BGE 128 III 180
128 III 180
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile dans la cause A. S.A. et
B. S.A. contre R., C. S.A., D. S.A. en liquidation et E. (recours
en réforme)
4C.351/2001 du 28 février 2002
Regeste
Haftung der Gründer und der Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft
(Art. 753 aOR, Art. 754 OR).
Sowohl die Normen über die Einlage des Aktienkapitals als auch
die Bestimmungen, die eine Pflicht zur Benachrichtigung des Richters
bei Überschuldung vorsehen, dienen nicht nur dem Aktionärs- oder
Gläubigerschutz, sondern auch dem Schutz der Gesellschaftsinteressen. Eine
Verletzung dieser Bestimmungen reicht daher nicht, eine Organhaftung für
den direkten Gläubigerschaden zu begründen (E. 2).
Sachverhalt
A.- En 1991, R. a décidé de transformer en société anonyme son
entreprise individuelle de location d'échafaudages. Les sociétés
A. S.A. et B. S.A. ont accepté d'investir dans cette nouvelle société.
L'assemblée générale constitutive de Z. S.A. a été tenue le
28 février 1992. Il a été convenu que le capital-actions était
composé de 400 actions d'une valeur nominale de 1'000 fr. chacune.
Les actionnaires étaient R. pour 300 actions, X. S.A. (devenue par
la suite C. S.A.) pour 50 actions et E. pour 50 actions. R. et E.
ont été nommés administrateurs. Les comptes de la société devaient être
tenus par X. S.A., dont l'administrateur-directeur était E. La société
D. S.A. (en liquidation depuis le 10 février 1998) a été désignée comme
organe de contrôle. L'acte authentique précise que le capital social a
été entièrement libéré en espèces. En réalité, l'attestation de l'Office
de consignation a été obtenue grâce à deux versements,
de 200'000 fr. chacun, provenant respectivement de A. S.A. et de B. S.A.,
versements qui ont été considérés par la société, pour l'essentiel, comme
des prêts. Le capital social a été libéré en espèces à concurrence de
100'000 fr. prélevés sur les montants avancés par A. S.A. et B. S.A.;
pour le reste (300'000 fr.), il a été libéré en nature par R., qui a
apporté partiellement son entreprise individuelle. Il n'est pas établi
que cet apport en nature ait eu une valeur inférieure à 300'000 fr.
Après la fondation, les actions ont partiellement changé de mains.
A la fin de l'exercice 1992, les comptes ont révélé une perte de
4'421 fr. 40. La perte aurait été plus importante encore si le conseil
d'administration n'avait pas fait porter dans les comptes, à l'actif,
50'000 fr. représentant les frais liés à un processus industriel et 125'000
fr. pour du matériel d'échafaudages acquis sous forme de leasing et s'il
avait amorti correctement le matériel d'échafaudages par 58'946 fr. au
minimum, et non pas 9'297 fr. Il a été retenu que la société n'était
alors pas surendettée.
La situation s'est encore dégradée en 1993. Après avoir pris
connaissance du résultat provisoire au 31 décembre 1993 révélant une perte
de 366'855 fr., E. a estimé que la situation était désespérée. Les comptes
de la société à cette date n'ont dès lors pas été clôturés et l'organe
de révision n'a pas établi de rapport pour cet exercice. En séance du
21 février 1994, le conseil d'administration a décidé d'informer le juge
du surendettement de la société Z. S.A., ce qui a été fait le lendemain
22 février; la faillite a été prononcée le 23 février 1994, révélant un
découvert de 3,5 millions de francs.
B.- Le 30 janvier 1995, A. S.A. et B. S.A., agissant en tant que
cessionnaires des droits de la masse en faillite Z. S.A., ont ouvert
action, devant les tribunaux valaisans, contre R., X. S.A., E. et D. S.A.,
invoquant la responsabilité des fondateurs, des administrateurs et du
réviseur. Le 24 avril 1995, X. S.A., agissant en qualité de cessionnaire
des droits de la même masse en faillite, a assigné devant les mêmes
tribunaux A. S.A. et B. S.A. en leur qualité de fondateurs.
