mit der Vaterfunktion des Täters, dem Schweigeversprechen und seinen
Schuldgefühlen einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation
getrieben worden war. Der Verurteilung in BGE 126 IV 124 lag zu Grunde,
dass der Ehemann durch ein an Psychoterror grenzendes Drangsalieren der
achtzehnjährigen, unsicheren und verletzlichen Ehefrau eine Zwangssituation
geschaffen hatte. BGE 128 IV 97 bestätigte Schuldsprüche einer Lehrperson
mit einer ähnlichen Begründung wie BGE 124 IV 154 sowie aufgrund des
Ausgeliefertseins des Opfers. In BGE 128 IV 106 wurde eine sexuelle
Nötigung im Rahmen einer therapiebedingten Abhängigkeit des erwachsenen
Opfers verneint.
2.3 Diese Rechtsprechung ist kritisiert worden (vgl. BGE 128 IV 97 E.
2b/bb und cc zur Kritik von GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung
des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135/ 1999 S. 639 ff.). Dieser
Autor hat seine Kritik erneuert und insbesondere geltend gemacht, dass eine
Nötigung nicht dadurch begangen werden könne, dass der Täter den durch
eine vorbestehende Inferiorität erzeugten Druck bloss ausnütze (JENNY,
Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2000,
in: ZBJV 139/2003 S. 375 f., sowie Die strafrechtliche Rechtsprechung
des Bundesgerichts im Jahre 2002, in: ZBJV 140/2004 S. 726 ff.). Auch
PHILIPP MAIER (Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 189 StGB N. 10,
20) betont, dass das blosse Ausnützen vorbestehender Verhältnisse nicht
genügen könne. Der Täter müsse tatsituativ, also kurz vor oder während
der sexuellen Handlung, eine Zwangssituation schaffen, die das Opfer
kapitulieren lasse. Ähnlich nehmen GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY
(Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 6. Auflage, S. 167
Fn. 14) an, der Tatbestand setze voraus, dass der Täter den Druck
erzeuge und nicht nur ausnütze. In diesem Sinne hat der Kassationshof
bereits entschieden, dass das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder
Freundschaftsverhältnisse nicht genügt (BGE 128 IV 98 E. 2b/cc mit Hinweis
auf BGE 124 IV 154 E. 3c).
2.4 Der Kassationshof verwendet den Begriff der strukturellen Gewalt
zur Beschreibung einer der möglichen Tatvarianten der psychischen Nötigung
mittels Instrumentalisierung sozialer Verhältnisse durch den Täter. Dabei
setzt dieser die strukturellen (auch funktionellen oder institutionellen)
Verhältnisse als Nötigungsmittel für seine sexuellen Ziele ein.
Vorausgesetzt wird dabei eine "Instrumentalisierung" struktureller Gewalt,
das heisst, dass die vorgefundene oder vom Täter geschaffene soziale
Situation als Druckmittel eingesetzt wird. Dies ist beispielsweise der
Fall, wenn der Täter - ohne physische Gewalt anzuwenden oder zu drohen
- in seiner Funktion als Erzieher mit den ihm zur Verfügung stehenden
Erziehungsmitteln und Machtbefugnissen das Opfer in die Enge treibt, so
dass es kapitulieren muss. Das Opfer hat Angst vor der Unnachgiebigkeit
oder Strenge des Erziehers oder fürchtet um den Verlust seiner Zuneigung,
es sieht sich ohne dessen Hilfe für verloren oder fürchtet sich vor
den Konsequenzen einer Verweigerung oder ist physisch und psychisch
so erschöpft, dass es sich nicht widersetzen kann (vgl. BGE 128 IV 106
E. 3a/bb sowie JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ANDREAS DONATSCH, Strafrecht
III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 423 f.). Hier wird das Erziehungsverhältnis
als Mittel zum Zwecke der Erzwingung sexuellen Verhaltens gebraucht. Es
wird daher nicht aus dem Bestand eines soziologischen Sachverhalts der
strukturellen Gewalt auf die tatbestandserfüllende psychische Nötigung
geschlossen bzw. diese in der blossen Ausnützung dieses Sachverhalts
erblickt. Vielmehr müssen die mittels instrumentalisierter struktureller
Gewalt geschaffenen tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen
Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen. Ob dies zutrifft, lässt
sich - wie erwähnt - nur aufgrund der konkreten Umstände entscheiden (BGE
124 IV 154 E. 3b S. 160; 128 IV 97 E. 2b/aa S. 99, 106 E. 3a/bb). Die
Erwägung, dass auch kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale
Abhängigkeit einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen können
(BGE 124 IV 154 E. 2b), ist in diesem Zusammenhang und unter dem
Blickwinkel des mutmasslichen Sexualstraftäters zu sehen, der diesen
Druck in ein Nötigungsmittel für seine sexuelle Zielsetzung umfunktioniert.
