BGE 128 III 129
128 III 129
23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen
Y.-Versicherung (Berufung)
4C.234/2001 vom 10. Dezember 2001
Regeste
Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem Vizedirektor.
Qualifikation der Rechtsbeziehungen zwischen einer
Aktiengesellschaft und einem Vizedirektor, welcher der Geschäftsleitung
angehört. Zuständigkeit zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses (E. 1).
Heilung des Mangels einer zunächst bloss von einem
kollektivzeichnungsberechtigten Vorgesetzten ausgesprochenen Kündigung
(E. 2).
Sachverhalt
X. war seit 1976 als Jurist bei der Y.-Versicherung angestellt. Per
1. Januar 1986 wurde er zum Vizedirektor ernannt, womit er der
Geschäftsleitung angehörte. Am 7. Juli 1998 kündigte sein Vorgesetzter
Z. das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 1999 unter gleichzeitiger
Freistellung des Arbeitnehmers. Auf dessen Verlangen begründete die
Arbeitgeberin die Kündigung am 14. Juli 1998 und stellte ihm anfangs
August 1998 ein geändertes Arbeitszeugnis zu. Der Arbeitnehmer bemängelte
in einem weiteren Schreiben vom 14. August 1998 einige Textpassagen des
Arbeitszeugnisses und die ungenügende Begründung der Kündigung. Er warf
die Frage des Rechtsmissbrauchs auf und behielt sich eine Prüfung der
Kündigung vor.
In einem an den Verwaltungsrat der Y.-Versicherung gerichteten
Schreiben vom 25. April 1999 wies X. darauf hin, dass der Verwaltungsrat
und nicht die Geschäftsleitung für seine Entlassung zuständig und ausserdem
Z. nicht einzelzeichnungsberechtigt sei; überdies ergebe sich aus der
Begründung der Kündigung deren Rechtsmissbräuchlichkeit. Mit Briefen
vom 18. und 31. Mai 1999 hielt die Arbeitgeberin an der Gültigkeit und
Rechtmässigkeit der Kündigung fest.
Am 22. Dezember 1999 reichte X. beim Arbeitsgericht Zürich Klage gegen
die Y.-Versicherung ein. Er stellte die Begehren, es sei festzustellen,
dass die Kündigung ungültig und die Beklagte verpflichtet sei, dem
Kläger den Lohn von Fr. 171'000.- pro Jahr bzw. Fr. 14'500.- pro Monat
sowie die Arbeitgeberbeiträge für die Vorsorgeeinrichtung auch nach dem
30. Juni 1999 so lange zu bezahlen, als das Arbeitsverhältnis weiter
bestehe. Er verlangte zudem die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung
weiterer Geldleistungen aus dem Arbeitsverhältnis. Eventuell beantragte
er die Feststellung, dass die Kündigung rechtsmissbräuchlich sei, und die
Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung von sechs
Monatslöhnen nebst Zins; schliesslich forderte er die Veröffentlichung
eines den Eventualantrag gutheissenden Urteils und beantragte, es
sei Vormerk zu nehmen, dass weitere Schadenersatzansprüche für die
wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung vorbehalten
seien. Mit Urteil vom 14. Dezember 2000 wies das Arbeitsgericht die
Klage ab.
Der Kläger gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich,
welches das Rechtsmittel und die Klage mit Urteil vom 28. Mai 2001 abwies.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim
Bundesgericht angefochten. Diese wird abgewiesen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Kündigung sei
ungültig, weil ausschliesslich der Verwaltungsrat und nicht auch die
Geschäftsleitung dafür zuständig gewesen sei. Zur Begründung bringt er vor,
nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR habe der Verwaltungsrat die unverzichtbare
und unübertragbare Zuständigkeit zur Ernennung und Abberufung der
mit der Geschäftsführung und der Vertretung beauftragten Personen. Er
schliesst daraus, dass der Verwaltungsrat nicht nur für seine Absetzung
als Vizedirektor, sondern auch für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
ausschliesslich zuständig gewesen wäre. Das Obergericht ist demgegenüber
davon ausgegangen, dass die Abberufung als Organ der Aktiengesellschaft
und die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwei von einander zu trennende
Rechtsgeschäfte darstellten, für welche nicht die gleiche Zuständigkeit
gelten müsse.
