BGE 128 III 434
128 III 434
78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. A. gegen Bank
X. (Berufung)
4C.8/2002 vom 3. Mai 2002
Regeste
Bürgschaft; Bestimmbarkeit der Hauptschuld (Art. 492 Abs. 2 und 493
Abs. 1 OR).
Voraussetzungen, unter denen eine zukünftige, bezüglich des
Entstehungsgrunds allgemein umschriebene Schuld ausreichend bestimmbar ist
(E. 3).
Sachverhalt
A.- A. (Beklagter) unterzeichnete zwei
Solidarbürgschaftsverpflichtungen gegenüber der Bank Y., die erste am
25. Oktober 1994 über einen Höchstbetrag von Fr. 400'000.-, die zweite am
29. März 1995 über einen Höchstbetrag von Fr. 300'000.-. Er verpflichtete
sich damit, unabhängig von anderen bestehenden oder künftigen Bürgschaften
als Alleinbürge bis zu den Höchstbeträgen für alle Forderungen zu haften,
welche die Bank gegenüber der Hauptschuldnerin zur Zeit besitzt oder in
Zukunft erlangen wird.
Hauptschuldnerin war die Z. AG, der die Bank Y. gemäss Kreditvertrag
vom 1./6. September 1995 einen Kredit über Fr. 700'000.- (Kontokorrent
von Fr. 400'000.- und fester Vorschuss von Fr. 300'000.-) gewährte,
der durch die Bürgschaften des Beklagten sichergestellt wurde.
Ein mit demselben Kreditvertrag gewährter weiterer Kredit über Fr.
400'000.- sollte durch eine Bürgschaft des Kantons Solothurn im Rahmen
der Wirtschaftsförderung sichergestellt werden. Diese Bürgschaft wurde
nicht begründet.
Am 29. September 1997 kündigte die Bank X., die nach erfolgter
Umstrukturierung ihrer Bankengruppe neu zuständig war, bei der Z.
AG die Kredite von Fr. 700'000.- und Fr. 400'000.-. Dem Beklagten und dem
Kanton Solothurn wurde eine Kopie des Kündigungsschreibens zugestellt. Am
11. September 1998 wurden die beiden Solidarbürgschaften des Beklagten in
Anspruch genommen. Am 22. Januar 1999 wurde über die Z. AG der Konkurs
eröffnet. Die Bank X. meldete eine den festen Vorschuss betreffende
Forderung von Fr. 414'870.95 und eine den Kontokorrentkredit betreffende
Forderung von Fr. 52'745.35 an.
Der Beklagte unterzeichnete am 23. September 1996 gegenüber der Bank
C. eine weitere Solidarbürgschaftsverpflichtung über einen Höchstbetrag
von Fr. 200'000.-. Hauptschuldnerin war die D. AG. Mit Schreiben vom
31. Januar 1997 teilte die Bank X. dem Beklagten an die Adresse der
D. AG mit, dass deren Vertragsbeziehungen mit den früheren Banken Y. und
C. zusammengelegt würden, wofür sein schriftliches Einverständnis eingeholt
werden müsse. Der Beklagte sandte das unterzeichnete Doppel dieses
Schreibens am 22. Februar 1997 zum Zeichen seines Einverständnisses als
Solidarbürge der Bank X. zurück. Am 27. Februar 1997 und am 15. April 1997
wurde der D. AG ein Kredit in Aussicht gestellt. Gemäss Kreditvertrag vom
28. Juli 1997, dem der Beklagte als Solidarbürge mit seiner Unterschrift
zugestimmt hat, beträgt die Limite für feste Vorschüsse Fr. 250'000.-,
sichergestellt durch die vom Beklagten am 23. September 1996 unterzeichnete
Solidarbürgschaftsverpflichtung in der Höhe von Fr. 200'000.-.
Am 14. Oktober 1997 kündigte die Bank X. den Kreditvertrag mit Kopie
an den Beklagten. Mit Schreiben vom 7. September 1998 teilte die Bank
X. dem Beklagten den Saldo des verbürgten Kontos von Fr. 254'063.15 mit
und eröffnete ihm, dass sie ihn als Solidarbürgen für Fr. 200'000.-
beanspruchen wolle.
B.- Mit Klage vom 9. Juli 1999 stellte die Bank X. das Begehren,
in teilweiser Beanspruchung der beiden Bürgschaftsverpflichtungen vom
29. März 1995 über Fr. 300'000.- beziehungsweise vom 25. Oktober 1994
über Fr. 400'000.- habe ihr der Beklagte den Betrag von Fr. 52'745.35
und in Beanspruchung der Bürgschaft vom 23. September 1996 Fr. 200'000.-
zu bezahlen.