In dieser Rechtsprechung wird berücksichtigt, dass eine sexuelle
Nötigung um so wirksamer ist, je empfindlicher, wehr- und hilfloser
insbesondere abhängige, verletzliche oder traumatisierte Opfer einem
solchen Angriff ausgesetzt sind. Es hiesse, solchen Menschen einen
geringeren strafrechtlichen Schutz zuzugestehen, würde dieser besonderen
Verletzlichkeit, die der Täter gerade in seinen Tatplan einbezieht, bei
der Beurteilung des Vorliegens einer psychischen Nötigung nicht Rechnung
getragen. Es ist aber wie bei der physischen Gewalt und Drohung immer eine
erhebliche Einwirkung auf die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung
erforderlich (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/aa S. 100 f., 106 E. 3a/bb; 126
IV 124 E. 3a und c; 124 IV 154 E. 3b S. 160; 122 IV 97 E. 2b S. 101).
Der Begriff der Instrumentalisierung struktureller Gewalt darf somit
nicht als Ausnützung vorbestehender gesellschaftlicher oder privater
Machtverhältnisse missverstanden werden. Auf diese Gefahr weisen
JENNY (aaO) sowie MAIER (aaO, Art. 189 StGB N. 10) in ihrer Kritik
hin. Die blosse Ausnützung ist keine Nötigung, und eine tatsächlich
bestehende strukturelle Gewalt ist als solche noch keine zurechenbare
Nötigungshandlung. Es muss für die Erfüllung des Tatbestands durch den
Täter eine "tatsituative Zwangssituation" (MAIER, aaO, Art. 189 StGB
N. 9) nachgewiesen sein. Das bedeutet nicht, dass der Täter diese jedes
Mal wieder auf die gleiche Weise neu entstehen lassen muss. Es genügt,
wenn das Opfer zunächst in dem ihm möglichen Rahmen Widerstand leistet
und der Täter in der Folge den Zwang aktualisiert, so dass jede weitere
sexuelle Ausbeutung nur aufgrund der strukturellen und aktualisierten
Gewalterfahrung erfolgt (vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des
Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 137 f.; MAIER,
aaO, Art. 189 StGB N. 22).
2.5 Die Vorinstanz führt aus, die Zöglinge seien aus besonderen
Gründen im Heim gewesen, so dass ihr Entwicklungsstand nicht mit
demjenigen von Knaben in ihrem Alter verglichen werden könne, die in
geordneten Verhältnissen lebten. Der Beschwerdeführer sei Gruppenleiter und
Betreuer und zum Teil die einzige Bezugsperson gewesen. Er sei als Vater
(-Ersatz) wahrgenommen worden. Er habe alle mit Geld oder technischen
Geräten geködert. Er habe das sexualisierte Umfeld geschaffen. Er habe
sich in einer überlegenen Situation befunden. Infolge der kognitiven
Unterlegenheit und Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht seien
alle Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 189 StGB erfüllt. Dazu weist die
Vorinstanz bei jedem Opfer in wenigen Stichworten auf die wesentlichen
Umstände wie emotionale Abhängigkeit und psychische Probleme hin sowie
darauf, dass der Beschwerdeführer als Vaterfigur, Vorbild und Mentor
wahrgenommen worden sei.
