BGE 128 II 24
128 II 24
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. Konferenz der Personalverbände (KPV) gegen Stadt Zürich (Pensionskasse
der Stadt Zürich), Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich und
Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen
und Invalidenvorsorge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.100/2000 vom 26. November 2001
Regeste
Art. 66 Abs. 1 BVG; Art. 331 Abs. 3 OR; Verwendung von freien Mitteln
einer öffentlichrechtlichen Pensionskasse.
Es handelt sich um eine unzulässige Umgehung von Art. 66 BVG, wenn
formell die Arbeitgeberbeiträge gesenkt, aber gleichzeitig dem freien
Vermögen der Vorsorgeeinrichtung Mittel entnommen und diese anstelle der
Beitragszahlung ins Deckungskapital überführt werden (E. 3).
Die freien Mittel der Vorsorgeeinrichtung dürfen nicht einseitig
zugunsten des Arbeitgebers verwendet werden; es müssen auch die
Versicherten - zumindest entsprechend dem Beitragsverhältnis -
berücksichtigt werden (E. 4).
Sachverhalt
Die Versicherungskasse der Stadt Zürich, welche - neben einer
Unfallversicherungskasse - eine Pensionskasse führt, ist eine
Dienstabteilung des Finanzamtes der Stadt Zürich ohne eigene
Rechtspersönlichkeit (Art. 67 Abs. 1 der Statuten). Organe der
Versicherungskasse sind der Stadtrat, der Vorsteher des Finanzamtes
und die Direktion der Versicherungskasse (Art. 68 Abs. 1 der Statuten);
paritätisch besetzte Organe (vgl. Art. 51 des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
[BVG; SR 831.40]) sind die Kassenkommission, der Kassenausschuss und die
Anlagekommission (vgl. Art. 68 f. der Statuten). Die geltenden Statuten
der Versicherungskasse datieren vom 22. Dezember 1993 und stützen sich auf
Art. 118 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (Art.
1 der Statuten); die zu den Statuten gehörige Vollziehungsverordnung
hat der Stadtrat am 16. November 1994 erlassen (vgl. Art. 70 Abs. 1
der Statuten).
Mit Beschluss vom 2. April 1997 änderte der Gemeinderat (Legislative)
der Stadt Zürich die Art. 19 und 26 der Statuten der Versicherungskasse. Es
wurde ein Mechanismus vorgesehen, nach dem bei anhaltend geringer
Lohnteuerung die Beiträge des Arbeitgebers - und mit diesen die
Altersgutschriften der Versicherten - reduziert werden (vgl. auch Art.
11bis der Vollziehungsverordnung). Zudem traf der Gemeinderat folgende
"einmalige Übergangslösung": "Für das Geschäftsjahr 1997 wird auf die
Erhebung von Risikobeiträgen für Vollversicherte gemäss Art. 26 Abs. 2
der Statuten der Versicherungskasse... verzichtet. Aus dem Jahresgewinn
1996 der Pensionskasse ist einmalig eine Risikoreserve zu bilden,
welche 1997 zur Finanzierung der Risikobeiträge wieder aufzulösen ist"
(Ziff. 3 des Beschlusses).
Die Konferenz der Personalverbände (KPV) reichte beim Amt für
berufliche Vorsorge des Kantons Zürich erfolglos eine Aufsichtsbeschwerde
ein, welche sich gegen die dargestellte "Übergangslösung" richtete. Auch
einer Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge war kein Erfolg beschieden.