a) Die Frage, welches Rechtsverhältnis zwischen der juristischen Person
und ihren Organen besteht, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich
beantwortet. Sie wird vor allem im Zusammenhang mit den Mitgliedern des
Verwaltungsrats behandelt, stellt sich aber in ähnlicher Weise auch für
Direktoren oder Vizedirektoren.
aa) In der Lehre wird mehrheitlich die Meinung vertreten, die
Tätigkeit der Mitglieder der obersten geschäftsführenden Organe
einer juristischen Person beruhe auf einem mandatähnlichen Vertrag
(STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 42 zu Art. 319 OR; STREIFF/VON KAENEL,
Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 6 zu Art. 319 OR;
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28
N. 10). Zum Teil wird das Bestehen eines Arbeitsvertrags - jedenfalls für
den Verwaltungsratsdelegierten - ausdrücklich ausgeschlossen (ROLAND VON
BÜREN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Der Konzern, Basel 1997,
S. 81). Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht
die Lehre auch das Vorliegen eines Arbeitsvertrags in Betracht (STAEHELIN,
aaO, N. 42 zu Art. 319 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 319
OR). Ein solcher Vertrag wird in der Regel im Verhältnis zwischen der
Gesellschaft und einem Direktor oder Vizedirektor gegeben sein. Diese
sind trotz ihrer leitenden Stellung gegenüber dem Verwaltungsrat
weisungsgebunden, so dass ein Unterordnungsverhältnis im Sinne des
Arbeitsvertragsrechts nahe liegt (STAEHELIN, aaO, N. 42 zu Art. 319 OR).
Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Frage des Rechtsverhältnisses
zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Organen geäussert. Dabei hat
es tendenziell die Direktoren als Arbeitnehmer und die Verwaltungsräte
als Beauftragte betrachtet (BGE 53 II 408 E. 3a; 90 II 483 E. 1) oder
für diese das Bestehen eines mandatähnlichen Vertrages sui generis
angenommen (BGE 125 III 78 E. 4). Davon abweichend hat das Bundesgericht
aber auch schon entschieden, dass der Verwaltungsrat ebenfalls in einem
Arbeitsverhältnis stehen kann (BGE 75 II 149 E. 2a). Bei der Beantwortung
der Frage ist jedenfalls zu beachten, dass die Qualifikation der Tätigkeit
als selbständige oder unselbständige Arbeit nicht für alle Rechtsgebiete
nach den gleichen Kriterien zu beurteilen ist. Namentlich kann es im Fall
eines Organs, welches die juristische Person wirtschaftlich beherrscht,
an dem für das Konkursprivileg im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse
lit. a SchKG notwendigen Unterordnungsverhältnis fehlen, obgleich die
Parteien der Meinung sind, einen Arbeitsvertrag geschlossen zu haben (BGE
118 III 46 E. 2 und 3). Besonderheiten gelten zudem für die Unterscheidung
zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit im Steuerrecht
(BGE 121 I 259 E. 3) und bei der Arbeitslosenversicherung (BGE 105 V 101
E. 2). Richtigerweise ist deshalb die Beurteilung des Rechtsverhältnisses
stets aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falles vorzunehmen.
