BGE 128 V 272
128 V 272
42. Auszug aus dem Urteil i.S. 1. sansan Versicherungen AG und
2. avanex Versicherungen AG, beide c/o Helsana Versicherungen AG, gegen
Eidgenössisches Departement des Innern
K 13/02+14/02 vom 26. Juli 2002
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 und 30 Abs. 1 VwVG: Rechtliches Gehör
bei Einholung von Rechtsgutachten. Holt die entscheidende Verwaltungs-
oder Gerichtsbehörde ein Rechtsgutachten ein, um Grundlagen für die
Konkretisierung relativ offener Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zu
erhalten, und stellt sie in der Folge darauf ab, hat sie vorgängig die
Expertise der Partei oder den Parteien zur Kenntnis zu bringen und ihr
oder ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
Art. 11 ff., insbes. Art. 13 Abs. 1 und 2 KVG; Art. 12 ff. KVV:
Anerkennung als Krankenkasse und Bewilligung zur Durchführung der
sozialen Krankenversicherung. Die Anerkennung als Krankenkasse kann
nicht abgelehnt und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung nicht verweigert werden allein aufgrund der Tatsache,
dass die gesuchstellende juristische Person in einen Konzern eingebunden
ist, dem bereits eine Krankenkasse sowie eine im Privatversicherungsbereich
tätige Versicherungseinrichtung angehören; aus einer solchen Verbindung
kann nicht ohne weiteres gefolgert werden, die Risikoselektion werde durch
zielgerichtete Risikoverteilung in einer mit dem Prinzip der Solidarität
unter den Versicherten unvereinbaren Weise erleichtert.
Art. 4, 7, 11 ff., 61 und 105 KVG; Art. 1 ff. VORA:
Risikoselektion. Freizügigkeit, Einheitsprämie und Risikoausgleich bedeuten
nicht, aus Sicht des Gesetzes könne es keine unerwünschte Risikoselektion
(mehr) geben.
Sachverhalt
A.- Am 22. Juni 2001 (Statutendatum) sind die Firmen KVD
AG sowie CMAR SA mit Sitz in Rotkreuz gegründet worden. Gemäss
Handelsregistereintrag vom 26. Juni 2001 bezwecken beide Gesellschaften
insbesondere, als Krankenkasse die soziale Krankenversicherung nach
dem Grundsatz der Gegenseitigkeit durchzuführen und Versicherungen
gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit, Unfall, Mutterschaft,
Invalidität und Tod anzubieten. Verwaltungsräte der KVD AG und der CMAR
SA sind M. (Präsident), F. (Vizepräsident) sowie K. Die genannten
Personen haben gleichzeitig Einsitz im Verwaltungsrat u.a. der
Helsana (Holding), der Helsana Versicherungen AG, einer Krankenkasse
im Sinne des Krankenversicherungsgesetzes (KVG), sowie der Helsana
Zusatzversicherungen AG, einer privaten Versicherungseinrichtung im Sinne
des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG), und sind zudem Mitglieder der
Helsana-Konzernleitung.
Am 28. Juni 2001 stellten sowohl die KVD AG als auch die CMAR
SA das Gesuch um Anerkennung als Krankenkasse und um Erteilung der
Bewilligung für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung ab
1. Januar 2002. Dem Antragsschreiben beigelegt war u.a. ein vom selben Tag
datierter Rückversicherungsvertrag mit der Helsana Versicherungen AG. Im
Rahmen der Prüfung des Gesuchs forderte das instruierende Bundesamt für
Sozialversicherung (BSV) weitere Unterlagen ein, insbesondere Angaben
zur Struktur des Helsana-Konzerns und zur Einbettung der beiden Firmen
in denselben. Im Weitern untersagte das BSV den beiden Gesellschaften
einen Marktauftritt bis zur allfälligen Erteilung der Bewilligung durch
das Eidgenössische Departement des Innern (EDI). Am 13. Juli 2001
beauftragte das Bundesamt Prof. Dr. iur. P., zu Fragen im Zusammenhang
mit dem Auftreten und der Zusammenarbeit von Krankenversicherern,
insbesondere wenn zwischen ihnen ein Rückversicherungsvertrag besteht,
Stellung zu nehmen. Am 25. September 2001 wurde das Rechtsgutachten zur
"Zulässigkeit von aktuellen Entwicklungen auf gesellschaftsrechtlicher
und vertraglicher Ebene zwischen den Krankenversicherern" erstattet.
Mit Verfügung vom 28. Dezember 2001 lehnte das Departement das
Gesuch sowohl der KVD AG als auch der CMAR SA (seit 8. November 2001:
sansan Versicherungen AG resp. avanex Versicherungen AG) um Anerkennung
als Krankenkasse und um Erteilung der Bewilligung für die Durchführung
der sozialen Krankenversicherung ab. Als Gründe für den negativen
Entscheid wurden die administrative, finanzielle und auch personelle
Abhängigkeit von Gesellschaften der Helsana Gruppe, namentlich der
Helsana Versicherungen AG sowie der Helsana Zusatzversicherungen AG,
sowie die Gefahr der Risikoselektion (Transfer "guter Risiken" von der
Helsana Versicherungen AG in die neuen Versicherungen) genannt.
B.- Die sansan Versicherungen AG und die avanex Versicherungen AG
führen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem in der Sache gleichen
hauptsächlichen Rechtsbegehren, es sei die sie betreffende Verfügung
vom 28. Dezember 2001 aufzuheben und das Gesuch um Anerkennung als
Krankenkasse und um Erteilung der Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung gutzuheissen.
Das Departement beantragt die Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerden, desgleichen das ebenfalls zur
Vernehmlassung eingeladene Bundesamt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 KVG setzt die Anerkennung einer
juristischen Person als Krankenkasse u.a. voraus, dass sie keinen
Erwerbszweck verfolgt und hauptsächlich die soziale Krankenversicherung
betreibt. Für die Bewilligung der Durchführung der sozialen
Krankenversicherung ist laut Art. 13 Abs. 1 KVG erforderlich, dass der
Versicherer (anerkannte Krankenkasse oder private Versicherungseinrichtung,
die dem Versicherungsaufsichtsgesetz [VAG] untersteht [Art. 11 lit. a
und b KVG]) die Anforderungen des Gesetzes erfüllt. Nach Art. 13 Abs. 2
KVG müssen die Versicherer insbesondere:
a. die soziale Krankenversicherung nach dem Grundsatz der
Gegenseitigkeit durchführen und die Gleichbehandlung der Versicherten
gewährleisten; sie dürfen die Mittel der sozialen Krankenversicherung
nur
zu deren Zwecken verwenden;
b. über eine Organisation und eine Geschäftsführung verfügen,
welche die
Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleisten;
c. jederzeit in der Lage sein, ihren finanziellen Verpflichtungen
nachzukommen;
d. auch die Einzeltaggeldversicherung nach diesem Gesetz durchführen;
e. einen Sitz in der Schweiz haben.
b) Der Bundesrat hat gestützt auf die ihm in Art. 96 KVG
eingeräumte Gesetzesvollzugskompetenz in den Art. 12 und 15 Abs. 1
KVV Ausführungsbestimmungen zu den Voraussetzungen der Anerkennung
als Krankenkasse sowie der Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung erlassen. In Art. 12 KVV werden die Rechtsformen
genannt, in welchen Krankenkassen gemäss Art. 12 KVG organisiert sein
müssen (Abs. 1); im Weitern werden die Unterlagen aufgezählt, die dem
Gesuch um Anerkennung als Krankenkasse beizulegen sind und worüber sie
Auskunft zu geben haben (Abs. 2 lit. a-e). Diese Angaben u.a. zu den
Prämientarifen, zum Budget sowie zu den Reserven und Rückstellungen
in beiden Zweigen der sozialen Krankenversicherung (obligatorische
Krankenpflegeversicherung und freiwillige Taggeldversicherung [Art. 1
Abs. 1 KVG]) sind gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. a KVV auch für die Erteilung
der Durchführungsbewilligung massgebend. Art. 12 Abs. 3 KVV schliesslich
nennt die minimale Reserve, welche eine um Anerkennung als Krankenkasse
nachsuchende juristische Person aufweisen muss, und deren Berechnung.
c) Es ist unbestritten, dass die in den angefochtenen Verfügungen als
formell bezeichneten Zulassungsbedingungen gemäss Art. 12 Abs. 1 bis 3 KVV
im Entscheidzeitpunkt erfüllt waren. Hingegen erachtete das Departement
die administrative, finanzielle und auch personelle Abhängigkeit von
Gesellschaften der Helsana Gruppe, namentlich der Helsana Versicherungen AG
sowie der Helsana Zusatzversicherungen AG, als mit dem Gesetz unvereinbar.