Am 29. Februar 2000 hat die Konferenz der Personalverbände (KPV)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem
Antrag, das Urteil der Eidgenössischen Beschwerdekommission,
die Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich vom
25. Februar 1998 sowie die mit Ziff. 3 des Gemeinderatsbeschlusses vom
2. April 1997 vorgenommene Statutenänderung aufzuheben; weiter sei die
Stadt Zürich anzuhalten, die Finanzierung der Risikobeiträge 1997 aus dem
Jahresgewinn 1996 rückgängig zu machen und diese aus eigenen Mitteln zu
finanzieren. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Die vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass
die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 BVG); sie prüft insbesondere die
Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Die Aufsichtsbehörde ist befugt,
Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d
BVG). So kann sie gesetzwidrige Reglemente oder Teile davon aufheben und
den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung
entsprechender Bestimmungen erteilen (vgl. BGE 112 Ia 180 E. 3 S. 186
f.). Die Verfügungen der Aufsichtsbehörde können an die Eidgenössische
Beschwerdekommission weitergezogen werden (Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG),
deren Entscheide ihrerseits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht unterliegen (Art. 74 Abs. 4 BVG).
b) Neben den einzelnen Versicherten ist hierzu auch ein Verband
legitimiert, wenn er über eigene Rechtspersönlichkeit verfügt,
statutengemäss die Interessen seiner Mitglieder wahrnimmt und diese
selbst beschwerdebefugt wären (BGE 112 Ia 180 E. 1b S. 182 und E. 5
S. 192). Nachdem diese Voraussetzungen bei der als Verein konstituierten
Beschwerdeführerin erfüllt sind, hat die Aufsichtsbehörde die beanstandete
Statutenänderung zu Recht überprüft und die Beschwerdekommission
ist richtigerweise auf das ergriffene Rechtsmittel eingetreten. Die
Konferenz der Personalverbände ist nach dem Gesagten auch zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert (vgl. BGE
119 Ib 374 E. 2a/aa S. 376 f.).
Erwägung 2
2.- a) Die Beschwerdeführerin erachtet es zwar ausdrücklich als
zulässig, die Beiträge durch Statutenrevision zu senken, und hält fest,
dass auch eine Beitragssenkung für ein Jahr einer Änderung der Statuten
bedürfe. Vorliegend sei jedoch nicht eine Beitragssenkung beschlossen
worden, sondern vielmehr die in Art. 26 Abs. 2 der
Statuten verankerte Pflicht des Arbeitgebers, Risikobeiträge zu bezahlen,
unverändert beibehalten worden. Der Sache nach sei ein Beschluss über
die Verwendung des Jahresgewinns 1996 getroffen worden, was aber nach
Art. 23 der Statuten entweder der Kassenkommission (Abs. 4) oder aber
dem Stadtrat (auf Antrag der Kassenkommission; Abs. 3) zustehe und nicht
dem Gemeinderat.
b) Dieser Einwand ist nicht stichhaltig: Beitragspflicht
und -höhe sind in den Statuten festgelegt. Sollen die Beiträge
reduziert werden, und sei dies lediglich für ein Jahr, so ist
eine Statutenänderung erforderlich. Diese zu beschliessen, fällt
richtigerweise in die Zuständigkeit des Gemeinderats (Art. 118
Abs. 1 der Gemeindeordnung). Entgegen der Ansicht des Bundesamtes
für Sozialversicherung erweckt auch nicht grundsätzliche Bedenken,
dass "lediglich" eine Übergangsbestimmung erlassen wurde, um auf
die Erhebung von Beiträgen zu verzichten. Alle Bestimmungen haben -
vorausgesetzt sie sind im für die Änderung der Statuten massgebenden
Verfahren beschlossen worden - die gleiche Rechtswirkung, auch jene,
die als Übergangsbestimmungen bezeichnet sind. Wohl trifft es zu,
dass Art. 26 der Statuten weiterhin Risikobeiträge vorsieht, die
vom Arbeitgeber zu bezahlen sind. Für das Geschäftsjahr 1997 steht
allerdings dazu die streitige Übergangsbestimmung im Widerspruch, nach
welcher auf die Erhebung von Risikobeiträgen verzichtet wird. Da beide
Normen auf derselben Stufe stehen, geht die Übergangsbestimmung nach dem
Grundsatz der lex specialis vor. Die Auffassung der Beschwerdeführerin,
es sei (formell) gar keine Beitragssenkung beschlossen, sondern nur über
die Verwendung der Überschüsse des Geschäftsjahrs 1996 befunden worden,
ist nicht richtig; eine Rechtswidrigkeit des Beschlusses wegen formeller
Unzuständigkeit des Gemeinderats steht nicht zur Diskussion.