Nach der Lehre handelt es sich bei der Rechtsbeziehung zwischen dem
Organ und der Gesellschaft um ein schuld- bzw. vertragsrechtliches
Doppelverhältnis (MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl.,
Zürich 1999, S. 57; WERNLI, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 707
OR). Allerdings wird auch die Meinung vertreten, es liege ein einheitliches
Rechtsverhältnis vor, für dessen Beendigung aber unterschiedliche Regeln
gelten sollen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, aaO, § 28 N. 5 und 15). Die
beiden Rechtsverhältnisse sind indessen mit Bezug auf Entstehung, Wirkung
und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn zwischen ihnen
eine enge Wechselbeziehung besteht. Für alle drei Bereiche gelten je
unterschiedliche Regelungen, die sich aber gegenseitig beeinflussen. So
kann der angestellte Verwaltungsrat seine Arbeitnehmerinteressen
nicht in gleicher Weise wie ein anderer Arbeitnehmer gegenüber der
Aktiengesellschaft wahrnehmen, weil seine gesellschaftsrechtliche Stellung
ihn zur Wahrung der Interessen der Aktiengesellschaft verpflichtet
(Art. 717 OR; Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, E. 2a, in: Pra
89/2000 Nr. 50 S. 285 ff.). Hinsichtlich der Anstellung
und der Kündigung gelten für das gesellschafts- und das arbeitsrechtliche
Verhältnis unterschiedliche Regeln. Für die Beendigung wird dies in
Art. 726 Abs. 3 OR ausdrücklich festgehalten, wenn es dort heisst, dass
Entschädigungsansprüche von abberufenen Organen vorbehalten bleiben
(BÖCKLI, Die Abberufung von Geschäftsleitungsmitgliedern durch den
Verwaltungsrat: Befugnis, Verpflichtung, Verhältnismässigkeit, in:
Festschrift Bär, Bern 1998, S. 48; WATTER, Basler Kommentar, N. 15 zu
Art. 726 OR).
Die Abberufung eines Verwaltungsrats oder Direktors aus
dessen Organstellung richtet sich somit nach anderen Regeln als die
Kündigung des Arbeits- oder Auftragsverhältnisses bzw. des Vertrags sui
generis. Namentlich gelten für die Beendigung des Arbeitsvertrags auch
bei einem Gesellschaftsorgan die Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts
einschliesslich der Fristen und des Kündigungsschutzes. Es ist
deshalb möglich, dass das Arbeitsverhältnis auch nach der Abberufung
des Arbeitnehmenden als Organ weiter besteht oder umgekehrt das
Arbeitsverhältnis beendet ist und die Organstellung andauert.
bb) Im vorliegenden Fall bestand ohne Zweifel neben der Organstellung
des Klägers ein Arbeitsverhältnis zwischen diesem und der Beklagten. Der
Kläger war bereits Arbeitnehmer der Beklagten bevor er zu deren Organ wurde
und blieb es danach. Er stand auch als Mitglied der Geschäftsleitung in
einem Subordinationsverhältnis und empfing Weisungen von den übergeordneten
Direktoren und dem Verwaltungsrat.
b) Das Vorgehen des Obergerichts, das zwischen dem arbeitsvertraglichen
Verhältnis und der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Klägers
unterschieden hat, ist demnach nicht zu beanstanden. Entsprechend hat es
zu Recht die Zuständigkeit für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
nicht nach den für die Abberufung der Organe geltenden Bestimmungen
beurteilt. Es trifft zu, dass es sich bei der Abberufung von Direktoren
um eine Kompetenz handelt, welche dem Verwaltungsrat unentziehbar zusteht
(Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR). Nur soweit die entsprechenden Personen
von der Generalversammlung gewählt sind, gilt eine andere Zuständigkeit
für die Abberufung. Aber auch in diesem Fall kann der Verwaltungsrat die
Person in ihren organschaftlichen Funktionen einstellen (Art. 726 Abs. 2
OR; BGE 122 III 195 E. 3b S. 199 f.). Die Unübertragbarkeit der Wahl-
und Abberufungsbefugnis betrifft aber nur die obersten dem Verwaltungsrat
direkt unterstehenden Mitglieder der Geschäftsleitung (BÖCKLI, Schweizer
Aktienrecht,
2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1566; WATTER, aaO, N. 15 zu Art. 716a OR). Die
Unübertragbarkeit bedeutet überdies nicht, dass die nächstuntere Ebene
nicht ermächtigt werden könnte, selbst Abberufungen vorzunehmen. Die
Unübertragbarkeit hat lediglich zur Folge, dass in jedem Fall der
Verwaltungsrat auch das Recht hat, selber solche Abberufungen vorzunehmen
(BÖCKLI, Aktienrecht, Rz. 1566b). Die Frage, ob die Beklagte eine
derartige Delegation vorgenommen hat, ist allerdings ohne Bedeutung,
weil es vorliegend nicht um die Abberufung als Organ geht, sondern um
die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
aa) Zur Erklärung der Kündigung ist die Vertragspartei selbst oder ihr
rechtmässiger Vertreter legitimiert. Bei einer juristischen Person kann
die Kündigung sowohl von einem zeichnungsberechtigten Organ wie auch von
einer bevollmächtigten Person ausgehen. Die Vollmacht zur Kündigung kann
besonders erteilt worden sein oder sich aus einer umfassenden Vollmacht wie
der Prokura (Art. 459 Abs. 1 OR) oder der General- oder Handlungsvollmacht
(Art. 462 Abs. 1 OR) ergeben (STAEHELIN, aaO, N. 10 zu Art. 335 OR).