Eine Anerkennung würde zu einem Transfer "guter Risiken" (jüngere,
männliche Versicherte) von der bereits als Krankenkasse anerkannten Helsana
Versicherungen AG zu den Gesuchstellerinnen führen, indem ein finanziell
interessantes Versicherungspaket, bestehend aus Zusatzversicherungen
der Helsana Versicherungen AG und einer bei den neuen und zum selben
Konzern gehörenden Krankenkassen günstigeren "Grundversicherung",
angeboten werden könnte. In einem ähnlich gelagerten Fall (K 17/02)
hat das Departement weiter argumentiert, solche bedeutend günstigeren
Gesamtpakete mit Grund- und Zusatzversicherungen sollten verhindern, dass
grössere Versichertenkollektive von der bestehenden Krankenkasse an einen
Versicherer ausserhalb des Konzerns verloren gehen. Die Konzernstruktur
begünstige somit die Möglichkeit der Risikoselektion, und es sei mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass eine solche auch
stattfinde, was für die Nichtanerkennung genüge.
Erwägung 5
5.- a) aa) Die Beschwerdeführerinnen rügen in formeller Hinsicht
eine mehrfache Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie
hätten nicht mit den in den angefochtenen Verfügungen genannten Gründen
für die Nichtanerkennung als Krankenkasse sowie die Verweigerung der
Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung rechnen
müssen. Das instruierende Bundesamt habe zu keiner Zeit kundgetan, dass
es die Konzernstrukturen, in welche sie eingebettet seien, als unzulässig
ansehen werde. Ebenso hätten sie nicht wissen können und müssen, dass
das Departement seine Entscheide auf Äusserungen in der Presse abstützen
und die betreffenden Artikel zu den Akten legen werde, aus welchen
zudem der unzutreffende Schluss gezogen werde, sie wollten mit ihrem
Gesuch aufsichtsrechtliche Massnahmen gegen die "Billig-Tochterkassen"
provozieren oder sich den gleichen, gegen das Krankenversicherungsgesetz
verstossenden Vorteil verschaffen. Indem das Bundesamt weder die als
massgeblich erachteten Akten noch die in Betracht gezogenen Rechtsgründe
für die Gesuchsablehnung vor der Entscheidung des Departementes mitgeteilt
und zur Stellungnahme unterbreitet habe, sei ihr Gehörsanspruch verletzt
worden. Ebenfalls hätten sie sich nicht vorgängig zum Rechtsgutachten
des Prof. Dr. P. vom 25. September 2001 äussern können. Aus dieser
Expertise werde in den angefochtenen Verfügungen zum Teil wörtlich
zitiert. Dies betreffe vorab die - völlig aus dem Zusammenhang gerissene -
Formulierung, die um die Anerkennung als Krankenkasse und die Bewilligung
für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nachsuchenden
Gesellschaften benützten diesen Versicherungszweig bloss als Sprungbrett
für die Zusatzversicherungen.
bb) Das Departement weist den Vorwurf der Gehörsverletzung
von sich. In grundsätzlicher Hinsicht gelte es zu beachten, dass in
Gesuchsverfahren eine eigentliche Vorverlagerung des rechtlichen Gehörs
auf das Anfangsstadium stattfinde in dem Sinne, dass mit Einreichung des
Gesuchs und der Obliegenheit, dieses zu begründen, der Anspruch in der
Regel bereits erfüllt sei. Im konkreten Fall der Beschwerdeführerinnen im
Besonderen sodann habe am 6. Juli 2001 eine Sitzung mit Vororientierung und
Anhörung stattgefunden. Dabei sei schon damals unmissverständlich auf die
Grundproblematik (Unabhängigkeit vom Helsana-Konzern, namentlich von der
Helsana Versicherungen AG, sowie Gefahr der Risikoselektion) aufmerksam
gemacht worden. Im Rahmen der daran anschliessenden Korrespondenz
seien sodann die offenen Punkte näher erörtert worden. Es hätten
somit genügend Kontakte vor der Ablehnung des Gesuches bestanden. Was
den Ablauf des Verfahrens in zeitlicher Hinsicht anbelange, habe das
Bundesamt beabsichtigt, bis Ende November 2001 dem Departement Antrag
zu stellen. Nach Zustellung der mit Schreiben vom 3. Oktober 2001
eingeforderten weiteren Unterlagen Mitte Oktober 2001 habe das BSV
festgestellt, dass die vorgesehenen Strukturen der um die Anerkennung
als Krankenkasse sowie die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung nachsuchenden Aktiengesellschaften sich kaum innert
nützlicher Frist - nach noch festzulegenden Vorgaben - hätten entflechten
lassen, zumal dies insbesondere Auswirkungen auf die Gründungsdokumente
mit allen formellen und finanziellen Folgen gehabt hätte. Da aufgrund
von Art. 12 Abs. 2 KVV bis Ende Jahr habe entschieden werden müssen,
habe das Departement im Dezember 2001 direkt die Verfügung erlassen.
b) aa) Gemäss Art. 29 des im Streit um die Anerkennung als Krankenkasse
und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung
(Art. 11 lit. a in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 KVG, Art. 13 Abs. 1
und 2 KVG sowie Art. 12 ff. KVV) vor dem EDI anwendbaren (Art. 1
Abs. 1 und Abs. 2 lit. a) Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Das Departement hört die Parteien an, bevor es eine Verfügung
mit Begründung erlässt (Art. 30 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwVG). Diese
Regelung stellt eine Konkretisierung des in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten
verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (BGE 124 V 181
Erw. 1b; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 107 Rz 293 f.; ferner BGE 121 V
153 Erw. 4c).
bb) Nach der zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangenen, auch unter der
Herrschaft des Art. 29 Abs. 2 BV massgebenden Rechtsprechung (BGE 126
V 130 f. Erw. 2a) besteht Anspruch auf vorgängige Anhörung, namentlich
wenn die Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde ihren Entscheid mit einer
Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die oder
der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf die sich die
beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im
konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 126 I 22 Erw. 2c/aa, 125 V