Mit Urteil vom 13. Dezember 2000 hiess das Amtsgericht von Olten-Gösgen
die Klage gut. Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons
Solothurn, welches den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom
30. Oktober 2001 bestätigte .
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.
3.1 Die Vorinstanz hat sodann den Einwand des Beklagten verworfen,
die Bürgschaften vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 seien aus
formellen Gründen nichtig, weil die Hauptschuld weder bestimmt noch
bestimmbar sei. Auch für eine künftige Schuld könne eine Bürgschaft
begründet werden, wenn sie tatsächlich entstehe und die Haftung nicht
über den Höchstbetrag der Bürgschaft hinausgehe. Die Bürgschaftsurkunden
vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 enthielten alle wesentlichen
Elemente wie die Unterschrift des Bürgen, die Bezeichnung des Gläubigers,
die Angabe der verbürgten Schuld, die Bürgschaftserklärung und die Angabe
des Höchstbetrages. Der Kreditvertrag sei am 1./6. September 1995 zustande
gekommen und von keiner Partei angefochten worden. Im Bürgschaftsvertrag
vom 29. März 1995 sei die Höhe der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
bestehenden Verpflichtungen der Hauptschuldnerin genannt worden. Dass
diese Angabe im ersten Bürgschaftsvertrag vom 25. Oktober 1994 fehle,
weil die Bürgschaft nur für künftige Forderungen eingegangen worden sei,
berühre deren Gültigkeit nicht.
3.2 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die Bestimmungen über das
Bürgschaftsrecht gemäss Art. 492 ff. OR verletzt, indem sie übersehen
habe, dass die Bürgschaftsverpflichtungen vom 25. Oktober 1994 und
vom 29. März 1995 bezüglich künftiger Verpflichtungen als nichtig bzw.
bezüglich bestehender Verpflichtungen als nicht spezifiziert und deshalb
als ungültig anzusehen seien. Eine Bürgschaftsverpflichtung verletze
nach der Praxis des Bundesgerichtes (BGE 120 II 35 ff.) insoweit Art. 27
Abs. 2 ZGB und sei teilnichtig, als sie sich auf jede künftige Forderung
ungeachtet ihres Rechtsgrundes beziehe.
3.3 Dem vom Beklagten zitierten Entscheid lag in der Tat eine
ganz ähnliche Bürgschaftsklausel zugrunde, wie sie in den Verträgen der
Parteien formuliert worden ist. Der Beklagte haftet nach dem Wortlaut der
Bürgschaftsverpflichtungen für "alle Forderungen, welche die Bank an den
Hauptschuldner ... zur Zeit bereits besitzt oder in Zukunft erlangen wird,
gleichgültig, auf welchem rechtlichen Grund oder geschäftlichen Verkehr
sie beruhen mögen ...". Die Haftung sollte sich in dem vom Bundesgericht
beurteilten Fall ebenfalls auf alle Schulden des Hauptschuldners gegenüber
seiner Bank erstrecken, die er "doit actuellement et pourra devoir à
l'avenir, quelle qu'en soit la cause, ..., jusqu'à concurrence du montant
total de 120'000 francs". Die zur Zeit bestehende Schuld belief sich gemäss
Angabe in der Bürgschaftsurkunde auf Fr. 109'000.-. Das Bundesgericht
unterschied zwischen dem gültigen Teil der Bürgschaftserklärung, in
welchem die Haftung für bestehende Verpflichtungen der Hauptschuldnerin
übernommen wird, und dem gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB sowie gegen den
Bestimmtheitsgrundsatz des Bürgschaftsrechts verstossenden nichtigen
Teil, in welchem sich der Bürge für zukünftige Schulden aus irgendwelchen
Rechtsgründen verbürgt. Das Bundesgericht leitete das Bestimmtheitsgebot,
wonach die Hauptschuld im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestimmt
oder zumindest bestimmbar sein muss, aus dem Akzessorietätsprinzip ab
(BGE 120 II 35 E. 3a mit Hinweisen). Das Bestimmtheitsgebot wird gemäss
diesem Entscheid erfüllt, wenn der Gläubiger identifiziert werden kann und
der Forderungsgrund bekannt ist. Diesem Gebot vermöge die Bezugnahme "auf
zukünftige Schulden aus irgendwelchen Rechtsgründen" nicht zu genügen. Denn
diese Klausel enthalte keinerlei Beschränkung und erlaube nicht, sich eine
genaue Vorstellung über die Tragweite der Bürgschaftsverpflichtung und
der damit eingegangenen Risiken zu verschaffen. Die Klausel könne dazu
verleiten, Schulden als verbürgt anzunehmen, über die sich die Parteien
beim Abschluss des Bürgschaftsvertrages kaum hätten Vorstellungen machen
können. Das Bundesgericht hat die Klausel wegen Verstosses gegen Art. 27
Abs. 2 ZGB als nichtig, dagegen den Bürgschaftsvertrag in den übrigen
Teilen in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR als verbindlich betrachtet.
