BGE 131 IV 100
131 IV 100
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen
Staats-anwaltschaft sowie Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
(Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde)
6P.180/2004 / 6S.473/2004 vom 13. März 2005
Regeste
Art. 187 Ziff. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 1 StGB; sexuelle
Handlungen mit Kindern, Abgrenzung der straflosen Vorbereitung vom Versuch.
Abgrenzung der straflosen Vorbereitung vom Versuch in einem Fall, in
welchem der Täter im Chat-Room einer Internetseite mit einem vermeintlich
14-jährigen Knaben ein Treffen zur Vornahme sexueller Handlungen vereinbart
und sich zur festgelegten Zeit am abgesprochenen Treffpunkt eingefunden
hat.
Sachverhalt
Das Strafgericht Basel-Stadt erklärte X. mit Urteil vom 20. Januar 2004
der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie der mehrfachen
Pornografie schuldig und verurteilte ihn zu 9 Monaten Gefängnis unter
Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe
zum Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2002. In zwei Punkten
sprach es ihn von der Anklage der mehrfachen versuchten sexuellen
Handlungen mit einem Kind frei. Eine von der Staatsanwaltschaft und vom
Beurteilten erklärte Appellation wies das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt am 10. Dezember 2004 ab und bestätigte das erstinstanzliche
Urteil.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
Erwägung 2
2. Das Appellationsgericht geht unter Verweisung auf das
erstinstanzliche Urteil von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer war seit ca. Januar 2002 im Chat-Room einer
Homosexuellen-Internetseite unter den Profilen "A." und "B." registriert
und hatte mit diesen Profilen zahlreiche Chat-Gespräche geführt. Dabei
trat er unter anderem am 20. Januar 2003 in Kontakt mit "Sandro 89"
(im Folgenden "Sandro" genannt), der anlässlich des ersten Kontakts auf
vorherige Anfrage vorgab, er sei erst 14 Jahre alt. Dennoch trat der
Beschwerdeführer am folgenden Tag unter seinem anderen Profil erneut
mit "Sandro" in Verbindung und strebte ein Treffen an, um mit diesem
sexuelle Handlungen vornehmen zu können. So schlug er ihm im Verlaufe der
Chat-Unterhaltung verschiedenste sexuelle Handlungen bis hin zu Oral-
und Analverkehr vor. In der Folge vereinbarte er mit "Sandro" auf den
27. Januar 2003, 14.00 Uhr, ein Treffen beim McDonald's- Restaurant an
der Centralbahnstrasse in Basel. Zwischen dem 21. und dem 27. Januar
2003 stand er mit jenem in stetem SMS-Kontakt, wobei er regelmässig
auf das vereinbarte Treffen Bezug nahm und sich des Kommens des Knaben
versicherte. Am 27. Januar 2003 fuhr der Beschwerdeführer mit seinem
Personenwagen von Oensingen herkommend nach Basel, um das vereinbarte
Treffen wahrzunehmen. In der Folge kam es indes zu keinen sexuellen
Handlungen mit dem minderjährigen Knaben. Der Beschwerdeführer wurde um
14.10 Uhr vor dem Restaurant am Bahnhof festgenommen. Bei "Sandro" hatte es
sich in Wirklichkeit um einen verdeckten Ermittler der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt gehandelt.
(...)
II. Nichtigkeitsbeschwerde
Erwägung 6
6.