370 Erw. 4a, 124 I 52 Erw. 3c, 123 I 69 Erw. 2d, 116 V 185 Erw. 1a, je
mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet sodann, dass
die Behörde die Parteien über neue, dem Dossier beigefügte Beweismittel
informiert, welche für die Entscheidfindung massgebend sind (BGE 124
II 137 Erw. 2b, 114 Ia 100 Erw. 2c). Unter Umständen kann es allerdings
genügen, wenn sie die Akten zur Verfügung der Parteien bereit hält (BGE
112 Ia 202 Erw. 2a; ZAK 1991 S. 99 Erw. 4a).
cc) Mit Bezug auf Rechtsgutachten im Besonderen besteht nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts im nicht streitigen Verwaltungsverfahren
mit lediglich einer Partei grundsätzlich kein Anspruch darauf, zu einer
Expertise, welche sich auf die blosse Beantwortung von Rechtsfragen
beschränkt, vor Erlass der Verfügung oder des Entscheides Stellung
zu nehmen. Soweit die rechtlichen Erörterungen im Gutachten in
die Begründung des Erkenntnisses Eingang gefunden haben, sei mit der
Möglichkeit, diese Rechtsanwendung im Rechtsmittelverfahren überprüfen zu
lassen, der Gehörsanspruch gewahrt (Urteil vom 10. Dezember 1984 in Sachen
Personalfürsorgefonds der X. AG, auszugsweise wiedergegeben in SZS 1985
S. 194 ff.; kritisch HANS MICHAEL RIEMER, Rechtsfragen um Rechtsgutachten,
in: recht 2001 S. 148 ff., S. 152). In diesem Zusammenhang gilt es in
grundsätzlicher Hinsicht zu beachten, dass je nach abstrakter rechtlicher
Sichtweise der konkrete entscheidwesentliche Sachverhalt in einem andern
Licht erscheint. Das kann unter Umständen nach weiteren Abklärungen
tatsächlicher Natur rufen. Diesem Gesichtspunkt ist insbesondere
dort erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken, wo die Partei eine verstärkte
Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsermittlung trifft, was regelmässig
in Anerkennungs-, Zulassungs- und Bewilligungsverfahren der Fall ist. Hier
kommt der Anspruch auf rechtliches Gehör in Form eines verstärkten
Mitwirkungsrechts bei der Abklärung der rechtserheblichen Tatsachen zum
Ausdruck (vgl. zum Ganzen MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, Diss. Bern 1999, S. 261 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die
Rechtsprechung, insbesondere BGE 111 Ia 104 Erw. 2b; vgl. auch BGE 124 I 49
[Rechtsgutachten als Beweismittel für eine Rechtstatsache]).
Wie es sich mit dem Gehörsanspruch in Bezug auf von der entscheidenden
Behörde eingeholte Rechtsgutachten im streitigen Verwaltungsverfahren
mit mindestens zwei Parteien grundsätzlich verhält, ist unklar, kann
vorliegend indessen letztlich offen bleiben. Immerhin ist hier der Anspruch
auf vorgängige Stellungnahme zur Expertise in der Regel wohl zu bejahen,
wenn und soweit über die Behandlung reiner Rechtsfragen hinaus der Experte
sich auch zur Rechtsanwendung im konkreten hängigen Fall äussert oder seine
Ausführungen Anlass für die Behörde bilden, ihren Entscheid auf ein anderes
rechtliches oder tatsächliches Fundament zu stützen, als von den Parteien
erwartet werden durfte (vgl. Erw. 5b/bb und ALBERTINI, aaO, S. 270 unten).
dd) In Bezug auf das in Art. 30 Abs. 1 VwVG statuierte Anhörungsrecht
vor Erlass der Verfügung ist sodann der Grundsatz zu beachten, dass je
offener und unbestimmter die den Verwaltungsakt tragenden materiellen
Rechtsnormen sind, desto stärker die verfahrensrechtlichen Garantien
als Schutz vor unrichtiger Rechtsanwendung auszubauen sind. Die
verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert daher
unter Umständen, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer
unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen
Ermessensspielraums einen Entscheid von grosser Tragweite für die
Betroffenen fällt, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen
Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (BGE 127 V 434 f. Erw. 2b/cc
mit Hinweisen auf die Lehre, 109 Ia 284 Erw. 4d; zur Bestimmtheit der
angewendeten Rechtssätze vgl. BGE 123 I 5 f. Erw. 4b).
ee) Schliesslich ist auf Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG hinzuweisen. Nach
dieser Ausnahmeregelung zu Art. 30 Abs. 1 VwVG braucht eine Partei nicht
vorgängig angehört zu werden vor Verfügungen in einem erstinstanzlichen
Verfahren, wenn Gefahr im Verzug ist, den Parteien die Beschwerde gegen
die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts
einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. Dieser Tatbestand
setzt neben dem Gefahrenmoment kumulativ voraus, dass gegen die Verfügung
ein verwaltungsinterner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis
offen steht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für den Verzicht
auf eine Anhörung grundsätzlich nicht (BGE 126 II 122 f. Erw. 6b/aa).
c) aa) Im Lichte des Vorstehenden ergibt sich für den vorliegenden Fall
Folgendes: Aufgrund der Akten trifft zu, dass die Beschwerdeführerinnen
von Anfang an wussten oder zumindest wissen konnten, dass das Bundesamt
die Anerkennung als Krankenkasse und die Erteilung der Bewilligung zur
Durchführung der sozialen Krankenversicherung unter dem Gesichtspunkt
der fehlenden Unabhängigkeit von ebenfalls zum Helsana-Konzern gehörenden
Gesellschaften sowie der damit verbundenen Gefahr der Risikoselektion als
problematisch erachtete. Insoweit das Departement mit dieser Begründung,
ob zu Recht oder nicht, die Gesuche abgelehnt hat, kann nicht von einer
Gehörsverletzung gesprochen werden.
bb) Anders verhält es sich in Bezug auf die vom EDI zur Rechtfertigung
des Verzichts auf eine vorgängige formelle Anhörung hauptsächlich ins Feld
geführte zeitliche Dringlichkeit der Verfügungen. Nach Lage der Akten war
das eigentliche Instruktionsverfahren zur Beschaffung der tatsächlichen
und rechtlichen Grundlagen, worauf die angefochtenen Verfügungen beruhen,
mit der Einreichung weiterer vom Bundesamt geforderter Dokumente Mitte
Oktober 2001 grundsätzlich abgeschlossen. Das bei Prof. Dr. P. in
Auftrag gegebene Rechtsgutachten war bereits am 25. September 2001
erstattet worden. Es ist daher unter zeitlichem Gesichtswinkel kein
genügender Grund ersichtlich, weshalb das Bundesamt entgegen seiner
Ankündigung im Schreiben vom 14. September 2001 die Beschwerdeführerinnen
nicht vorgängig darüber orientierte, in welchem Sinne es Antrag an das
Departement stellen werde, und ihnen - nach Kenntnisgabe der Expertise -
keine Gelegenheit zur Ergänzung der Gesuchsunterlagen gab. Wenn und soweit
die rechtlichen Entscheidungsgrundlagen eine zuverlässige Beurteilung
der Gesuche in dem Sinne nicht erlaubten, dass auf Verordnungsstufe
oder der Ebene von Verwaltungsverordnungen oder Weisungen noch
keine im Einzelfall anwendbaren, die gesetzlichen Anerkennungs- und
Durchführungsbewilligungsvoraussetzungen konkretisierenden Kriterien
ausformuliert waren, stellt dies keinen rechtlich anerkannten Tatbestand
dar, um von der vorgängigen Anhörung der Gesuchstellerinnen abzusehen. Ein
solcher Sachverhalt wird insbesondere nicht von Art. 30 Abs. 2 lit. e
VwVG gedeckt.
cc) Was sodann die Rüge anbetrifft, das Rechtsgutachten vom
25. September 2001 sei den Gesuchstellerinnen nicht vorgängig der
Verfügungen zur Stellungnahme unterbreitet worden, ist zu beachten, dass
die Anerkennungs- und Durchführungsbewilligungsordnung (Art. 11 ff. KVG,
Art. 12 ff. KVV; Erw. 4a und b) in materieller Hinsicht einen relativ
hohen Unbestimmtheitsgrad aufweist. In diesem Zusammenhang wird namentlich
im Gutachten unter Hinweis auf den Wortlaut ("insbesondere") zu Recht
festgehalten, dass die Aufzählung in Art. 13 Abs. 2 KVG nicht abschliessend
ist. Vielmehr setzt die Erteilung der Durchführungsbewilligung voraus, dass
der Versicherer laut Art. 13 Abs. 1 KVG die "Anforderungen dieses Gesetzes"
erfüllt, worunter grundsätzlich alle an ihn gerichteten Vorschriften zu
verstehen sind. Umgekehrt entzieht das Departement einem Versicherer die
Bewilligung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt
sind (Art. 13 Abs. 3 Satz 1 KVG). In Bezug auf die Organisation und
die Geschäftsführung (Art. 13 Abs. 2 lit. b KVG) im Besonderen, welche
vorliegend nach Auffassung des Departementes wegen der administrativen,
finanziellen und personellen Abhängigkeit der Beschwerdeführerinnen von zum
gleichen Konzern gehörenden Versicherungsgesellschaften die Einhaltung
der gesetzlichen Vorschriften (u.a. wegen der Gefahr unzulässiger
Risikoselektion) nicht gewährleisten, räumen Gesetz und Verordnung den
Versicherern einen grossen Gestaltungsspielraum ein. Das vom Bundesamt
eingeholte Rechtsgutachten vom 25. September 2001 sollte offensichtlich
die Grundlagen für die Formulierung von Kriterien liefern, welche die
gesetzlichen Anerkennungs- und Durchführungsbewilligungsvoraussetzungen
konkretisieren (vgl. nachstehende Erw. 6). Den Beschwerdeführerinnen
hätte daher Gelegenheit gegeben werden müssen, vor der Verfügung zum
Rechtsgutachten Stellung zu nehmen und in Kenntnis der von Bundesamt
und Departement daraus entnommenen Grundsätze, welchen eine anerkannte
Krankenkasse insbesondere in organisatorischer Hinsicht zu genügen hat,
allenfalls mit weiteren tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen gehört
zu werden.