Dieser Entscheid ist in der Lehre kritisiert worden. KRAMER vertritt
die Auffassung, es hätten ohne weiteres auch zukünftige Verbindlichkeiten
als verbürgt miteinbezogen werden können, freilich nur solche, die sich
aus der bankmässigen Geschäftsverbindung zwischen dem Hauptschuldner und
der Bank ableiten lassen. Diese Lösung entspreche im Übrigen auch der
deutschen Lehre und Praxis zu vergleichbaren Klauseln, jedenfalls für den
Fall, dass ein Haftungshöchstbetrag fixiert werde, was gemäss Art. 493
Abs. 1 OR im schweizerischen Recht obligatorisch sei (KRAMER, in: AJP
1994 S. 1045). BUCHER weist darauf hin, dass das für das Bundesgericht
wegleitende Bestimmtheitsgebot im Gesetzestext keine explizite Grundlage
habe und aus dem Gesetz ebenso wenig eine einschränkende Definition der
zu sichernden Schulden abzuleiten sei. Die Bestimmung der zu verbürgenden
Schuld diene nach schweizerischem Recht, das im Gegensatz zum deutschen
Recht und zu den meisten ausländischen Kodifikationen eine Bezifferung
der Haftungshöchstgrenze in der Bürgschaftsurkunde selbst verlange,
nicht der Begrenzung der Bürgenhaftung. Es gehe nach dem schweizerischen
Recht vielmehr darum, klar zu stellen, auf welche Forderung sich die
Sicherheit bezieht, damit nicht der Gläubiger diese für nicht gesicherte
Forderungen in Anspruch nehme (EUGEN BUCHER, in: recht 12/1994 S. 180 ff.,
insbes. S. 184).
WIEGAND hält unter Hinweis auf seinen Aufsatz über Akzessorietät
und Spezialität (WIEGAND, Akzessorietät und Spezialität, in: Berner
Tage für die juristische Praxis, 1981, Bern 1982, S. 35 ff.) dafür, eine
Bürgschaft, die zur Sicherung eines Kontokorrentkredites bestellt wird,
sei sowohl mit dem Akzessorietäts- wie auch mit dem daraus abgeleiteten
Spezialitätsprinzip vereinbar, denn es handle sich um eine jederzeit
bestimmbare Forderung. Infolgedessen bestehe kein Zweifel daran, dass
die Verbürgung für die Kontokorrentschuld wirksam sei, und zwar auch
insoweit, als sie sich auf die zukünftigen, ins Kontokorrent einfliessenden
Verbindlichkeiten aus der bestehenden Geschäftsverbindung bezieht (WIEGAND,
in: ZBJV 132/1996 S. 334 ff.).
3.4 Diese Kritik ist begründet und die Praxis ist entsprechend
zu präzisieren. Vorweg ist festzuhalten, dass die Haftung des Bürgen
für Forderungen, die der Gläubiger erst nach Abschluss der Bürgschaft
gegen den Hauptschuldner erwirbt, grundsätzlich als unbedenklich
erscheint (vgl. Art. 492 Abs. 2 OR). Wenn sich nicht etwas anderes
aus dem Bürgschaftsvertrag oder aus den Umständen ergibt, haftet der
Bürge gemäss Art. 499 Abs. 3 OR nur für die nach der Unterzeichnung
der Bürgschaft eingegangenen Verpflichtungen des Hauptschuldners. Diese
Bestimmung, die eine widerlegbare Vermutung aufstellt (vgl. PESTALOZZI,
Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 499 OR), bildet die Grundlage
für die Sicherstellung künftiger Forderungen.
Mit der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1942
eingeführten summenmässigen Begrenzung der Bürgschaft hat das
Akzessorietätsprinzip einen Teil seiner Funktion eingebüsst, indem
die Aufgabe der Risikobegrenzung durch das Gültigkeitserfordernis
des in der Bürgschaftsurkunde zu nennenden Höchstbetrages übernommen
wurde. Demgegenüber behielt das Akzessorietätsprinzip seine übrigen
Funktionen bei (WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankgeschäft, in: Berner
Bankrechtstag 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 175 ff.,
S. 184 f. und 200 ff.; nachfolgend zitiert als: Die Bürgschaft). Wenn
ein eindeutig identifizierbares Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und
Hauptschuldner genannt wird, kann innerhalb dieses Rechtsverhältnisses
eine beliebige Zahl zukünftiger Forderungen gesichert werden, wie
dieser Autor zutreffend festhält (WIEGAND, Die Bürgschaft, aaO, S.
