BGE 125 V 492
125 V 492
80. Extrait de l'arrêt du 15 juin 1999 dans la cause V. contre Caisse
publique de chômage du canton de Fribourg et Tribunal administratif du
canton de Fribourg Regeste
Art. 51 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 AVIG: Anspruch auf
Insolvenzentschädigung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit
des Versicherten. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung setzt
eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem zahlungsunfähigen
Arbeitgeber voraus. Daran fehlt es einem krankheitsbedingt arbeitsunfähigen
Versicherten, welcher kein Krankentaggeld beziehen kann, weil es sein
Arbeitgeber entgegen der ihm auf Grund eines Gesamtarbeitsvertrages
obliegenden Verpflichtung unterlassen hat, ihn gegen dieses Risiko zu
versichern; dieser Versicherte verfügt über eine Schadenersatzforderung
gegenüber dem Arbeitgeber.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1.- Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement
des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à
une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs
en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque:
a. Une procédure de faillite est engagée contre leur employeur
et qu'ils
ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
b. La procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison
qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de
l'employeur, à faire l'avance de frais ou
c. Ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire
envers
leur employeur.
L'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire
portant sur les six derniers mois du rapport de travail, jusqu'à
concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l'article 3,
1er alinéa. Les allocations dues au travailleur sont réputées partie
intégrante du salaire (art. 52 al. 1 LACI).
Erwägung 3
3.- a) Les dispositions des art. 51 ss LACI ont introduit une assurance
perte de gain en cas d'insolvabilité de l'employeur, destinée à combler
une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur,
le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219 LP)
ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien
qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public,
à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc
agi de protéger les créances de salaire du travailleur pour lui assurer
les moyens d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement
dans son existence (Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle
loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en
cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 532 s.; NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], no 492).
b) Par "créances de salaire" au sens de l'art. 52 LACI, on entend
d'abord le salaire déterminant selon l'art. 5 al. 2 LAVS, auquel
s'ajoutent les allocations (NUSSBAUMER, op.cit., no 519). Par cette
référence à la LAVS se trouve ainsi délimité le cercle des bénéficiaires
de cette protection. Il reste que ces dispositions en matière d'assurance
sociale reposent en premier lieu sur le droit du contrat de travail en
ce qui concerne notamment les éléments contractuels, les obligations
réciproques des parties et les dispositions impératives dont il y a lieu
ensuite de tirer des conséquences juridiques en matière d'affiliation ou
de prestations (MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail,
nouvelles règles du Code des obligations en la matière et incidences de
ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur
le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in:
Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies,
Colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p. 177).
Contrat synallagmatique, le contrat de travail impose principalement
le versement d'un salaire au regard de l'engagement de fournir un travail
régulier. La conséquence juridique, dans l'assurance-chômage, est que la
créance de salaire est principalement liée à la fourniture d'un travail.
Ainsi, selon la jurisprudence, l'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvre
que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni
et non pas sur des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et
injustifié du travailleur (ATF 114 V 60 in fine, 111 V 270 consid. 1b,
110 V 30; CHARLES MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et
le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992,
p. 192). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et
sur l'intention clairement exprimée du législateur (Message du Conseil
fédéral précité, p. 613; ATF 121 V 379 consid. 2a).
La fourniture d'un travail, énoncée comme condition nécessaire
en toutes hypothèses à l'application des art. 51 ss LACI, ne reflète
cependant pas exactement la jurisprudence rendue en la matière. En effet,
est assimilé à cette situation le cas où le travailleur n'a fourni aucun
travail en raison de la demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 al. 1
CO. Dans ce cas, tant que le contrat n'est pas résilié, le travailleur
a une créance de salaire qui peut justifier, le cas échéant, l'octroi de
l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF 111 V 269; SVR 1996 ALV no 59). La
question de savoir s'il y a lieu d'assimiler à cette éventualité le cas du
travailleur libéré de l'obligation de fournir un travail pendant le délai
de résiliation du contrat peut, en l'état, rester ouverte (dans ce sens,
voir NUSSBAUMER, op.cit., note 1029).