d) Eine Heilung der dargelegten Gehörsverletzungen
im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren fällt zumal mit
Blick auf die angesichts der Offenheit der Anerkennungs- und
Durchführungsbewilligungsordnung gemäss Art. 11 ff. KVG umso grössere
Bedeutung des Rechtsgutachtens vom 25. September 2001 (Erw. 5b/dd)
und die erhebliche Tragweite eines negativen Entscheides für die
Beschwerdeführerinnen grundsätzlich ausser Betracht. Von einer Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur Wahrung des Gehörsanspruchs und neuer
Entscheidung ist aus nachfolgenden Gründen indessen abzusehen.
Erwägung 6
6.- Materiellrechtlich stellt sich vorab die Frage, inwiefern
die Grundsätze, welchen gemäss Rechtsgutachten vom 25. September
2001 und auch nach Auffassung des Departementes eine bundesrechtlich
anerkannte Krankenkasse in organisatorischer Hinsicht genügen muss, eine
Konkretisierung gesetzlicher Anforderungen im Sinne von Art. 13 Abs. 1
KVG darstellen und, soweit dies zutrifft, vorliegend zur Nichtanerkennung
als Krankenkasse und Verweigerung der Durchführungsbewilligung führen. Bei
den erwähnten Regeln handelt es sich um die folgenden:
- Verbot der Weiterdelegation der Aufgabe der sozialen
Krankenversicherung auf Dritte ohne Kontrollmöglichkeiten;
- Beachtung des Grundsatzes der Vermeidung von Interessenkollisionen im
Führungs- und Geschäftsleitungsbereich;
- Gewährleistung der grundsätzlichen Ziele des
Krankenversicherungsgesetzes (Solidaritätsprinzip,
Gleichbehandlungsprinzip, Gegenseitigkeitsprinzip, Zweckbindung
der Mittel
usw.);
- keine unzulässige Vermischung mit anderen Versicherungsaufgaben,
zumindest soweit dadurch der Hauptzweck des Betriebes (soziale
Krankenversicherung) gefährdet würde;
- Verpflichtung zur wirtschaftlichen Geschäftsführung. a) Zwei
der erwähnten Regeln, nämlich die "Gewährleistung der grundsätzlichen
Ziele des Krankenversicherungsgesetzes (Solidaritätsprinzip,
Gleichbehandlungsprinzip, Gegenseitigkeitsprinzip, Zweckbindung der Mittel
usw.)" und die "Verpflichtung zur wirtschaftlichen Geschäftsführung"
wiederholen praktisch wortwörtlich, was schon das Gesetz in Art. 13
Abs. 2 lit. a und Art. 22 Abs. 1 KVG sagt. Daraus lässt sich für die
Anwendung im Einzelfall nichts entscheidend Neues gewinnen. Nicht näher
einzugehen ist sodann auf den Grundsatz "Keine unzulässige Vermischung mit
anderen Versicherungsaufgaben, zumindest soweit dadurch der Hauptzweck des
Betriebes (soziale Krankenversicherung) gefährdet würde". Aufgrund der
Akten steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen
einzig die soziale Krankenversicherung durchführen und keine
Zusatzversicherungen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG anbieten wollen.
b) Was das "Verbot der Weiterdelegation der Aufgabe der sozialen
Krankenversicherung auf Dritte ohne Kontrollmöglichkeiten" anbelangt,
ist zu beachten, dass die juristische Person, welche um Anerkennung
als Krankenkasse sowie um Bewilligung für die Durchführung der sozialen
Krankenversicherung nachsucht, selber die entsprechenden Voraussetzungen
erfüllen muss und bei einer Zulassung, allenfalls unter Auflagen,
der aufsichtsrechtlichen Kontrolle durch das Bundesamt unterliegt. Im
Weitern lässt sogar das Gesetz insofern eine solche Delegation zu, als die
Versicherer Leistungen, die sie nach diesem Gesetz ausrichten, vertraglich
rückversichern lassen können (Art. 14 Abs. 1 KVG). Dabei kommen als
Rückversicherer auch anerkannte Krankenkassen mit einem vom Bundesrat in
Art. 16 Abs. 1 lit. b KVV festgesetzten Mindestbestand an Versicherten
in Betracht (Art. 12 Abs. 4 KVG). Die Rückversicherer bedürfen ebenfalls
einer Bewilligung des Departements, wobei für deren Erteilung Art. 13 KVG
sinngemäss gilt (Art. 14 Abs. 2 KVG). Und nach Art. 16 Abs. 3 KVV sind
die Bestimmungen über die Versicherer sinngemäss auf die Rückversicherer
anwendbar, soweit sie diese betreffen. Stehen somit die um Anerkennung als
Krankenkasse nachsuchende juristische Person und der delegierte Dritte
in einem gesetzlichen Rückversicherungsverhältnis, kann klarerweise
nicht von einer fehlenden Kontrollmöglichkeit gesprochen werden. So
verhält es sich hier, indem die Beschwerdeführerinnen mit der Helsana
Versicherungen AG einen Rückversicherungsvertrag abgeschlossen haben und
diese ihrerseits beim Departement um die erforderlichen Bewilligungen
nachgesucht hat. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen,
dass entgegen den angefochtenen Verfügungen weder die Reserven noch das
Aktienkapital der am Recht stehenden Gesellschaften von der Helsana
Versicherungen AG finanziert wurden. Ein solche Beteiligung zwischen
(anerkannten) Krankenkassen widerspräche offensichtlich dem Grundsatz
der Gegenseitigkeit sowie dem Verbot der Zweckentfremdung der Mittel
(Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG). Aufgrund der Akten und der unwidersprochen
gebliebenen Darlegungen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden stammen die
betreffenden Mittel von der Helsana Zusatzversicherungen AG, welche gemäss
statutarischem Zweck nicht im Bereich der sozialen Krankenversicherung
tätig ist, sondern einzig private Versicherungen anbietet.