Les deux actions ont été jointes le 1er septembre 1995.
Par jugement du 4 octobre 2001, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal
valaisan a estimé que les administrateurs R. et E. étaient responsables
de prélèvements, à concurrence de 17'015 fr., effectués sur les comptes
de la société par R. à des fins personnelles. Elle les a donc condamnés
solidairement à payer à A. S.A. et B. S.A. 17'015 fr. avec intérêts à 5%
l'an dès le 30 janvier 1995. Pour le reste, la cour cantonale a rejeté
toutes autres et plus amples conclusions.
C.- A. S.A. et B. S.A. exercent un recours en réforme au Tribunal
fédéral. Elles soutiennent que les fondateurs sont responsables pour
n'avoir pas respecté les dispositions sur les apports en nature et que
les administrateurs et le réviseur ont engagé leur responsabilité pour
n'avoir pas provoqué le dépôt du bilan à la fin de l'exercice 1992
déjà. Elles concluent à ce que R., E. et C. S.A. soient condamnés à
verser solidairement à la société Z. S.A. en faillite la somme de 400'000
fr. portant intérêts à 5% l'an dès la date de l'ouverture d'action. Elles
demandent également que la société D. S.A. en liquidation soit condamnée
à verser à la société Z. S.A. en faillite la somme de 100'000 fr.
avec intérêts à 5% l'an dès la même date.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement
attaqué.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- a) Les recourantes prétendent que les fondateurs ont violé, en
février 1992, les prescriptions légales sur la libération en nature du
capital social. Par ailleurs, elles font grief aux administrateurs de ne
pas avoir respecté, après la clôture de l'exercice 1992, les devoirs que
la loi leur imposait en cas de surendettement de la société. Enfin, elles
reprochent à la société de révision de ne pas avoir signalé ces faits.
b) Les actions et omissions à raison desquelles les fondateurs,
administrateurs ou réviseurs sont recherchés en responsabilité restent
soumises à l'ancien droit de la société anonyme si elles sont intervenues
avant le 1er juillet 1992; après cette date, le nouveau droit est
applicable (ATF 122 III 488 consid. 3a).
La fondation étant intervenue avant le 1er juillet 1992, le
comportement adopté dans ce contexte doit être jugé à la lumière de
l'ancien droit. En revanche, savoir si le bilan aurait dû être déposé
après la clôture de l'exercice 1992 relève du nouveau droit.
c) Les recourantes invoquent brièvement qu'elles agissent non
seulement en tant que cessionnaires des droits de la masse en faillite,
mais également à titre de créancières individuellement lésées.
Selon la jurisprudence, un créancier social ne peut agir à titre
individuel contre un organe pour le préjudice qu'il subit personnellement
que lorsque le comportement reproché à l'organe constitue un acte illicite
fondant à l'égard du créancier une responsabilité sur la base de l'art. 41
CO, se caractérise à son endroit comme une culpa in contrahendo, ou encore
viole une norme du droit des sociétés anonymes conçue exclusivement pour
protéger les créanciers
(ATF 127 III 374 consid. 3b; 125 III 86 consid. 3a; 122 III 176
consid. 7b).
En l'espèce, les recourantes ne fondent pas leur action sur un acte
illicite (sur cette notion: cf. ATF 123 III 306 consid. 4a; 119 II 127
consid. 3; 115 II 15 consid. 3a) ou sur une culpa in contrahendo. Elles
invoquent exclusivement des normes du droit de la société anonyme. Les
règles sur la constitution effective du capital social ne sont pas conçues
exclusivement dans l'intérêt des actionnaires ou des créanciers, mais
également dans l'intérêt de la société, afin d'assurer autant que possible
sa viabilité et d'éviter qu'elle ne se trouve en état de surendettement au
moindre déficit. La règle prévoyant l'obligation d'aviser le juge en cas de
surendettement n'a pas été édictée dans le seul intérêt des actionnaires
ou créanciers, mais aussi dans l'intérêt de la société elle-même, pour
favoriser un éventuel assainissement et éviter en tout cas que la situation
patrimoniale de la société ne s'aggrave (cf. ATF 125 III 86 consid. 3b).