Es ist nun nicht ersichtlich, warum der Vorgesetzte des Klägers
nicht für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses hätte zuständig sein
sollen. Als Geschäftsleitungsmitglied kam ihm umfassende Organqualität zu
und seine Vertretungsbefugnis bezog sich auf alle Geschäfte, die der Zweck
der Gesellschaft mit sich bringen kann (Art. 718a OR). Die Anstellung
und Entlassung von Mitarbeitern gehört ohne Zweifel in diesen Kreis von
Rechtshandlungen. Eine Beschränkung der Berechtigung im internen Verhältnis
durch ein Organisationsreglement oder durch Weisungen des Verwaltungsrats
bestand nicht. Daraus ergibt sich, dass der Vorgesetzte des Klägers
grundsätzlich ermächtigt war, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
auszusprechen.
Entgegen der Auffassung des Klägers besteht im Übrigen kein
Widerspruch darin, dass einerseits die Vertretungsbefugnis der
Geschäftsleitung nach dem Aktienrecht beurteilt wird, andererseits aber
die gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeiten für die Abberufung der Organe
nicht massgebend sind. Es handelt sich dabei vielmehr um die Folgerung aus
dem Umstand, dass das Arbeitsverhältnis auch dann auf einer vertraglichen
Vereinbarung zwischen der juristischen Person und dem Arbeitnehmer beruht,
wenn dieser gleichzeitig deren Organ ist. Die für das vertragliche
Verhältnis notwendigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen folgen nicht
anderen Grundsätzen als bei einem Vertrag mit einem aussenstehenden
Dritten. Wer für die Gesellschaft rechtsgeschäftlich handeln kann, bestimmt
sich in erster Linie nach dem Aktienrecht. Dieses ist deshalb auch für
die Frage massgebend, ob die Geschäftsleitung oder der Verwaltungsrat
für den Abschluss und die Beendigung eines Arbeitsvertrags zuständig ist.
bb) Der Kläger macht schliesslich geltend, dem Arbeitsvertrag lasse
sich durch Auslegung entnehmen, dass die Zuständigkeit für die Kündigung
auf den Verwaltungsrat beschränkt worden sei. Zwar äussere sich der
schriftliche Vertrag dazu nicht ausdrücklich. Diese Zuständigkeit
ergebe sich aber mit Blick auf die verschiedenen Informations- und
Zustimmungserfordernisse namentlich in Bezug auf Nebentätigkeiten durch
eine Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip.
Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil (E. 2c) eingehend mit
den Vorbringen des Klägers befasst und diese mit zutreffender Begründung,
auf die hier verwiesen wird, für unbegründet erklärt. Eine Verletzung der
vom Kläger angerufenen Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie Art. 1 und 18 OR kann ihr
nicht vorgeworfen werden.