Erwägung 3
3.- Es fragt sich allerdings, ob das Vorgehen der Stadt Zürich
materiell zulässig ist, oder ob es - wie die Beschwerdeführerin weiter
geltend macht - gegen Bundesrecht verstösst.
a) Die Finanzierung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge erfolgt
grundsätzlich im Kapitaldeckungsverfahren (Art. 65 ff. BVG). Dies bedeutet,
dass die laufenden und die künftigen (anwartschaftlichen) Renten jederzeit
durch ein angespartes Vorsorgekapital gedeckt sein müssen; von dieser
Regel kann allerdings bei Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher
Körperschaften unter Umständen abgewichen werden (vgl. Art. 69 Abs. 2
BVG). Die Einnahmen der Vorsorgeeinrichtungen setzen sich namentlich aus
den Beiträgen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer sowie aus
den Vermögenserträgen auf dem angesparten Kapital zusammen; das
Kapitaldeckungsverfahren führt zu erheblicher Vermögensbildung mit
entsprechenden Erträgen. Die Vorsorgeeinrichtungen sind deshalb gesetzlich
unter anderem verpflichtet, ihr Vermögen so zu verwalten, dass ein
genügender Ertrag der Anlagen erwirtschaftet wird (Art. 71 Abs. 1 BVG;
zu den Anlagevorschriften vgl. Art. 49 ff. der Verordnung vom 18. April
1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
[BVV 2; SR 831.441.1]). Die versicherungstechnischen Berechnungen
berücksichtigen die Vermögenserträge als wichtige Finanzierungsgrösse
(CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 160),
wobei deren Umfang allerdings schwer prognostizierbar ist, da sie von
den Marktkräften abhängig sind.
b) Die Leistungen der Pensionskasse der Stadt Zürich beruhen gleich
wie die zu bezahlenden Beiträge auf den Statuten vom 22. Dezember 1993. Mit
diesem Erlass wurde das vormalige Leistungsprimat versicherungstechnisch in
ein Beitragsprimat überführt, wobei Letzteres allerdings so ausgestaltet
ist, dass die Versicherten im normalen Rücktrittsalter eine Altersrente
von 60 Prozent ihres letzten Verdienstes erhalten, wenn sie eine volle
Versicherungsdauer und eine durchschnittliche Lohnkarriere aufweisen
(Leistungsziel). Den Versicherten steht ein individuelles Altersguthaben
zu, das Basis für die Berechnung der Leistungsansprüche bildet. Es
wird aus den Einlagen bei Eintritt und den "Altersnachzahlungen"
sowie aus Altersgutschriften geäufnet und verzinst (Art. 19 Abs. 1
und 4 der Statuten). Die Höhe Letzterer ist nach dem Alter der
Versicherten gestaffelt (Art. 19 Abs. 2 der Statuten). Die jährlichen
Gutschriften setzen sich aus den Sparbeiträgen des Arbeitgebers und
jenen der Versicherten zusammen; sie werden in Art. 25 und Art. 26
der Statuten bestimmt und bewegen sich für die Versicherten zwischen
6 und 9 Prozent und für den Arbeitgeber zwischen 4 und 39 Prozent des
beitragspflichtigen Einkommens. Mit der Statutenänderung vom 2. April
1997 wurde neu eingeführt, dass die Sparbeiträge des Arbeitgebers -
und mit diesen die Altersgutschriften - bei anhaltend geringer Teuerung
reduziert werden; das Leistungsziel darf dabei weder systematisch unter-
noch überschritten werden (Art. 19 Abs. 6). Grund für diese Revision
war, dass die Ansätze für die Altersgutschriften von einer allgemeinen
Lohnteuerung von 4 Prozent ausgehen, während die effektive Teuerung in
den vorangegangenen Jahren weit unter diesem Wert lag. Der neue
Mechanismus kommt zur Anwendung, wenn die massgebende Teuerung im
vorangegangenen Jahr nicht mehr als 2,5 Prozent betrug (Art. 11bis Abs. 2
der Vollziehungsverordnung). Die Altersgutschriften der Versicherten und
die Sparbeiträge des Arbeitgebers werden dann so festgesetzt, dass das