On ne se trouve donc pas dans un cas où les créanciers sociaux
peuvent faire valoir que les organes de la société leur ont causé un
dommage direct; ils ne sont lésés que de manière indirecte, c'est-à-dire
en raison de l'insolvabilité de la société. Après la faillite, seule la
masse en faillite peut agir contre les organes pour réclamer réparation du
dommage que leur comportement a causé à la société; un créancier social ne
peut agir que sur la base d'un mandat procédural, c'est-à-dire en qualité
de cessionnaire des droits de la masse (art. 260 LP; art. 756 al. 2 aCO,
art. 757 al. 2 CO; ATF 122 III 166 consid. 3a, 195 consid. 9a, 488 consid.
3b). Le cessionnaire peut alors réclamer réparation de tout le dommage
causé directement à la société et indirectement à ses créanciers (ATF
122 III 195 consid. 9a).
d) Selon l'art. 753 aCO - applicable en l'espèce -, ceux qui coopèrent
à la fondation d'une société répondent, à certaines conditions, du dommage
qu'ils lui causent. Il résulte clairement de cette formulation que la
responsabilité des fondateurs suppose la survenance d'un dommage, ainsi
que l'existence d'un rapport de causalité entre le manquement reproché
aux fondateurs et le dommage.
Dans leur mémoire, les recourantes insistent sur le fait que les
fondateurs ont violé fautivement les règles légales relatives aux apports
en nature (cf. art. 628 al. 1 et 638 al. 2 ch. 3 aCO). La question n'est
toutefois pas là: la demande n'a pas été rejetée pour le motif qu'il n'y
aurait pas de manquement fautif, mais parce qu'il n'a pas été prouvé que
le manquement invoqué ait causé un dommage à la société. Comme on l'a vu,
l'action en responsabilité exige également
la survenance d'un dommage et l'existence d'un rapport de causalité.
La demande ne peut être admise que si ces deux éléments sont également
établis.
Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le
contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Les
règles sur les apports en nature sont certes destinées à faciliter les
preuves dans une action ultérieure; il n'en résulte cependant pas que le
fardeau de la preuve est renversé ou allégé. Il incombe donc au demandeur
en responsabilité de prouver l'existence du dommage et le rapport de
causalité. Le juge ne saurait, sans violer l'art. 8 CC, se contenter
d'une simple possibilité ou vraisemblance (cf. ATF 118 II 235 consid. 3c).
Il y a causalité naturelle lorsque le comportement critiqué constitue
une condition sine qua non du résultat (cf. ATF 125 IV 195 consid. 2b;
122 IV 17 consid. 2c/aa). La constatation de la causalité naturelle relève
du fait et lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF
123 III 110 consid. 2; 116 II 305 consid. 2c/ee; 115 II 440 consid. 5b).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire
de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant
actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si
l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a,
543 consid. 2b; 126 III 388 consid. 11a). Le dommage peut se présenter
sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif,
d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif
(ATF 127 III 543 consid. 2b; 122 IV 279 consid. 2a). Dire si la notion
juridique de dommage a été méconnue est une question de droit (ATF 127
III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; 120 II 296 consid. 3b). En revanche,
savoir s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question
de fait, laquelle ne peut être soumise au Tribunal fédéral en instance
de réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; 126 III 388
consid. 8a).