6.1 In rechtlicher Hinsicht gelangen die kantonalen Instanzen
zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in den Chat-Gesprächen mit
"Sandro" seinen festen Willen ausgedrückt, diesen zu treffen und mit
ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen. Er habe gewusst, dass er es mit
einem Kind unter 16 Jahren zu tun habe. Der Beschwerdeführer habe mit
"Sandro" nicht nur ein Treffen verabredet, sondern habe sich tatsächlich
auch an den vereinbarten Treffpunkt in Basel begeben. Er sei demnach
zur abgemachten Zeit physisch vor Ort gewesen und habe die Anonymität
des Internets verlassen. Damit liege sowohl in räumlicher als auch in
zeitlicher Hinsicht ein tatnahes Handeln vor, so dass er die Grenze zum
Versuch im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB überschritten habe. Hätte es
"Sandro" gegeben und wäre er tatsächlich am verabredeten Ort erschienen,
so hätte sich der Beschwerdeführer die Gelegenheit, sexuelle Handlungen
mit ihm vorzunehmen, nicht entgehen lassen. Berücksichtige man die Art und
Weise, wie der Beschwerdeführer die Chat-Gespräche geführt habe, und seinen
stark fixierten Wunsch nach einem schnellen sexuellen Abenteuer mit einem
14-jährigen Knaben, so erscheine ein freiwilliges Zurücktreten in diesem
Stadium nicht mehr als persönlichkeitsadäquat. Davon zeuge insbesondere
auch der SMS-Kontakt zwischen ihm und "Sandro" am Tag des Treffens und
vor allem das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2002, mit
welchem der Beschwerdeführer wegen sexueller Handlungen mit einem 13 ¾
Jahr alten Knaben verurteilt worden sei, welchen er ebenfalls über einen
Chat-Room im Internet kennen gelernt hatte.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei seiner Reise an
den vereinbarten Treffpunkt in Basel handle es sich höchstens um eine
straflose Vorbereitungshandlung, nicht aber um den Beginn einer versuchten
strafbaren Handlung. Er habe den vermeintlichen 14-jährigen Jugendlichen
im Eingangsbereich eines stark frequentierten Restaurationsbetriebes in
Basel treffen wollen. Das Sich-Einfinden beim Eingang eines öffentlichen
Lokals könne nicht der letzte Schritt sein, von dem es kein Zurück
mehr gebe und mit dem die Vornahme sexueller Handlungen mit einem Kind
beginne. Es sei völlig unbestritten, dass die sexuellen Handlungen im
oder beim McDonald's-Restaurant am Bahnhof nicht möglich gewesen wären. Er
hätte sich daher, wenn er eine strafbare Handlung hätte beginnen wollen,
mit "Sandro" an einen anderen Ort begeben müssen. Eine Vorbesprechung sei
daher zwingend gewesen. Anders läge es möglicherweise nur, wenn dieses
Treffen bereits an einem versteckten Ort oder in einer Wohnung vereinbart
worden wäre, so dass am Treffpunkt selbst die sexuellen Handlungen hätten
stattfinden können. Er habe daher die Schwelle, bei welcher es kein Zurück
mehr gebe, nicht überschritten. Von einem unmittelbaren Ansetzen zur Tat
könne bei dieser Sachlage keine Rede sein.
Erwägung 7
7.
7.1 Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich der sexuellen Handlungen
mit Kindern schuldig, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle
Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine
sexuelle Handlung einbezieht. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187
Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden
nach ihrem äusseren Erscheinungsbild einen unmittelbaren sexuellen Bezug
aufweisen und im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind
(BGE 125 IV 58 E. 3b). Die Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem
Kind erfordert in jedem Fall einen körperlichen Kontakt mit dem Opfer
(GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil
I, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 14; PHILIPP MAIER, Basler Kommentar,
Strafgesetzbuch II, Art. 187 StGB N. 9; in Bezug auf Art. 191 Ziff. 2
aStGB: BGE 90 IV 200 E. 1a).
7.2
7.2.1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens
oder eines Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende,
macht er sich gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB des unvollendeten Versuchs
strafbar. Ein untauglicher Versuch liegt nach Art. 23 Abs. 1 StGB
vor, wenn das Mittel, womit jemand ein Verbrechen oder ein Vergehen
auszuführen versucht, oder der Gegenstand, woran er es auszuführen
versucht, derart ist, dass die Tat mit einem solchen Mittel oder an einem
solchen Gegenstande überhaupt nicht ausgeführt werden könnte.
Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven
Tatbestandsmerkmale, ohne dass alle objektiven Merkmale verwirklicht wären
(STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I,
6. Aufl., Zürich 2004, S. 175). Die Frage, wo die Grenze zwischen dem
strafbaren Beginn der Tatausführung und der straflosen Vorbereitung
verläuft, ist eine heikle Abgrenzungsfrage. Fest steht, dass der blosse
Entschluss, eine strafbare Handlung zu begehen, für sich allein straflos
bleibt, solange er nicht in Handlungen umgesetzt wird (BGE 80 IV 67,
S. 70; 117 IV 309 E. 1a; GUIDO JENNY, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch
I, Art. 21 StGB N. 8; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht,
Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 12 N. 3). Auf der anderen Seite
ist die Schwelle zum Versuch jedenfalls dann überschritten, wenn der
Täter mit Tatentschluss ein objektives Tatbestandsmerkmal erfüllt hat
(BGE 80 IV 173 E. 2; TRECHSEL/NOLL, aaO, S. 184).