c) Dem Grundsatz der "Vermeidung von Interessenkollisionen im
Führungs- und Geschäftsleitungsbereich" schliesslich soll gemäss
angefochtenen Verfügungen offenbar der Umstand widersprechen, dass die
Verwaltungsräte der Beschwerdeführerinnen gleichzeitig Mitglieder der
Helsana-Konzernleitung sind und überdies Einsitz im Verwaltungsrat
u.a. der Helsana (Holding), der Helsana Versicherungen AG sowie der
Helsana Zusatzversicherungen AG haben. Inwiefern indessen aufgrund
dieser personellen "Verflechtungen" die Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften nicht gewährleistet sei, worauf es bei der Bewilligung
zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung letztlich ankommt
(Art. 13 Abs. 2 lit. b KVG), ist nicht ersichtlich und bisher vom
Departement auch nicht dargetan worden. Abgesehen davon kann nicht
gesagt werden, die Interessen der erwähnten Gesellschaften einerseits
und der Beschwerdeführerinnen anderseits stünden zueinander in einem
Gegensatz. Bei einer allfälligen Anerkennung als Krankenkassen befänden
sich im Übrigen die Beschwerdeführerinnen in einem Konkurrenzverhältnis
mit der Helsana Versicherungen AG als bereits anerkannter Krankenkasse,
welches trotz Zugehörigkeit zum selben Konzern grundsätzlich kein
anderes ist als zwischen irgend zwei von der Grösse und Risikostruktur
her vergleichbaren Versicherern. Wenn und soweit eine Zusammenarbeit im
Bereich Organisation und Geschäftsführung zwecks Nutzung von Synergien
stattfindet, ist dagegen solange nichts einzuwenden, als jede Krankenkasse
für sich allein die Anforderungen dieses Gesetzes erfüllt, insbesondere
über eine Organisation und eine Geschäftsführung verfügt, welche die
Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleisten (Art. 13 Abs. 2
lit. b KVG). Gemäss der Botschaft des Bundesrates über die Revision
der Krankenversicherung vom 6. November 1991 (BBl 1992 I 93 ff.) ist
u.a. die Verwaltung der Anzahl der Versicherten und dem Tätigkeitsgebiet
anzupassen und sollten "die Verantwortlichen die zur Durchführung einer
Sozialversicherung nötigen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen" (BBl 1992
I 146 f.). Vorbehalten bleiben allenfalls kartellrechtlich unzulässige
Monopolkonstellationen (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 1738 f. [Segmüller und
Philipona, Berichterstatter], 1743 [Heberlein], 1747 [Gonseth] und 1753
[Jäggi]).
d) aa) Nach dem Vorstehenden lassen sich aus den vom Departement
herangezogenen Grundsätzen gemäss Rechtsgutachten vom 25. September 2001
somit direkt keine Argumente ableiten, welche gegen die Anerkennung
der Beschwerdeführerinnen als Krankenkassen sowie die Verweigerung
der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung
sprächen. Insbesondere bildet die Zugehörigkeit zum gleichen Konzern
wie die bereits als Krankenkasse anerkannte und im Bereich der sozialen
Krankenversicherung tätige Helsana Versicherungen AG sowie die im
Privatversicherungsbereich operierende Helsana Zusatzversicherungen
AG für sich allein genommen keinen Ablehnungsgrund. Die gegenteilige
Auffassung liesse sich auch schwerlich mit der Rechtstatsache in Einklang
bringen, dass im Unterschied zum alten Recht der Bereich der sozialen
Krankenversicherung neu ebenfalls den privaten Versicherungseinrichtungen,
die dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) unterstehen, zugänglich ist
(Art. 11 lit. b KVG; vgl. BBl 1992 I 120 und 145 sowie Amtl.Bull. 1992
S 1279 [Coutau] und 1284 [Schoch, Präsident der Kommission für soziale
Sicherheit und Gesundheit des Ständerates (SGK-S)]; GEBHARD EUGSTER,
Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 47). Dabei besteht kein Numerus
clausus der Versicherer, auch nicht in Form des Erfordernisses eines
Bedürfnisnachweises. In dieser in Bezug auf die Durchführungsorgane
liberaleren Zulassungsordnung kommt der gesetzgeberische Wille zum
Ausdruck, einerseits die Konkurrenz zu verstärken und anderseits
bestehendes Know-how im privaten Versicherungsbereich für die Belange der
sozialen Krankenversicherung dienstbar zu machen (vgl. Amtl.Bull. 1992
S 1274 [Seiler] und 1287 [Huber, Berichterstatter]; ferner Protokoll
der Sitzung der SGK-S vom 29./30. Juni 1992). In diesem Kontext ist
die Ausdehnung der Rechtsformen, in welchen sich die Krankenkassen zu
organisieren haben, auf die im Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehene
Aktiengesellschaft mit andern als wirtschaftlichen Zwecken (Art. 620 Abs. 3
OR) zu sehen (vgl. Art. 12 Abs. 1 lit. a KVV; BBl 1992 I 145 und 259;
Protokoll der Sitzung der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit
des Nationalrates [SGK-N] vom 25./26. Januar 1993). Folgerichtig gilt
für alle Versicherer gemäss Art. 11 KVG als solche und auch in ihrem
Verhältnis untereinander das Verbot der Zweckentfremdung der Mittel der
sozialen Krankenversicherung nach Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG (vgl. BBl
1992 I 133; ferner EUGSTER, aaO, Fn 103).
bb) Dass Krankenkassen laut Art. 12 Abs. 1 KVG im Unterschied
zu den privaten Versicherungseinrichtungen auch im Bereich der
Zusatzversicherungen gemäss Art. 12 Abs. 2 KVG keinen Erwerbszweck
verfolgen dürfen (BBl 1992 I 145; Amtl.Bull. 1992 S 1288 [Huber,
Berichterstatter]; EUGSTER, aaO, Rz 58), ist in diesem Zusammenhang
insofern nicht von Belang, als zwischen den im Bereich der sozialen
Krankenversicherung tätigen Versicherern möglichst gleich lange
(Wettbewerbs-)Spiesse gelten sollen (Protokoll der Sitzung der SGK-S vom
29./30. Juni 1992). Anderseits wollte der Gesetzgeber nicht so weit gehen
und den Transfer von Mitteln, insbesondere in Form einer Beteiligung, von
privaten Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der sozialen
Krankenversicherung tätig sind, zu Krankenkassen verbieten. Dieser
Schluss ergibt sich abgesehen vom Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen
Regelung daraus, dass in der SGK-S bei der Erörterung der Frage, ob auch
die SUVA zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung zuzulassen
sei, u.a. darauf hingewiesen wurde, dass nach der Praxis seit jeher
die Möglichkeit für Privatversicherer bestanden habe, sich an einer
Krankenkasse zu beteiligen oder (Tochter-)Gesellschaften zu gründen,
welche sich dem Status der Krankenversicherung unterstellen (Protokoll
der Sitzung der SGK-S vom 4. bis 6. November 1992). In gleichem Sinne
äussert sich auch das Departement in der Vernehmlassung. Danach
ist die Ausgliederung der Zusatzversicherung in eine private
Versicherungsgesellschaft unter Beibehaltung eines engen Kontaktes mit
der Krankenkasse bisher von den zuständigen Aufsichtsbehörden (Bundesamt
für Sozialversicherung [BSV] und Bundesamt für Privatversicherungen
[BPV]) ausdrücklich gebilligt worden. Soweit in solchen Fällen die in
den angefochtenen Verfügungen mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen
sinngemäss bejahte Gefahr besteht, dass nach der Einschränkung des
Tätigkeitsfeldes auf die soziale Krankenversicherung eine Krankenkasse
lediglich "Sprungbrett in den Zusatzversicherungsbereich" zugunsten
einer privaten Versicherungseinrichtung sein könnte, genügt dies daher
nicht, um die Anerkennung abzulehnen und die Durchführungsbewilligung
zu verweigern. Dies muss umso mehr gelten, als dem Gesetzgeber durchaus
bewusst war, dass Versicherer versucht sein könnten, mit kombinierten
Angeboten von "Grundversicherung" und Zusatzversicherungen Personen mit
(privat- und kranken-)versicherungsrechtlich günstiger Risikostruktur
zu gewinnen oder umgekehrt "schlechte Risiken" von einem Beitritt
abzuhalten (Amtl.Bull. 1992 S 1340 [Plattner], 1993 N 1909 [Rychen]
sowie 1994 N 39 [Hafner]; vgl. auch nachstehend Erw. 7). Im Übrigen kann
ganz allgemein eine bloss abstrakte (vermutete) Gefährdung der Ziele
oder eine theoretisch denkbare Unvereinbarkeit mit Vorschriften des
Krankenversicherungsgesetzes nicht diese für die betreffende juristische
Person einschneidende Rechtsfolge zeitigen. Dies muss umso mehr gelten,
als es sich beim Anerkennungs- und Durchführungsbewilligungsverfahren
nicht um eine repressive, am tatsächlichen Verhalten des Gesuchstellers
oder der Gesuchstellerin gemessene verwaltungsrechtliche Massnahme handelt.