203). Zum gleichen Ergebnis gelangte bereits BECK, der massgeblich an der
damaligen Reform des Bürgschaftsrechtes beteiligt war. Dieser hielt dafür,
die Klausel, wonach "alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen" der
Bank gegenüber dem Hauptschuldner verbürgt werden, sei im Allgemeinen als
gültig zu betrachten (EMIL BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Kommentar,
Zürich 1942, N. 107 zu Art. 492 OR). Der in der Lehre gemachten Anregung
zu einer Einschränkung sei nicht Folge gegeben worden. Indessen könne
sich eine Einschränkung dann ergeben, wenn sich der Bürge nach Treu und
Glauben darauf habe verlassen dürfen, dass der Haftungskreis beschränkt
sei. Dem ist beizustimmen. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
(BUCHER, aaO, S. 185) ist umso mehr angezeigt, als sich, - wie das
Bundesgericht bereits zum alten Bürgschaftsrecht festgehalten hat - beim
Bürgschaftsvertrag "hauptsächlich nur der eine Teil und zudem zugunsten
eines Dritten, des Hauptschuldners, verpflichtet, [weshalb der Vertrag]
in erhöhtem Masse im Schutze der Bestimmungen über Treu und Glauben steht"
(BGE 42 II 149 E. 3 S. 152; 38 II 608 E. 4 S. 615).
3.5 Zwischen der Z. AG als Hauptschuldnerin und der Bank Y. wurde -
wie bereits festgehalten - am 1./6. September 1995 ein Kreditvertrag
abgeschlossen. Diesem ist zu entnehmen, dass die am 25. Oktober 1994
unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag von Fr. 400'000.-
vorsieht, der Sicherstellung eines Kontokorrentkredites über denselben
Betrag dient.
Die am 29. März 1995 unterzeichnete Bürgschaft, die einen
Höchstbetrag von Fr. 300'000.- vorsieht, sollte gemäss Bürgschaftsurkunde
der Sicherstellung einer zur Zeit des Abschlusses der Bürgschaft
bereits bestehenden Verpflichtung über Fr. 1,1 Mio. dienen sowie
gemäss Kreditvertrag der Sicherstellung eines festen Vorschusses von
Fr. 300'000.-. Die Bedingungen für den Kontokorrentkredit und den
festen Vorschuss werden im Kreditvertrag umschrieben. Damit wurde die
Rechtsbeziehung zwischen der Gläubigerin und der Hauptschuldnerin
definiert. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, es seien der
Hauptschuldnerin Kredite gewährt worden, die ausserhalb des durch diese
Kreditinstrumente gezogenen Rahmens liegen.
Es bleibt zu prüfen, ob das zu sichernde Forderungs- oder
Rechtsverhältnis in der Bürgschaftsurkunde selbst hätte umschrieben
werden müssen, wie das von WIEGAND (Die Bürgschaft, aaO, S. 202) offenbar
mit Blick auf die Übertragungs- und die Untergangsakzessorietät und von
SCYBOZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 364), vertreten wird.
Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht in BGE
120 II 35 E. 3a seine langjährige Praxis bestätigt hat, wonach sich der
Rechtsgrund der Hauptschuld und die Identität des Gläubigers nicht aus der
Bürgschaftserklärung selbst ergeben müssen. Dieser Auffassung ist mit Bezug
auf den vorliegenden Fall zuzustimmen, da der Beklagte den Kreditvertrag
als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Hauptschuldnerin selbst
unterzeichnet hat und ihm als Bürge bewusst sein musste, dass sich die von
ihm unterzeichneten und im Kreditvertrag erwähnten Bürgschaften auf den
nun umschriebenen Geschäftsverkehr zwischen der Hauptschuldnerin und der
Bank beziehen. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die Übertragungs-
und Untergangsakzessorietät ihre Funktion nicht auch erfüllen können,
wenn die Rechtsbeziehung zwischen Hauptschuldner und Gläubiger erst nach
der Bürgschaftsunterzeichnung begründet wird. Dem Gesetz ist jedenfalls
ein entsprechendes Gültigkeitserfordernis nicht zu entnehmen.