Leistungsziel bei einer jährlichen Lohnteuerung von 2,5 Prozent erreicht
wird. Steigt die massgebende Teuerung auf mindestens 3,25 Prozent,
so kommen ab dem Folgejahr wieder die ordentlichen Beitragssätze gemäss
Art. 19 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 der Statuten zur Anwendung
(Art. 11bis Abs. 3 der Vollziehungsverordnung). Diese Änderung der Statuten
hat die Beschwerdeführerin nicht beanstandet; hingegen wendet sie sich
gegen den Verzicht auf die Risikobeiträge von 2 Prozent für das Jahr 1997,
für welche gemäss Art. 26 Abs. 2 der Statuten allein der Arbeitgeber
aufzukommen hätte. Die Beitragssenkung als solche bzw. der Verzicht auf
die Erhebung des Risikobeitrags ist nach der Meinung der Beschwerdeführerin
nicht zu beanstanden, wohl hingegen, dass diese direkt aus dem Jahresgewinn
1996 finanziert werden soll (Bildung einer "Risikoreserve", die 1997 zur
Bezahlung der Risikobeiträge wieder aufgelöst werden soll).
c) Die Beschwerdeführerin bezieht sich in ihrer Kritik auf Art. 331
Abs. 3 OR. Danach muss der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer Beiträge
an eine Personalvorsorgeeinrichtung zu leisten hat, zur gleichen
Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge
aller Arbeitnehmer entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen
Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm
vorgängig hiefür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Die
Beschwerdeführerin räumt allerdings selber ein, dass diese Bestimmung
auf öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen nicht anwendbar ist
(vgl. Art. 342 Abs. 1 lit. a OR). Betreffend die Parität der Beiträge
ergibt sich der gleiche Grundsatz aus Art. 66 Abs. 1 BVG, der auch für
öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen Geltung hat (jedenfalls im
Bereich der obligatorischen Vorsorge; vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG). Vorliegend
ist aber die Parität unproblematisch, da die Beiträge des Arbeitgebers
ohnehin weit höher sind als jene der Arbeitnehmer, auch wenn auf die
Erhebung des Risikobeitrags für das Jahr 1997 verzichtet wird.
Der zweite Halbsatz von Art. 331 Abs. 3 OR ermöglicht dem privaten
Arbeitgeber, seine Beiträge nicht nur aus eigenen Mitteln, sondern
auch aus von ihm vorgängig geäufneten (und gesondert ausgewiesenen)
Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung zu erbringen. Damit besteht für
ihn die Möglichkeit, mit Rücksicht auf
Schwankungen des Geschäftsgangs Beiträge auf Vorrat zu leisten, welche
zu gegebener Zeit zur Erfüllung der reglementarischen Verpflichtungen
eingesetzt werden können. Zugleich unterbindet Art. 331 Abs. 3 OR (in
der Fassung vom 25. Juni 1982) die nach dem früheren Recht zulässige
Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge aus Stiftungsmitteln (BGE 101 Ib
231 E. 4-7 S. 240 ff.; 103 Ib 161 E. 5 S. 172 ff.); diese vor Erlass
des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge gängige Praxis wurde
unterbunden, weil die eingesetzten Mittel häufig nicht ausschliesslich
aus freiwilligen Arbeitgeberbeiträgen stammten, sondern durch Beiträge
der Arbeitnehmer mitfinanziert waren (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche
Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 308 u. S. 123; HANS MICHAEL
RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, §
5 N. 32).
Vom in Art. 331 Abs. 3 OR enthaltenen Gebot, die Beiträge
des Arbeitgebers aus dessen eigenen Mitteln zu finanzieren,
darf nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art.