Erwägung 7
7.- Aus grundsätzlichen Erwägungen, und weil vorliegend
entscheidwesentlich, ist nachfolgend auf das schon in den angefochtenen
Verfügungen sinngemäss enthaltene Argument in der Vernehmlassung
des Departements näher einzugehen, eine konzernmässige Verbindung
mehrerer Versicherer im Sinne von Art. 11 KVG und allenfalls privater
Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der sozialen
Krankenversicherung tätig sind, erleichtere offensichtlich die
Risikoselektion durch zielgerichtete Risikoverteilung im Rahmen des
Konglomerates. Dabei ist unter Risikoselektion in diesem Zusammenhang
das gezielte Anwerben von so genannten "guten Risiken" zu verstehen,
namentlich jüngere, männliche Versicherte, welche vergleichsweise geringe
Krankheitskosten verursachen (vgl. STEFAN SPYCHER, Risikoausgleich in
der Krankenversicherung: Notwendigkeit, Ausgestaltung und Wirkungen,
Diss. Basel 2001, S. 133 sowie S. 140 ff. zu den verschiedenen
Risikoselektionsstrategien; ferner BGE 125 V 80, insbesondere 90 f. Erw.
5c/bb, zum umgekehrten Tatbestand des Abstossens "schlechter" Risiken,
u.a. ältere und weibliche Versicherte). Wann ein Versicherer unzulässige
Risikoselektion betreibt, hat das Gesetz zu sagen.
a) aa) Aus krankenversicherungsrechtlicher Sicht unerwünschte
Risikoselektion war schon unter altem Recht ein brennendes Thema. Es führte
zur Schaffung des Risikoausgleichs mit Bundesbeschluss vom 13. Dezember
1991 über befristete Massnahmen gegen die Entsolidarisierung in der
Krankenversicherung. In der dazugehörigen Botschaft vom 6. November 1991
(BBl 1991 IV 917 ff.) wird dazu u.a. Folgendes ausgeführt: "Das heutige
System begünstigt neue Krankenkassen, weil diese in erster Linie junge und
gesunde Versicherte anwerben und damit sehr günstige Prämien offerieren
können. Gleichzeitig verlieren dadurch die 'alten' Krankenkassen
die Substanz an jungen, das heisst kostengünstigen Versicherten. Die
Leidtragenden sind die älteren und kranken Versicherten, die nach heutigem
Recht die Krankenkasse praktisch nicht mehr wechseln können. In letzter
Zeit haben sich die Anzeichen vermehrt, dass die Krankenkassen selber dazu
übergehen möchten, neue 'Billigkassen' zu gründen und diese durch ein
'Mutter-Tochter-Verhältnis' an sich zu binden. Dies würde längerfristig
den Ruin der Krankenversicherung in der heutigen Form bedeuten" (BBl 1991
IV 920; vgl. auch Amtl.Bull. 1991 S 1003 [Simmen]; ferner BGE 122 V 406
Erw. 2b, 120 V 461 Erw. 4b; vgl. auch SPYCHER, aaO, S. 13 und 111). Art. 1
Abs. 1 des Bundesbeschlusses ordnete daher an, dass Krankenkassen,
denen im Vergleich zum Durchschnitt aller Krankenkassen als Mitglieder
weniger Frauen und ältere Personen angehören, zugunsten von Kassen
mit überdurchschnittlich vielen Frauen und älteren Personen Abgaben zu
entrichten haben, welche die durchschnittlichen Kostenunterschiede zwischen
den massgebenden Risikogruppen in vollem Umfang ausgleichen. Im Weitern
sah Art. 3 des Bundesbeschlusses vor, dass keine neuen Krankenkassen
anerkannt werden und dass bei bereits anerkannten Krankenkassen keine
Ausdehnung des Tätigkeitsgebietes zugelassen wird. Der Bundesrat hat in der
Verordnung IX vom 31. August 1992 über die Krankenversicherung betreffend
den Risikoausgleich unter den Krankenkassen nähere Bestimmungen erlassen.
bb) Der kraft Dringlichkeitsrechts geschaffene Risikoausgleich ist,
inhaltlich im Wesentlichen unverändert, befristet auf zehn Jahre ins
neue Krankenversicherungsgesetz überführt worden (vgl. Art. 105 KVG
sowie Verordnung vom 12. April 1995 über den Risikoausgleich in der
Krankenversicherung [VORA]). In der Botschaft vom 6. November 1991 wird
dazu u.a. ausgeführt, es bestünden heute zwischen den Krankenkassen grosse
Unterschiede in der Risikostruktur in Bezug auf Alter und Geschlecht der
Versicherten. Diese würden zunächst noch verschärft, indem neue Versicherer
zugelassen werden können, die wahrscheinlich mit einer eher günstigen
Risikostruktur begännen; die Freizügigkeit (in Bezug auf die Wahl und
den Wechsel des Versicherers [Art. 4 und 7 E-KVG]) werde nur allmählich
zu einem Ausgleich führen. Der Risikoausgleich könne zu einer an sich
unerwünschten Strukturerhaltung führen. Anderseits dürfe die Konkurrenz
zwischen den Versicherern durchaus zur Folge haben, dass schlecht geführte
Versicherer ihre Tätigkeit einstellen müssten (BBl 1992 I 216 f.). Der
Risikoausgleich als solcher wie auch die Befristung auf die Dauer von zehn
Jahren ab Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes wurden in den
Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) des Ständerates
und des Nationalrates sowie in beiden Kammern des Parlamentes ausführlich
diskutiert (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1275 und 1340 ff., 1993 N 1727, 1747
und 1907 ff., S 1096 f. sowie 1994 N 39 ff.; Protokolle der Sitzungen der
SGK-S vom 1. und 16. Oktober 1992 sowie der SGK-N vom 14. Mai 1993 und
3. Februar 1994). Schliesslich setzten sich trotz einiger Bedenken wegen
des strukturerhaltenden und wettbewerbsfeindlichen Charakters dieses
Instrumentes (Amtl.Bull. 1993 N 1755 [Allenspach] und 1907 [Gysin]),
welchem im Übrigen keine weiter gehende Funktion und Bedeutung zukommt als
die Verhinderung unerwünschter Risikoselektion, die im Wesentlichen bereits
in der Botschaft enthaltenen Argumente für die vom Bundesrat vorgeschlagene
Regelung durch. Insbesondere fand die Auffassung die Zustimmung der
Ratsmehrheit, die Freizügigkeit als unbestritten notwendige Bedingung
für funktionierenden Wettbewerb unter den Versicherern, wo und soweit
Konkurrenz möglich ist, genüge allein nicht, um das Ziel der bestmöglichen
Verteilung nach Alter und Geschlecht der Versicherten unter den Kassen
überhaupt oder innert nützlicher Frist zu erreichen. Vielmehr sei gleichsam
als flankierende Massnahme der Risikoausgleich für eine bestimmte, nicht zu
kurz bemessene Dauer weiterzuführen (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1341 [Huber,
Berichterstatter], 1993 N 1747 [Eymann], 1909 [Rychen], 1910 [Segmüller,
Berichterstatterin] sowie 1994 N 40 [Heberlein, Gonseth, Deiss, Rychen]).
