BGE 128 III 291
128 III 291
53. Estratto della sentenza della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti
nella causa O. S.A. contro M. (ricorso)
7B.50/2002 del 21 marzo 2002
Regeste
Art. 260 Abs. 1 SchKG und Art. 63 Abs. 1 KOV; Gläubigereigenschaft.
Ein Gläubiger, dessen Forderung - da im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
bereits Gegenstand eines Prozesses - lediglich pro memoria im
Kollokationsplan vorgemerkt ist, kann nach Art. 260 Abs. 1 SchKG gleich
wie andere nicht definitiv zugelassene Gläubiger eine bedingte Abtretung
verlangen.
Auszug aus den Erwägungen:
Dai considerandi:
Erwägung 4
4.- a) Secondo la ricorrente, M., il cui credito è unicamente
registrato pro memoria nella graduatoria, non è - ancora - creditore,
motivo per il quale egli non è titolare dei diritti dell'art. 260
LEF. Egli non può nemmeno essere considerato un creditore provvisorio
ai sensi della giurisprudenza e della dottrina, le quali si riferiscono
unicamente alle ipotesi di cui ai cpv. 1 e 2 dell'art. 250 LEF. Inoltre,
anche quanto ritenuto dall'autorità di vigilanza con riferimento a tali
creditori provvisori non è conforme all'ordinamento giuridico: il risultato
del processo potrebbe venire falsato da un litisconsorte, il cui credito
può ancora essere scartato. L'interesse dei creditori riconosciuti di
sapere se un credito sarà iscritto nella graduatoria prima di chiedere
una cessione ai sensi dell'art. 260 LEF prevale su quello del titolare di
un credito registrato pro memoria di poter agire subito al posto della
massa. Infine, una cessione condizionale non è opportuna, poiché irta
di problematiche.
b) L'autorità di vigilanza rileva che non sussistono motivi per
trattare in modo diverso i creditori ammessi dalla massa da quelli da
essa non riconosciuti. Il legislatore ha infatti previsto all'art. 252
cpv. 1 LEF che il creditore, la cui insinuazione non è stata ammessa, ma
che ha tempestivamente impugnato tale decisione negativa, è legittimato
a partecipare alla seconda assemblea dei creditori. Poiché il credito
vantato da M. è registrato pro memoria nella graduatoria, la cessione è
sottoposta a una condizione risolutiva, che la farà decadere nel caso in
cui il suo credito dovesse essere definitivamente scartato.
c) Giusta l'art. 260 cpv. 1 LEF ogni creditore ha diritto di chiedere
la cessione di quelle pretese alla quali rinuncia la massa dei creditori.
aa) Creditore ai sensi della predetta norma non è solo chi dispone
di un credito ammesso dall'amministrazione del fallimento, ma pure colui
che contesta, pel rigetto della sua pretesa, la graduatoria mediante
l'apposita azione (DTF 48 III 88). In tale sentenza, il Tribunale federale
ha pure effettuato una ponderazione degli interessi delle varie parti e ha
segnatamente spiegato che, quando diversi creditori - alcuni ammessi, altri
no - chiedono la cessione, difficilmente si può lasciare in sospeso la loro
richiesta fintantoché la qualità di creditore di coloro che hanno promosso
un'azione di contestazione della graduatoria sia stata accertata. Ma anche
la sospensione della sola domanda del cosiddetto creditore eventuale non
appare giustificata: la cessione effettuata dopo l'accoglimento della
sua azione di contestazione della graduatoria si rivelerà spesso priva
di qualsiasi valore pratico, avendo a quel momento gli altri creditori
(collocati in precedenza) verosimilmente già realizzato la pretesa
in questione. Per tale motivo la cessione della pretesa al creditore
eventuale deve avvenire contemporaneamente a quella degli altri creditori
(ammessi), tenendo però conto della situazione giuridica del momento,
e cioè operando nei confronti del primo una cessione condizionale. Tale
giurisprudenza appare condivisa dalla più recente
dottrina (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite, n. 42 all'art. 260 LEF; AMONN/GASSER,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., § 47 n. 48 e
S. BERTI, Commento basilese, n. 28 all'art. 260 LEF). È tuttavia esatto,
come rilevato nel gravame, che secondo JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN la
cessione può essere domandata da qualsiasi creditore del fallimento, che
è stato riconosciuto tale dalla massa (Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, n. 2 all'art. 260 LEF). Tuttavia, nemmeno i predetti autori
escludono la legittimazione del creditore nei confronti del quale è stata
introdotta un'azione di contestazione della graduatoria (loc. cit.);
inoltre essi riprendono nuovamente quanto indicato da JAEGER nel Commento
del 1911 (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3a
ed., n. 1 all'art. 260 LEF) senza spiegare perché si scostano da quanto
da lui aggiunto con riferimento alla summenzionata giurisprudenza nel
complemento del 1927 e cioè che il creditore, il cui credito è stato
rigettato dall'amministrazione del fallimento, ma che ha inoltrato
un'azione di contestazione della graduatoria, può domandare una cessione
condizionale, se accanto a lui anche altri creditori hanno chiesto la
cessione della pretesa (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre
1920-1926, als III. Ergänzung seines Kommentares zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 3a ed., n. 1 all'art. 260 LEF).
Da quanto precede discende che la censura, in quanto riferita ai
creditori eventuali, si avvera infondata. Giova rilevare che siffatti
creditori partecipano alla causa con il rischio, in caso di cancellazione
dalla graduatoria, di non poter beneficiare dell'utile risultante
dal processo (DTF 50 III 19 consid. 2). Del resto la ricorrente pare
dimenticare che anche i creditori collocati definitivamente nella
graduatoria possono perdere il diritto di agire in giudizio, ad esempio
dopo aver rinunciato al credito insinuato nel fallimento (DTF 109 III 27).
bb) In concreto, tuttavia - come rilevato dalla ricorrente -
M. non è un creditore il cui credito è oggetto di un'azione di
contestazione della graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF. Ciò non
modifica però la sua qualità di creditore eventuale, che può ottenere
una cessione condizionale. Infatti, qualora al momento dell'apertura del
fallimento un credito formi già oggetto di una lite pendente innanzi ad
un'autorità giudiziaria, esso non è oggetto di una decisione da parte
dell'amministrazione del fallimento, ma è dapprima registrato nella
graduatoria soltanto pro memoria (art. 63 cpv. 1 del regolamento
del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei
fallimenti [RUF; RS 281.32]). Se il processo viene continuato dalla
massa o - come pare verificarsi nella fattispecie - da qualche creditore
ai sensi dell'art. 260 LEF, il credito sarà, a seconda dell'esito della
causa, cancellato o collocato definitivamente in graduatoria senza che i
creditori abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo
(art. 63 cpv. 3 RUF). Tale proseguimento della causa è in sostanza da
parificare a un processo di contestazione della graduatoria (DTF 112 III 26
consid. 3a in fine), motivo per cui si giustifica concedere al creditore
al beneficio di una registrazione pro memoria ai sensi dell'art. 63
cpv. 1 RUF ivi coinvolto, la stessa facoltà di chiedere una cessione
condizionale riconosciuta al creditore, il cui credito è stato rigettato
dall'amministrazione del fallimento e che ha inoltrato un'azione ai sensi
dell'art. 250 LEF. Ne segue che la decisione dell'autorità di vigilanza
non viola il diritto federale.