En l'espèce, il a été constaté que le capital social (400'000 fr.)
a été libéré en espèces à concurrence de 100'000 fr. et en nature à
concurrence de 300'000 fr. S'agissant de l'apport en nature, la cour
cantonale a constaté qu'un fondateur avait apporté des actifs et des
passifs et qu'il n'était pas établi que la valeur nette était inférieure
à 300'000 fr., de sorte qu'il n'était pas prouvé que la société ait subi
un dommage. En statuant de cette manière, l'autorité cantonale n'a pas
renversé les règles sur le fardeau de la preuve (art. 8 CC); évaluer
des actifs et des passifs est une pure question d'appréciation des preuves
et d'établissement des faits, qui ne peut être remise en cause dans un
recours en réforme. Dès lors que l'on admet, en appliquant les règles
sur le fardeau de la preuve, que le capital social a été effectivement et
entièrement libéré, la cour cantonale n'a pas violé la notion juridique
de dommage en concluant que la société n'avait pas été appauvrie par
les manquements invoqués. Certes, l'apport partiel en nature impliquait
que la société reçoive moins de liquidités que dans le cas où le capital
social aurait été entièrement libéré en espèces; la Cour civile a cependant
constaté qu'il n'était pas prouvé que ce changement ait causé un préjudice
à la société. Il s'agit là d'une constatation sur la causalité naturelle
qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.
e) Selon l'art. 725 al. 2 CO - applicable en l'occurrence -,
les administrateurs doivent en principe aviser le juge lorsque les
dettes sociales ne sont plus couvertes. Les recourantes reprochent aux
administrateurs d'avoir violé cette règle à la fin de l'exercice 1992.
Déterminer l'état financier d'une société à un moment donné, savoir
ce que les administrateurs connaissaient à ce moment (cf. ATF 124 III 182
consid. 3) et dire quelles étaient les données disponibles à cette époque
pour saisir la situation sont des questions de fait, qui ne peuvent être
réexaminées dans un recours en réforme (cf. CORBOZ, Le recours en réforme
au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 61 ss).
Or, la cour cantonale a clairement admis que la société n'était
pas surendettée à la fin de l'exercice 1992. Selon les chiffres retenus
souverainement, les comptes à la fin de l'exercice révélaient une perte
de 4'421 fr. 40, à laquelle il faut ajouter un actif injustifié de 50'000
fr. et un amortissement insuffisant par 49'649 fr. (58'946 fr. - 9'297
fr.), soit au total une perte de 104'070 fr. 40. Il est dès lors évident
que le capital-actions de 400'000 fr. n'était pas entièrement perdu en
estimant les biens selon leur valeur d'exploitation, de sorte que les
administrateurs n'étaient pas tenus d'aviser le juge en application de
l'art. 725 al. 2 CO. En raisonnant ainsi, la cour cantonale n'a pas méconnu
la notion juridique de surendettement, ni les conditions d'application
de la disposition précitée. La moitié du capital social n'était même
pas perdue (art. 725 al. 1 CO) et il n'existait pas de raisons sérieuses
d'admettre que la société était surendettée (art. 725 al. 2 1re phrase CO).
Il n'apparaît donc pas que les administrateurs aient violé les devoirs
découlant pour eux de l'art. 725 CO, ce qui justifie le rejet de l'action.
Il est vrai que les recourantes voudraient ajouter à la perte le
montant de 125'000 fr. pour le leasing, mais la cour cantonale a estimé,
en se référant à un avis d'expert, que ce chiffre était justifié. Comme les
demanderesses n'expliquent pas - contrairement à l'exigence de l'art. 55
al. 1 let. c OJ - en quoi cette décision violerait une règle de droit
fédéral, il n'y a pas lieu d'examiner cette question plus avant.
f) Dès lors que la violation des règles sur la fondation en février
1992 n'ont causé aucun dommage et que l'art. 725 CO n'était pas applicable
à la clôture de l'exercice 1992, il en découle que les conclusions dirigées
contre la société de révision sont également dépourvues de tout fondement.
Ainsi, le rejet des prétentions litigieuses ne viole pas le droit
fédéral.