Nach der Rechtsprechung gehört zur "Ausführung" der Tat im Sinne
von Art. 21 Abs. 1 StGB jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich
der Täter gemacht hat, auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung den
letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel
kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine
Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 119 IV
224 E. 2; 114 IV 112 E. 2c/bb, je mit Hinweisen; JENNY, aaO, Art. 21 StGB
N. 15). Die Schwelle, bei welcher ein Versuch anzunehmen ist und nicht
mehr blosse Vorbereitungshandlungen vorliegen, darf der eigentlichen
Tatbegehung zeitlich allerdings nicht zu weit vorausgehen (BGE 117 IV 395
E. 3; vgl. auch BGE 117 IV 369 E. 9-12, S. 383 ff.). Das unmittelbare
Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung erfordert m.a.W. ein sowohl in
räumlich/örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht tatnahes Handeln
(JENNY, aaO, Art. 21 StGB N. 22; TRECHSEL/ NOLL, aaO, S. 184).
Die Formel des Bundesgerichts bringt zum Ausdruck, dass sich der
Beginn des Versuchs nur über eine Kombination objektiver und subjektiver
Gesichtspunkte bestimmen lässt. Denn die Frage, ob eine Handlung den
Versuch einer strafbaren Handlung darstellt, lässt sich allein aufgrund
ihres äusseren Erscheinungsbildes vielfach nicht entscheiden, sondern
setzt die Kenntnis darüber voraus, wie der Täter vorgehen wollte. Die
Einbeziehung der Vorstellung des Täters von der Tat ist daher für die
Bestimmung des Versuchs genauso unabdingbar wie die Berücksichtigung
objektiver Kriterien für die Entscheidung der Frage, mit welcher Tätigkeit
der Täter nach seinem Tatplan bereits zur Verwirklichung des Tatbestandes
unmittelbar ansetzt (JENNY, aaO, Art. 21 StGB N. 13 f., 20; STRATENWERTH,
aaO, § 12 N. 28/34).
7.2.2 Beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Kind hat
die Rechtsprechung Versuch bereits angenommen, wenn der Täter das ihm
unbekannte Opfer angesprochen und zur Vornahme sexueller Handlungen
aufgefordert hat (BGE 80 IV 173 E. 2; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die
Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB,
Diss. Zürich 2003, S. 164 mit weiteren Hinweisen). Ein unmittelbares
Ansetzen zur Begehung der Tat liegt auch schon vor, wenn der Täter das
Kind, mit dem er gegen dessen Willen sexuelle Handlungen vornehmen will,
an einen zur Vornahme der Handlungen besonders geeigneten Ort führt, wo
er nach seinen Vorstellungen ohne weitere Zwischenschritte sogleich den
sexuellen körperlichen Kontakt aufnehmen will. Will der Täter die sexuellen
Handlungen aber auf freiwilliger Basis vornehmen und geht er davon aus,
dass er das Kind am Tatort erst noch durch ein die sexuellen Handlungen
vorbereitendes Gespräch oder andere eigene Handlungen zur Aufnahme
des sexuellen Kontakts veranlassen kann, beginnt der Versuch erst damit
(STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, aaO, S. 164; THOMAS HILLENKAMP, Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 2003, § 22 N. 107; vgl. auch CLAUS
ROXIN, Strafrecht, Allg. Teil, Bd. II, München 2003, § 29 N. 167 f.).
Erwägung 8
8. Die Annahme der kantonalen Instanzen, der Beschwerdeführer habe
sich der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind schuldig gemacht,
verletzt kein Bundesrecht.