Erwägung 2
2.- Der Kläger wendet ferner ein, die Kündigung sei nur durch ein
einziges Mitglied der Geschäftsleitung erfolgt, obschon deren Mitglieder
ausschliesslich kollektivzeichnungsberechtigt seien. Er leitet daraus
ab, dass die Kündigung nicht rechtsgültig ausgesprochen worden ist. Die
Vorinstanz hat festgestellt, dass eine im Voraus erteilte Zustimmung
durch den anderen Vorgesetzten des Klägers nicht bewiesen worden ist.
a) Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das durch ein einseitiges
Rechtsgeschäft ausgeübt wird (BGE 113 II 259 E. 2a; STAEHELIN, aaO,
N. 3 zu Art. 335 OR; REHBINDER, aaO, N. 1 zu Art. 335 OR). Weil mit
der Kündigung das Rechtsverhältnis einseitig umgestaltet wird, ist sie
grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich (REHBINDER, aaO, N. 1
und 3 zu Art. 335 OR; STAEHELIN, aaO, N. 5 zu Art. 335 OR). Bedingungen
sind nur zulässig, soweit deren Eintritt ausschliesslich vom Willen des
Gekündigten abhängt, so dass sich dieser nicht in einer unsicheren Lage
befindet (STREIFF/VON KAENEL, aaO, N. 3 zu Art. 335 OR).
b) Aus dem Grundsatz der Klarheit der Kündigung sowie deren
Bedingungsfeindlichkeit und Unwiderruflichkeit folgt, dass sie erst
wirksam sein kann, wenn sie von der dafür zuständigen Person ausgesprochen
worden ist. Ist die notwendige Genehmigung oder Zustimmung eines zweiten
Vorgesetzten noch nicht erfolgt, kann die Kündigung ihre Wirkungen nicht
entfalten (STAEHELIN, aaO,
N. 10 zu Art. 335 OR). Für die Gegenpartei steht noch nicht fest,
ob das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Diese Unsicherheit ist
ihr nicht zuzumuten. Sie hat einen Anspruch darauf, während der ganzen
Kündigungsfrist ohne Einschränkung zu wissen, dass das Arbeitsverhältnis
beendet wird. Ein Schwebezustand ist nicht zumutbar.
Von einer Unsicherheit über die Kündigung oder einem Schwebezustand
kann allerdings nur gesprochen werden, wenn die gekündigte Partei
tatsächlich an der Verbindlichkeit der Kündigung zweifelt. Wird der Mangel
geheilt, bevor der Arbeitnehmer diesen bemerkt, bestand von seiner Seite
nie Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung.
Dass der Mangel der Vertretungsmacht grundsätzlich nachträglich geheilt
werden kann, steht ausser Zweifel. Art. 38 Abs. 1 OR sieht ausdrücklich
die nachträgliche Genehmigung der von einem nicht bevollmächtigten
Stellvertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfte durch den Prinzipal
vor. Die Bestimmung ist analog auf Organe juristischer Personen anwendbar
(ZÄCH, Berner Kommentar, N. 4 Vorbem. zu Art. 38-39 OR). Hat eine nur
kollektivzeichnungsberechtigte Person allein gehandelt, kann dieser Mangel
durch die Zustimmung eines zweiten Zeichnungsberechtigten im Nachhinein
geheilt werden. Die Genehmigung kann auch stillschweigend erfolgen.
c) Im vorliegenden Fall wurde die Kündigung durch ein bloss
kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung am
7. Juli 1998 ausgesprochen. Auf die Aufforderung des Gekündigten hin
wurde die Kündigung mit Schreiben vom 14. Juli 1998 begründet. Dieses
Schreiben wurde von zwei kollektivzeichnungsberechtigten Mitgliedern der
Geschäftsleitung unterzeichnet. Demgegenüber begann sich der Kläger erst
nach Erhalt der Begründung gegen die Kündigung zu wehren. Die fehlende
zweite Kollektivunterschrift machte er sogar erst später geltend. Unter
diesen Umständen hat die Unterschrift des zweiten Direktionsmitglieds
auf dem Schreiben vom 14. Juli 1998, mit dem die Kündigung begründet
wurde, den ursprünglichen Mangel in der Vertretungsmacht geheilt. Der
Kläger wurde erst später auf den Mangel aufmerksam. Somit bestand für ihn
während der massgebenden Zeit keine durch die fehlende Zweitunterschrift
begründete Unsicherheit über die Gültigkeit der Kündigung. Wurde der
Mangel aber nachträglich geheilt, kann sich der Kläger nicht auf eine
davon herrührende Unwirksamkeit der Kündigung berufen.