362 OR). Bei Kassen, die auf dem Leistungsprimat basieren, wird eine
temporäre Beitragsreduktion zu Lasten der freien Mittel unter gewissen
Voraussetzungen als zulässig erachtet, weil Beitragsänderungen keinen
Einfluss auf die Höhe der Ansprüche haben. Wenn die Vorsorgeleistungen
garantiert und alle erforderlichen Reserven - auch jene für die
Indexierung der Renten - gebildet sind, kann eine (paritätische)
Beitragsreduktion zu Lasten der freien Mittel durchaus auch im
Interesse der Arbeitnehmer liegen; Art. 331 Abs. 3 bzw. Art. 362 OR
werden deshalb nicht verletzt (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, A-propos des
normes comptables IAS 19 et FER/RPC 16 et de la professionnelle suisse,
Rz. 95 ff., www.bsv.admin.ch/blind/bv/projekte/f/Schneider_def.pdf).
Anders verhält es sich grundsätzlich bei Vorsorgeeinrichtungen mit
Beitragsprimat: Dies, weil die Vorsorgeleistungen nicht im Voraus (in
Funktion des letzten Gehalts) garantiert sind, sondern die Versicherten
das Risiko tragen, dass ihr Anspruch im Zeitpunkt des Rentenbezugs dem
Vorsorgeziel entspricht. Daraus wird gefolgert, dass die freien Mittel
der Pensionskasse in jedem Fall für Leistungsverbesserungen einzusetzen
sind und es kaum im Interesse der Arbeitnehmer liegen kann, sie für die
Reduktion von Beiträgen zu verwenden (SCHNEIDER, aaO, Rz. 99 f.). Da es
sich vorliegend aber um eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung
handelt, sind - wie bereits erwähnt - die Schranken von Art. 331 Abs. 3
OR nicht massgebend (RIEMER, aaO, § 5 N. 41; SCHNEIDER, aaO, Rz. 101).
d) Bei privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen setzt eine Reduktion
des Anteils der Beiträge, den der Arbeitgeber bezahlt, das Einverständnis
der (paritätisch verwalteten) Stiftung voraus; einseitig reduzieren kann
der Arbeitgeber seine Beiträge nur unter strengen Kautelen (HANS MICHAEL
RIEMER, Für welche Zeitdauer ist das "Einverständnis" des Arbeitgebers
i.S. von Art. 66 Abs. 1 Satz 3 BVG [höherer Arbeitgeberanteil an den
Beiträgen] verbindlich bzw. inwiefern kann es seitens des Arbeitgebers
einseitig widerrufen oder abgeändert werden?, in: SZS 1993 S. 154 ff.).
Demgegenüber können bei öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen
die Arbeitgeberbeiträge - unter Wahrung der Beitragsparität (Art. 66
Abs. 1 BVG) - gesenkt werden, indem der Gesetzgeber den massgebenden
Erlass abändert (HANS MICHAEL RIEMER, Realität und Aussichten der
paritätischen Mitbestimmung in der beruflichen Vorsorge - Beziehungen
zwischen Stiftungsrat und Unternehmung, in: SZS 1994 S. 369). Dies hat der
Gemeinderat von Zürich mit der Einführung des Mechanismus getan, welcher
bei geringer Lohnteuerung mittels Beitragsreduktion einer systematischen
Überschreitung des Leistungsziels begegnen soll (Art. 19 Abs. 6 der
Statuten und Art. 11bis der Vollziehungsverordnung; vgl. E. 3b). Der
streitige Verzicht auf Risikobeiträge stellt indessen keine vergleichbare
Massnahme dar. Es geht - obschon die als lex specialis zu betrachtende
"Übergangslösung" zu einer Reduktion der Arbeitgeberbeiträge gemäss Art. 26
Abs. 2 der Statuten führt - der Sache nach nicht um eine Beitragssenkung.