Ainsi que cela ressort de l'arrêt précité (ATF 121 V 379 consid. 2b),
le critère de distinction qu'il faut poser en la matière réside dans
la délimitation entre indemnité pour insolvabilité et indemnité de
chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré était apte au placement
(art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions
de contrôle de l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit à
l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a
été licencié avec effet immédiat et sans juste motifs (art. 337c CO)
ou de celui qui a été congédié en temps inopportun (art. 336c CO). Dans
ces cas, l'assuré présente une disponibilité suffisante pour accepter un
travail convenable et pour se soumettre aux prescriptions de contrôle
du chômage. Le maintien, en droit, d'un contrat de travail n'apparaît
donc pas comme un critère essentiel dès lors que, dans le premier cas,
le contrat a pris fin en fait et en droit, alors que, dans le second,
les rapports de travail sont maintenus. A la différence, par exemple,
de la situation découlant de la demeure de l'employeur exposée plus haut,
il s'avère ici que la signification d'un congé est déterminante.
Erwägung 4
4.- Il reste à déterminer les règles applicables lorsque l'assuré,
empêché de travailler pour cause de maladie, ne peut prétendre à une
indemnité journalière en cas de maladie.
a) Aux termes des art. 324a et 324b CO, si le travailleur est empêché
de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa
personne, telles que notamment la maladie, l'employeur lui verse le
salaire pour un temps limité d'au moins trois semaines, y compris une
indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où
les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus
pour plus de trois mois. Si le travailleur est assuré obligatoirement, en
vertu d'une disposition légale, contre les conséquences économiques d'un
empêchement de travailler qui ne provient pas de sa faute, l'employeur doit
la différence entre les prestations d'assurance et les quatre cinquièmes
du salaire afférent à la période indemnisée (art. 324b al. 1 CO).
L'accord des parties, un contrat-type de travail ou une convention
collective peuvent prévoir des délais plus longs ou une protection plus
étendue. C'est le cas en particulier de la convention collective de travail
qui sert en premier lieu à protéger la partie économiquement la plus faible
en lui conférant des garanties minimales et en imposant à l'autre partie
un minimum d'obligations. Ses clauses normatives ont un effet direct et
impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient. Bien que
lesdites clauses aient d'une certaine manière la portée de prescriptions
légales, la règle générale du code des obligations (art. 97 CO) suffit
à en assurer le respect, partant à fonder la responsabilité du débiteur
qui ne les exécuterait pas.
Doctrine et jurisprudence envisagent principalement l'hypothèse dans
laquelle l'employeur, qui s'est engagé à mettre le travailleur au bénéfice
d'une assurance individuelle ou collective contre la maladie, omet de
conclure les contrats nécessaires. Elles sont d'avis que la réparation due
de ce chef couvre l'intérêt que le travailleur avait à l'existence d'une
assurance conforme aux termes du contrat de travail, et correspond donc aux
prestations que ce dernier aurait reçues de l'assureur pour la réalisation
du risque considéré (ATF 115 II 253 sv. consid. 4a et les références;
cf. aussi ATF 124 III 133 consid. 4; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat
individuel de travail, ad art. 324a CO no 45; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER,
Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 1996, ad art. 324a CO no 22;
STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, ad art. 324a/b CO no 14).