b) aa) Die Entstehungsgeschichte zum Risikoausgleich zeigt, dass die
unter altem Recht als unerwünscht erachteten Risikoselektions-Tatbestände
im Wesentlichen systembedingt waren. Namentlich nach Alter und Geschlecht
differenzierende Prämientarife, Vorbehalte zwecks Ausschlusses
bestehender oder früherer Krankheiten von der Versicherungsdeckung
sowie statutarisch festgelegte Höchsteintrittsalter führten dazu, dass
"faktisch nur junge und gesunde Versicherte die Kassen wechseln und
so von günstigeren Prämienangeboten profitieren können und dass bei
einer Auflösung von Krankenkassen ältere Versicherte benachteiligt
sind" (BBl 1992 I 103 ff. und 134; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 1824
[Bundesrätin Dreifuss]). Der KVG-Gesetzgeber hat, in Verwirklichung des
Hauptzieles der Neuordnung der sozialen Krankenversicherung (Herstellung
umfassender Solidarität, insbesondere zwischen Gesunden und Kranken,
Jungen und Alten sowie zwischen Männern und Frauen [BBl 1992 I 119;
vgl. auch Amtl.Bull. 1992 S 1283 (Schoch, Präsident der SGK-S) und 1285
(Bundesrat Cotti) sowie 1993 N 1824 (Bundesrätin Dreifuss)]), die im KUVG
enthaltenen, unerwünschte Risikoselektion begünstigenden Regelungen nicht
ins KVG übernommen. Vielmehr hat er neben dem Versicherungsobligatorium
(Art. 3 KVG) die uneingeschränkte Freizügigkeit in Bezug auf die Wahl und
den Wechsel des Versicherers (Art. 4 und 7 KVG) sowie die Einheitsprämie
(Art. 61 KVG) eingeführt. Unter dem neuen Recht kann somit eine versicherte
Person unabhängig von Alter, Geschlecht und Gesundheitszustand den
Versicherer wechseln und denjenigen mit den günstigsten Prämien wählen
(BBl 1992 I 125; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 1908 [Allenspach]). Die
Solidarität als umfassend zu verstehendes Prinzip (Alle Versicherten bilden
eine einzige Risikogemeinschaft, "une véritable communauté solidaire
nationale" [Amtl.Bull. 1993 N 1746 (Deiss)]) bedeutet im Besonderen das
Ende geschlossener, eine spezifische, in der Regel günstige Risikostruktur
aufweisender Krankenkassen, namentlich Betriebskrankenkassen (BBl 1992
I 99 und 142; Amtl.Bull. 1993 N 1755 [Allenspach]; vgl. Art. 3 Abs.
6 und Art. 6 Abs. 1 KUVG). Desgleichen sind im Bereich der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung prämiengünstige(re) Kollektivversicherungen für
bestimmte Personengruppen innerhalb des selben Versicherers grundsätzlich
nicht mehr zulässig (BBl 1992 I 104 und 125; Amtl.Bull. 1992 S 1272 [Huber,
Berichterstatter], 1280 [Meier], 1993 N 1820 [Dormann]; vgl. Art. 5bis
KUVG).
bb) Zur Konzeption des neuen Krankenversicherungsgesetzes gehört sodann
weiter, dass unter den Versicherern Wettbewerb herrscht. Die Konkurrenz
soll indessen nur spielen, wenn und soweit die kostenmässig im Allgemeinen
und in Form hoher Prämien für einen Teil der Versicherten im Besonderen
(vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1279 [Coutau]) relevanten Risiken, namentlich
das Alter und das Geschlecht, möglichst gleichmässig unter den Anbietern
verteilt sind. Die hiezu notwendigen Voraussetzungen hat der Gesetzgeber
im Wesentlichen selber mit der Einführung der Freizügigkeit und der
Einheitsprämie geschaffen. Zweck des Risikoausgleichs im neuen System
ist es, den Prozess hin zur erwünschten besseren Risikodurchmischung
im Sinne der Angleichung der Risikostrukturen unter den Versicherern
(Amtl.Bull. 1992 S 1340 [Plattner], 1993 N 1907 [Gysin]) zu unterstützen,
indem er den Anreiz zur gezielten Selektion "guter Risiken" nimmt
(Amtl.Bull. 1993 N 1909 [Rychen]), die "Jagd auf günstige Risiken"
(Amtl.Bull. 1994 N 39 [Hafner]) resp. "la chasse aux bons risques"
(Amtl.Bull. 1993 N 1910 [Philipona, Berichterstatter]) weiterhin nicht
lohnenswert macht (Amtl.Bull. 1993 N 1875 [Bundesrätin Dreifuss]). Dabei
geht es nicht darum, bestimmte Verhaltensweisen der Versicherer zu
sanktionieren. Vielmehr soll der Risikoausgleich Solidarität zwischen
den Anbietern im Bereich der sozialen Krankenversicherung herstellen, und
zwar solange, bis das Ziel einer für gesunden Wettbewerb als notwendig
erachteten besseren Risikodurchmischung erreicht ist (Amtl.Bull.
1992 S 1341 [Huber, Berichterstatter], 1993 N 1820 [Dormann]) und die
Bandbreite der Prämien sich entsprechend verringert hat (BBl 1992 I
135, Amtl.Bull. 1993 N 1910 [Segmüller, Berichterstatterin]; SPYCHER,
aaO, S. 113). Dem trägt die Genehmigungspraxis des Bundesamtes dadurch
Rechnung, dass neue Krankenkassen im ersten Jahr die Durchschnittsprämie
im jeweiligen Kanton anbieten müssen.
c) Aus dem Vorstehenden ist zu folgern, dass Freizügigkeit und
Einheitsprämie sowie Risikoausgleich nicht bedeuten, es könne aus Sicht
des Gesetzes keine unerwünschte Risikoselektion mehr geben (vgl. in diesem
Zusammenhang auch die Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung
des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. September 2000
[BBl 2001 741 ff.] S. 766 und 797). Wann ein solcher Tatbestand gegeben und
ein aufsichtsrechtliches Einschreiten geboten ist, beurteilt sich nach dem
gesetzgeberischen Ziel, dass bis zum Ablauf der Dauer des Risikoausgleichs
zehn Jahre nach Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes (Art. 105
Abs. 4 KVG) in Bezug auf die Risikostruktur (Verteilung nach Alter und
Geschlecht der Versicherten unter den Kassen) Bedingungen herrschen, welche
einen gesunden und unter dem Kostengesichtspunkt wirksamen Wettbewerb
ermöglichen (in diesem Sinne auch Amtl.Bull. 1992 S 1340 [Plattner]
und 1994 N 41 [Bundesrätin Dreifuss]). Unzulässig ist insbesondere,
dass eine Krankenkasse oder eine private Versicherungseinrichtung nach
Art. 11 lit. b KVG zwar rechtlich für alle Versicherten offen ist,
ein Beitritt indessen faktisch lediglich für einen ganz bestimmten
Kreis von Personen mit günstiger Risikostruktur effektiv in Betracht
fällt. Vorliegend stellt sich in der Tat die Frage, ob ein solcher
Sachverhalt gegeben ist (vgl. nachstehend Erw. 8). Hingegen kann aus
der konzernmässigen Verbindung mehrerer Versicherer im Sinne von Art. 11
KVG und allenfalls privater Versicherungseinrichtungen, die nicht im
Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig sind, allein nicht ohne
weiteres gefolgert werden, die Risikoselektion werde durch zielgerichtete
Risikoverteilung im Rahmen des Konglomerates in einer mit dem Prinzip der
Solidarität unter den Versicherten unvereinbaren Weise erleichtert. Eine
lediglich mit dieser Begründung versehene Ablehnung der Anerkennung als
Krankenkasse und Verweigerung der Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung müsste als bundesrechtswidrig bezeichnet werden.