Der Beschluss des Gemeinderats setzt vielmehr einen Teil des Überschusses
der Jahresrechnung 1996 zur Bezahlung der Risikobeiträge ein. Damit
werden vom Arbeitgeber geschuldete Pensionskassenbeiträge direkt aus den
freien Stiftungsmitteln finanziert, auch wenn formell ein Verzicht des
zuständigen Organs auf die fraglichen Beiträge vorliegt. Das Bundesgericht
hat zwar in einem parallelen Verfahren (2P.101/2000) die Statutenänderung
vom 4. Februar 1998 geschützt, welche den Stadtrat ermächtigt, unter
bestimmten Voraussetzungen fallweise für ein Jahr Pensionskassenbeiträge
von Arbeitgeber und Arbeitnehmern aus freien Mitteln bzw. einer neu
geschaffenen freien Reserve zu finanzieren. Anders als bei der hier
streitigen einmaligen "Übergangslösung" handelt es sich bei der fraglichen
Statutenänderung jedoch um eine generell-abstrakte Regelung, welche die
Beitragsbefreiung einzig im Fall einer ausgewiesenen Überkapitalisierung
der Vorsorgeeinrichtung und unter klar umschriebenen Voraussetzungen
vorsieht (vgl. Art. 23 in der Fassung vom
4. Februar 1998). Weiter trägt sie, wie das Bundesgericht festgehalten hat,
den unterschiedlichen Interessen der Betroffenen ausreichend Rechnung;
insbesondere ist die Beitragsbefreiung - im Unterschied zur streitigen
Statutenänderung, welche mit der Finanzierung der Risikobeiträge 1997
aus dem Überschuss des Vorjahres einseitig den Arbeitgeber begünstigt
(E. 4 i.f.) - gleichermassen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber vorgesehen.
e) Auch wenn die Stadt Zürich als öffentlicher Arbeitgeber an
sich ihre Pensionskassenbeiträge einseitig herabsetzen kann, ist die
vorliegend zu beurteilende "Übergangslösung" unzulässig. Sie führt
dazu, dass die Risikobeiträge des Arbeitgebers für das Jahr 1997
aus Mitteln der Vorsorgeeinrichtung bezahlt werden. Obschon formell
als Beitragssenkung ausgestaltet, handelt es sich bei der streitigen
Statutenänderung - wie gesagt - materiell nicht um eine solche; in den
versicherungstechnischen Kalkulationen der Pensionskasse werden denn auch
die Risikobeiträge unverändert beibehalten. Dieses Vorgehen widerspricht
der Verpflichtung der Stadt Zürich zur Bezahlung der reglementarisch
bestimmten Arbeitgeberbeiträge (Art. 66 BVG): Zwar gilt die Beschränkung
von Art. 331 Abs. 3 OR für öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen
nicht, weshalb der öffentliche Arbeitgeber die geschuldeten Beiträge nicht
zwingend selbst zu bezahlen hat. So oder anders stellen jedoch "Zahlungen"
der Vorsorgeeinrichtung, ausser sie stammen von einem separat ausgewiesenen
Arbeitgeberbeitragskonto, keine Beiträge des Arbeitgebers dar; die Mittel
der Pensionskasse gehören dieser selbst und sind grundsätzlich für die
Vorsorge der Versicherten bestimmt, auch bei öffentlichen Kassen ohne
eigene Rechtspersönlichkeit (vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Leere Staats-
und Firmenkassen - volle Pensionskassen, in: SZS 1998 S. 272 f.). Das
Bundesgericht hat bereits in seiner Rechtsprechung zur alten Fassung
von Art. 331 Abs. 3 OR (datierend vom 23. März 1962; AS 1962 S. 1047)
angetönt, dass eine Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen aus freiem
Stiftungsvermögen bei Kassen, welche die versicherten Risiken selbst
tragen, unzulässig sei; eine blosse Umbuchung aus dem freien Vermögen in
das Deckungskapital könne kaum als Entrichtung des Arbeitgeberbeitrags
betrachtet werden (BGE 101 Ib 231 E. 4e S. 242). Deshalb erscheint
es als unzulässige Umgehung von Art. 66 BVG, wenn formell durch eine
Statutenänderung auf die Erhebung von Risikobeiträgen verzichtet wird,
nur um gleichzeitig den freien Mitteln der Vorsorgeeinrichtung die
zur Bezahlung der Beiträge erforderliche Summe zu entnehmen. Dies umso
mehr, als
der Risikobeitrag von 2 Prozent heute offenbar bereits nicht mehr
ausreicht, um - entsprechend seiner Bestimmung - jenen Aufwand
abzudecken, der bei Tod oder Invalidität eines Versicherten das
vorhandene Altersguthaben übersteigt, und dementsprechend eigentlich
versicherungsmathematisch unverzichtbar wäre.