Mit diesen Ausführungen zur psychischen Prädisposition und sozialen
wie emotionalen Abhängigkeit beschreibt die Vorinstanz indessen nur
die sozialpsychologische Situation. Die für die sexuelle Nötigung
vorausgesetzte und vom Täter kausal zu erzeugende Zwangssituation lässt
sich dieser Begründung nicht entnehmen. Erforderlich ist überdies, dass
das Opfer die sexuellen Handlungen ablehnt und sein Widerstand durch den
Täter überwunden wird. Das ist aber nicht der Fall, wenn beispielsweise
C. erklärt, er sei auf das Angebot wegen des Geldes eingestiegen,
er habe immer die Möglichkeit der Selbstbestimmung gehabt und der
Beschwerdeführer habe ihn nicht unter Druck gesetzt. Die Vorinstanz
müsste begründen, weshalb sie trotz solcher Aussagen eine Nötigung
annimmt und worin diese besteht. Eine Nötigungssituation im Sinne des
Unter-psychischen-Druck-Setzens mittels instrumentalisierter strukturellen
Gewalt ergibt sich nicht bereits aus der Unterlegenheit und Abhängigkeit
von C. vom Beschwerdeführer sowie den Stichworten "emotional abhängig -
Vaterfigur und Mentor". Die weiteren Schuldsprüche wegen sexueller Nötigung
sind ähnlich und damit nicht nachvollziehbar begründet, auch wenn sich hier
die Aktenlage anders darstellt. Die Vorinstanz reiht nämlich eine Vielzahl
von "Aktenstellen mit Hinweisen auf strukturelle Gewalt" aneinander
und fügt anschliessend nur die erwähnte stichwortartige Zusammenfassung
hinzu. Damit fehlt es an einer abschliessenden beweismässigen Würdigung
der umfangreich wiedergegebenen Aktenstellen sowie an der Feststellung des
für die Schuldsprüche vorausgesetzten massgeblichen Nötigungssachverhalts.
Erwägung 3
3. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist
gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung
zurückzuweisen. Sie wird die Schuldsprüche wegen sexueller Nötigung (Ziff.
II/1 lit. a-e des angefochtenen Dispositivs) und nach Massgabe dieser
Beurteilung auch die insoweit angefochtene Strafzumessung (Ziff. II/4
des angefochtenen Dispositivs) neu zu beurteilen haben (vgl. zur Wirkung
der Rückweisung BGE 123 IV 1 E. 1). Sie wird prüfen müssen, ob in diesen
Fällen die Voraussetzungen gemäss Art. 189 StGB gegeben sind oder ob ein
anderer Sexualstraftatbestand in Betracht kommt.
Der Kassationshof weist gegebenenfalls von Amtes wegen auf eine
Verjährungsproblematik hin (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3e/bb). Im BGE 131 IV 83
wurde die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Neben
den Dauerdelikten sind daher mehrere tatsächliche Handlungen nur noch
unter bestimmten Voraussetzungen der tatbestandlichen und der natürlichen
Handlungseinheit als Einheit zu qualifizieren. Abgesehen von diesen
Konstellationen ist der Lauf der Verjährung für jede Tat gesondert zu
beurteilen (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5). Diese Rechtsprechung wirkt sich
auch auf das Sexualstrafrecht aus (vgl. BGE 120 IV 6). Die Vorinstanz
wird deshalb bei der Neubeurteilung diese neue verjährungsrechtliche
Rechtsprechung zu berücksichtigen haben. Auf die in der Sache
nicht angefochtenen Schuldsprüche hat sie indessen auch unter
verjährungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zurückzukommen.