Erwägung 8
8.- a) In den Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden als "Zweck der
Neugründung" günstige Prämien dank Erleichterungen in administrativer
Hinsicht durch den Einsatz neuer Technologien genannt. Indem die
Krankenversicherungen auf dem Internet und in Call-Centern offeriert
würden, könne auf ein teures Filialnetz verzichtet werden, dies bei gleich
bleibendem Dienstleistungsniveau. Nach Dafürhalten des Departementes
würde der Einsatz der neuen Technologien "praktisch unausweichlich zu
einer Risikoselektion führen, da die älteren Versicherten bekanntlich
von diesen Technologien weniger Gebrauch machen als die jüngeren". Es sei
insbesondere davon auszugehen, dass vor allem nicht gerade die ältesten
und gesundheitlich angeschlagenen Versicherten (z.B. Pflegeheiminsassen)
die neuen Marktentwicklungen im Technologiebereich nutzten. Im Übrigen
könne Risikoselektion nicht nur bei bestehenden Versicherungsverhältnissen
innerhalb des Konzerns (mit der Helsana Versicherungen AG), sondern
auch bei der Akquirierung von neuen Versicherten ausserhalb des Konzerns
erfolgen. Schliesslich dürfe der Wettbewerb und die Konkurrenz unter den
Versicherern nicht mit Mitteln verfolgt werden, welche eine Risikoselektion
begünstigten.
b) aa) Dem Departement ist darin beizupflichten, dass der Einsatz
elektronischer Kommunikationsmittel bei der Offertstellung (Internet,
Call-Center) und allgemein im Verkehr mit den Versicherten alle jene
Personen faktisch von einem möglichen Beitritt zu einem Versicherer
ausschliesst, die, aus welchen Gründen auch immer, diese neuen Formen des
Informationsaustausches und der Geschäftsabwicklung nicht benutzen. Dabei
ist in erster Linie, und auch hierin ist dem EDI zuzustimmen, an die
älteren und betagten Leute zu denken. Diese Feststellung ist allerdings
insofern zu relativieren, als die Bereitschaft für einen Kassenwechsel
gerade bei der älteren Generation eher gering sein dürfte. Auf diesen
Umstand wurde ebenfalls im Rahmen der parlamentarischen Beratung des
Risikoausgleichs von mehreren Votanten hingewiesen. Als Gründe hiefür
wurden eine im Alter ausgeprägtere Kassentreue sowie die verglichen
mit den Jungen geringere geistige (und körperliche) Beweglichkeit im
Allgemeinen und in Bezug auf die Umstellung von dem einen Kassenwechsel
praktisch ausschliessenden alten zum neuen Recht mit voller Freizügigkeit
und Einheitsprämie im Besonderen genannt (Amtl.Bull. 1992 S 1275 [Onken],
1993 N 1909 [Rychen] und 1910 [Bundesrätin Dreifuss], 1993 S 1096 [Huber]
sowie 1994 N 39 [Hafner]). Zur fehlenden Bereitschaft, die Krankenkasse
(noch) zu wechseln, trägt im Übrigen bei Personen in bescheidenen
wirtschaftlichen Verhältnissen, und zwar bei allen, nicht bloss bei den
älteren und betagten Leuten, zumindest tendenziell auch das Institut der
individuellen Prämienverbilligung bei (Art. 65 f. KVG; Amtl.Bull. 1993 N
1874 [Segmüller]; ferner Protokoll der Sitzung der SGK-N vom 14. Mai 1993
[wo u.a. darauf hingewiesen wird, es könne für einen grossen Teil von
Versicherten "egal sein, ob die Prämien hinaufgehen, die Differenz wird ja
von anderen übernommen, wenn der Prozentsatz beim Einkommen überschritten
ist"] sowie die Statistik über die Krankenversicherung 2000 des BSV,
S. 17 ff.).
bb) Im Weitern ist zum Argument des Departementes, der
von den Beschwerdeführerinnen anvisierte Einsatz elektronischer
Kommunikationsmittel im Verkehr mit den Versicherten schliesse den Beitritt
älterer und betagter Personen aus, zu sagen, dass auch zahlreiche jüngere
Leute entweder nicht über einen Internet-Anschluss verfügen oder ihre
Geschäfte (Zahlungen, Bestellungen, Steuererklärung usw.) nicht auf
elektronischem Weg abwickeln (wollen). Auch unter diesem Gesichtspunkt
ist die Gefahr einer unerwünschten gezielten Auswahl "guter Risiken"
weniger gross, als vom EDI befürchtet. Im Übrigen haben die Fähigkeit,
neue Informationstechnologien, wie namentlich das Internet, zu benutzen und
auch die Bereitschaft, davon effektiv Gebrauch zu machen, in den letzten
Jahren in der Bevölkerung stetig zugenommen. Diese Entwicklung wird dank
der breiten und vom Bund geförderten Anwendung in Schule und Beruf in
beschleunigtem Masse weitergehen. Damit wächst automatisch auch der Anteil
der älteren und betagten Leute, die mit den neuen Kommunikationsmitteln
vertraut sind und damit umzugehen wissen.
cc) An das soeben Gesagte anknüpfend kann nicht davon gesprochen
werden, die Beschwerdeführerinnen bildeten nach der Anerkennung faktisch
geschlossene Krankenkassen, was, wie gezeigt, unter dem neuen Recht
nicht mehr zulässig wäre. Es kann aber auch nicht angenommen werden,
mit ihrer sofortigen Zulassung zur Tätigkeit im Bereich der sozialen
Krankenversicherung erscheine der Prozess hin zur erwünschten besseren
Risikodurchmischung im Sinne der Angleichung der Risikostrukturen
unter den Versicherern (Erw. 7b/bb) ernstlich gefährdet. Ob bei einer
Anerkennung weitere Anbieter mit gleicher oder ähnlicher, in Bezug
auf die Verwaltungskosten günstiger Abwicklung des Geschäftsverkehrs
mit den Versicherten auf elektronischem Weg auf den Markt drängen
werden, und inwiefern dies unerwünschte Auswirkungen haben könnte,
mag offen bleiben. Die blosse Möglichkeit eines solchen Szenarios
reicht nicht aus, um die Anerkennung als Krankenkassen abzulehnen und
die Durchführungsbewilligung zu verweigern, zumal nicht mit Blick auf
das aufsichtsrechtliche Instrumentarium, welches sogar deren Entzug als
äusserste Massnahme vorsieht (vgl. Art. 21 Abs. 5 lit. c KVG).
dd) Nicht zu vergessen ist schliesslich, dass nach dem klaren Willen
des Gesetzgebers Wettbewerb zwischen den Versicherern herrschen soll,
wo und soweit dies möglich ist (BBl 1992 I 126 und 135; Amtl.Bull. 1992
S 1283 [Schoch]). Dies gilt im Besonderen, wie zu Recht vorgebracht wird,
für den Bereich von Verwaltung und Administration (Amtl.Bull. 1992 S 1284
[Schoch], 1993 N 1909 [Rychen], 1994 N 39 [Hafner]). Dementsprechend
und folgerichtig sind die Verwaltungskosten von der Berechnung des
Risikoausgleichs ausgenommen (vgl. Art. 3 Abs. 2 VORA sowie die
"Statistik über die Krankenversicherung 2000" des BSV, S. 12 ff.,
44 und 53 ff.). In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist, dass auf
Antrag der SGK-S in Art. 97 Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfes und
heutigen Art. 105 Abs. 4 KVG der Passus "unter Wahrung der Anreize
zur Kosteneinsparung" eingefügt wurde (Amtl.Bull. 1993 S 1096 und
1994 N 39). Der Verordnungsgeber sollte nach den Intentionen der
Kommission den Risikoausgleich in der Weise ausgestalten, dass Kassen
mit unterdurchschnittlichen Kosten in den einzelnen Risikogruppen
als Folge der Ausgleichspflicht nicht davon abgehalten werden, "ihre
Kosten durch effizientes Kostenmanagement weiterhin tief zu halten"
(Protokoll der Sitzung der SGK-S vom 15. bis 17. November 1993; vgl. auch
Amtl.Bull. 1994 N 40 [Eymann]). Der Kostenaspekt spricht somit auch nicht
gegen die Zulassung der Beschwerdeführerinnen als Anbieter im Bereich
der sozialen Krankenversicherung.
c) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die vom Departement in den
angefochtenen Verfügungen und in der Vernehmlassung angeführten Gründe
nicht ausreichen, um die Anerkennung als Krankenkassen abzulehnen und die
Durchführung der sozialen Krankenversicherung zu verweigern. Nach Lage der
Akten waren die bundesrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen per 1. Januar
2002 erfüllt. Es ist Sache des Departementes, über die Anerkennung
als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung für die Zeit ab 1. Januar 2003 neu zu entscheiden.