Erwägung 4
4.- Für die Personalvorsorge durch Versicherungsverträge hat
das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung zugelassen, dass
die Beiträge des Arbeitgebers nicht von diesem selbst, sondern aus
Stiftungsmitteln bezahlt wurden; dies galt gleichermassen für rein
patronale (vgl. BGE 103 Ib 161 E. 5d S. 175) und paritätisch finanzierte
Personalfürsorgestiftungen (vgl. BGE 101 Ib 231 E. 4 S. 239 ff.). Diese
Praxis hat darüber hinweggesehen, dass so teilweise auch Mittel
zur Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge verwendet wurden, die von den
Versicherten mitfinanziert worden sind (vgl. BGE 101 Ib 231 E. 6 S. 243 f.;
103 Ib 161 E. 5d S. 175). Das bedeutet jedoch nicht, dass die einseitige
Verwendung von Pensionskassengeldern zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen
grundsätzlich als rechtmässig betrachtet worden wäre. Die fragliche
Rechtsprechung betraf einzig Personalfürsorgestiftungen ohne eigene
Versicherungsfunktionen, nicht aber die hier interessierenden autonomen
Kassen, welche die versicherten Risiken selbst tragen (vgl. BGE 101 Ib
231 E. 4e S. 242). Deshalb ist vorliegend letztlich auch unerheblich,
dass die Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR auf öffentlichrechtliche
Kassen keine Anwendung findet. So oder anders hat aber inzwischen
das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge die
Rechtslage geklärt: Aus dessen Sinn und Geist ergibt sich ohne weiteres,
dass die freien Mittel der Vorsorgeeinrichtung dieser zukommen und primär
zur Erreichung des Vorsorgezwecks einzusetzen sind (vgl. oben E. 3e). Weil
sie mit Beiträgen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam erwirtschaftet
werden, müssen grundsätzlich auch beide Gruppen profitieren können, wenn
überschüssige Mittel der Vorsorgeeinrichtung für Beitragserleichterungen
eingesetzt werden; die Arbeitnehmer sind dabei mindestens nach Massgabe
des Beitragsverhältnisses zu beteiligen (vgl. HANS MICHAEL RIEMER,
Aktuelle Fragen der Personalfürsorge, in: SJZ 73/1977 S. 73 f.; vgl. auch:
BRÜHWILER, aaO, S. 123 Fn. 123). Mithin ist es ausgeschlossen, (einseitig)
Arbeitgeberbeiträge aus Pensionskassengeldern zu bezahlen. Während
die Statutenänderung vom 4. Februar 1998 diese Grundsätze respektiert
(vgl. E. 3d), kommen die dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung entnommenen
Mittel bei der zu beurteilenden
"Übergangslösung" einseitig dem Arbeitgeber zugute, weil dieser (alleine)
für die Risikobeiträge aufzukommen hätte. Die Vorgehensweise der Stadt
Zürich ist deshalb auch insoweit unzulässig.
Erwägung 5
5.- a) Nach dem Gesagten verstösst die streitige Statutenänderung
(Ziff. 3 des entsprechenden Gemeinderatsbeschlusses vom 2. April 1997)
gegen Bundesrecht; in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist sie zusammen mit dem sie schützenden Entscheid der Eidgenössischen
Beschwerdekommission und der Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge
des Kantons Zürich vom 25. Februar 1998 aufzuheben. Eine hierüber
hinausgehende konkrete Anweisung an die Stadt Zürich, wie bezüglich
der Risikobeiträge für das Jahr 1997 zu verfahren sei, erübrigt sich,
nachdem diese nun infolge Aufhebung der streitigen Statutenänderung
geschuldet sind.