8.1 Zu Recht nehmen die kantonalen Instanzen zunächst allerdings an,
die Grenze zum Versuch der sexuellen Handlungen mit einem Kind werde
bei der vorliegenden Konstellation nicht schon durch das "Chatten"
als solches überschritten. Die kantonalen Instanzen führen in diesem
Zusammenhang zutreffend aus, wenn im Internet in einem Chat-Room über die
Vornahme sexueller Handlungen gesprochen werde, seien diese Handlungen
in zeitlicher und räumlicher Hinsicht derart weit entfernt, dass sich
die Gefahr noch nicht verwirklichen könne. Denn die potenziellen Opfer
seien im Chat-Room anonym registriert und daher bloss virtuell und nicht
bereits physisch betroffen.
8.2 Indes liegt, wie die kantonalen Instanzen zu Recht erkennen,
der letzte entscheidende bzw. der erste über die blosse Vorbereitung
hinausführende Schritt (JENNY, aaO, Art. 21 StGB N. 15; GUNTHER ARZT,
Strafbarer Versuch und Vorbereitung, recht 3/1985 S. 80) und damit der
Beginn des Versuchs darin, dass der Beschwerdeführer zur Tat entschlossen
an den vereinbarten Treffpunkt gereist ist und sich dort eingefunden hat.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
war der Beschwerdeführer entschlossen, unmittelbar nach dem Treffen, an
einem geeigneten Ort, sei es im Freien, in einer Wohnung oder im Auto,
mit "Sandro" sexuelle Handlungen vorzunehmen. Eine Vorbesprechung zwischen
ihm und dem Knaben war nicht beabsichtigt. Aus dem Verlauf der Gespräche
im Chat-Room ergibt sich, dass der Gesprächspartner, indem er sich auf
das Treffen einliess, dem Ansinnen des Beschwerdeführers zugestimmt
hat. Dies war für den Beschwerdeführer auch ohne weiteres erkennbar. Der
vom Beschwerdeführer geführte Chat war einzig auf die Verabredung eines
Treffens zwecks Vornahme sexueller Handlungen ausgerichtet. Angesichts
der unverblümten Art und Weise, wie er seinem Chatpartner sexuelle
Handlungen antrug, kann denn auch die Zusage zu einem solchen Treffen nur
als Zustimmung zur Vornahme sexueller Handlungen ausgelegt werden. Dass
"Sandro" bereit war, aus der Anonymität des Chat-Rooms herauszutreten
und mit der Zusammenkunft tatsächlich einverstanden war, konnte der
Beschwerdeführer schliesslich auch daraus ersehen, dass dieser am Tag
des Treffens mehrere SMS versandte, in welchen er sich des Kommens
des Beschwerdeführers versicherte, eine Beschreibung seines Äusseren
durchgab und sich schliesslich auch kurz vor der verabredeten Zeit nach
dem Aufenthaltsort des Beschwerdeführers erkundigte. Damit hätte die Tat,
wenn der minderjährige Jugendliche tatsächlich am Treffpunkt erschienen
wäre, ungestört ihren Fortgang nehmen können und hätte ohne weitere
Zwischenschritte unmittelbar in die tatbestandsmässigen Handlungen
eingemündet, auch wenn sich die beiden zunächst an einen anderen Ort
hätten begeben müssen. Daraus ergibt sich die erforderliche Tatnähe,
d.h. der enge örtliche und zeitliche Zusammenhang zur Tatbestandserfüllung
und die Einwirkung auf den Rechtskreis des Opfers (STRATENWERTH, aaO, §
12 N. 34). Das Eintreffen am vereinbarten Treffpunkt stellt unter diesen
Umständen nach der Vorstellung des Beschwerdeführers vom Ablauf der Tat
die letzte Teilhandlung vor der eigentlichen Ausführung der strafbaren
Handlung dar (vgl. auch BGE 104 IV 175 E. 3a).
Keine selbständige Bedeutung kommt demgegenüber dem Umstand zu,
ob ein freiwilliges Zurücktreten des Beschwerdeführers in diesem Stadium
persönlichkeitsadäquat gewesen wäre, denn die Grenze zwischen Vorbereitung
und Versuch muss generell, ohne Berücksichtigung des Charakters des Täters
und seines Vorlebens vorgenommen werden (STRATENWERTH, aaO, § 12 N. 33;
JENNY, aaO, Art. 21 StGB N. 19).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.