Ainsi, en cas d'impossibilité de travailler pour cause de maladie,
le travailleur qui n'est pas obligatoirement assuré est titulaire, pour
une durée déterminée et limitée dans le temps, d'une créance de salaire
contre son employeur. Lorsque le travailleur est obligatoirement assuré
(art. 324b al. 1 CO), il dispose d'une créance contre l'assurance,
pour autant que celle-ci couvre le 80% de son salaire; il n'a alors, en
principe, pas de créance de salaire contre l'employeur, sous réserve du
salaire dû pendant le délai éventuel de carence (art. 324b al. 3 CO). Dans
le cas des conventions collectives qui assurent des prestations au moins
équivalentes à celles correspondant à l'obligation de l'employeur de payer
le salaire (art. 324a al. 4 CO), le travailleur, obligatoirement assuré,
n'a plus de créance contre son employeur qui est libéré de l'obligation
de payer le salaire.
Lorsque, nonobstant l'obligation légale ou conventionnelle de conclure
une assurance couvrant la perte de gain, l'employeur n'a pas conclu
une telle assurance ou que celle-ci est suspendue faute de paiement
des primes, le travailleur disposera, le cas échéant, d'une créance en
dommages-intérêts contre l'employeur, correspondant au dommage positif
qu'il a subi; il ne pourra en revanche prétendre une créance de salaire en
lieu et place de celle-ci, dès lors que l'obligation de payer le salaire
ne renaît pas (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., ad art. 324a CO, no 22).
b) Ces différentes situations postulent des réponses nuancées en
matière d'indemnité en cas d'insolvabilité. En premier lieu, il apparaît
que le critère de l'aptitude au placement et de la disponibilité pour
se soumettre aux contrôles ne saurait jouer de rôle pour déterminer le
droit éventuel. En effet, le travailleur dans l'incapacité de travailler
pour cause de maladie ne réunit pas les conditions du droit à l'indemnité
(art. 8 LACI) et ne saurait, en conséquence, prétendre à des indemnités
de chômage, sous réserve d'une incapacité de travail passagère au sens
de l'art. 28 LACI. D'autre part, le critère du travail fourni n'est
pas décisif en toutes hypothèses, surtout lorsque, comme on l'a vu, la
relation contractuelle perdure, qu'aucune partie n'a signifié un congé
et qu'aucun travail n'est fourni, sans faute du travailleur.
En définitive, pour déterminer le droit à une indemnité en cas
d'insolvabilité (lorsque les conditions mises à l'allocation d'une
indemnité de chômage ne sont pas réunies), il convient de prendre
en considération la nature juridique de la créance. Si celle-ci est
une créance de salaire, il y aura lieu, pour autant que les autres
conditions du droit sont données, à une indemnité en cas d'insolvabilité
(art. 52 al. 1 LACI; NUSSBAUMER, op.cit., no 519). En revanche, dès
lors que la prétention du travailleur n'est pas une créance de salaire,
mais une créance en dommages-intérêts, le droit à une indemnité en cas
d'insolvabilité doit être nié (cf. ATF 114 V 60 consid. 4). Selon le
Message du Conseil fédéral et les travaux législatifs, il n'apparaît en
effet pas que l'intention du législateur ait été d'accorder une protection
qui s'étende au-delà des créances de salaire et concerne également des
créances en dommages-intérêts sans contre-prestation correspondant à la
fourniture d'un travail. Il s'ensuit qu'une interprétation s'écartant du
texte clair de la loi ne se justifie pas.
c) Dans le cas d'espèce, l'employeur n'a, en violation de ses
obligations découlant de la convention collective, pas assuré le
travailleur pour une indemnité journalière en cas de maladie. Suite au
jugement du Tribunal de district de S., le recourant est devenu titulaire
d'une créance en dommages-intérêts contre l'employeur, équivalant au
montant des indemnités journalières en cas de maladie dont il s'est
trouvé frustré. On peut observer à cet égard que sa créance repose sur
des prétentions correspondant à une période de dix mois de maladie et
dépasse ainsi les prétentions de salaire qui auraient pu être déduites
de l'art. 324a CO. Comme créance en dommages-intérêts, selon les règles
exposées ci-dessus, la créance du recourant contre son ancien employeur
ne peut donc fonder le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité à
l'égard de la caisse.