BGE 125 IV 35
125 IV 35
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Dezember 1998 i.S. S.
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und Bundesanwaltschaft
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen (Art. 46
Abs. 1 lit. c BankG); Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB).
Der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen
Bedingungen erfasst Überschreitungen des in den Statuten der Bank
umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip
erforderlichen Bestimmtheit. Rayonverletzungen können daher nicht in
Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG geahndet werden.
Sachverhalt
S. war Präsident des Verwaltungsratsausschusses der Bank X. Ihm
wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit von April 1988 bis August 1991
zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des in den Statuten
der Bank umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er
mehrfach den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllt.
Das Amtsgericht von Olten-Gösgen sprach S. mit Urteil vom 3. Juni/5.
November 1996 vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen Art. 46 Abs. 1 lit. c
und Abs. 2 BankG frei.
Auf Appellation sowohl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn
wie auch der Bundesanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons
Solothurn S. am 16. April 1998 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art.
46 Abs. 1 lit. c BankG, vorsätzlich begangen vom 12. April 1988 bis zum 6.
August 1991 durch Missachtung des statutarischen Geschäftskreises, zu
einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung
des Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und
Sparkassen (BankG; SR 952.0) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder
mit Busse bis zu 50'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich
ohne Bewilligung der Bankenkommission eine Bank eröffnet, einen Sitz, eine
Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betreibt
oder für sie einen ständigen Vertreter bestellt (lit. a); wer die für
ausländisch beherrschte Banken vorgeschriebene Zusatzbewilligung nicht
einholt (lit. b); wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen
verletzt (lit. c). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe
Busse bis zu 30'000 Franken (Abs. 2). Nach Art. 3 Abs. 1 BankG bedarf
die Bank zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der
Bankenkommission; die Bank darf nicht ins Handelsregister eingetragen
werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. Gemäss Art. 3 Abs. 2 BankG
wird die Bewilligung erteilt, wenn (unter anderem) die Bank in ihren
Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis
genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende
Verwaltungsorganisation vorsieht (lit. a). Nach Art. 3 Abs. 3 BankG hat
die Bank der Bankenkommission ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und
Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen,
soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital
oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht
ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die Bankenkommission sie
genehmigt hat. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Banken und Sparkassen
(BankV; SR 952.02) in der ursprünglichen Fassung gemäss Verordnung vom
17. Mai 1972 (AS 1972 821) ist der Aufgabenkreis einer Bank in den Statuten
so eingehend zu umschreiben, dass die Natur der Hauptgeschäfte daraus klar
ersichtlich ist (Abs. 1 Satz 1). Der Geschäftsbereich ist auch geographisch
zu umschreiben (Abs. 2). Nach Art. 7 Abs. 1 BankV in der Fassung gemäss
Art. 57 Ziff. 1 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996, in Kraft seit
1. Februar 1997, muss die Bank ihren Geschäftsbereich in den Statuten,
den Gesellschaftsverträgen oder Reglementen sachlich und geographisch
genau umschreiben.
Art. 9 der Statuten der Bank X. vom 22. Januar 1988 bestimmte in den
Absätzen 2 und 3 Folgendes:
«Der Geschäftskreis .... beschränkt sich grundsätzlich auf das
Gebiet des
Kantons Solothurn und die angrenzenden Gebiete.
Auslandsgeschäfte sind nach Massgabe des Geschäftsreglementes in
beschränktem Masse zulässig; sie beschränken sich auf den
Zahlungsverkehr
für die Kundschaft, die Anlage in ausländischen Wertpapieren und
Ausleihungen, die durch in der Schweiz realisierbare Sicherheiten
gedeckt
sind».
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, er habe zahlreiche
Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des statutarisch
umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach
den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllt.
Erwägung 2
2.- a) Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG ist eine Blankettstrafnorm. Aus
Art. 46 Abs. 1 lit. c allein ist nicht ersichtlich, welches Verhalten
strafbar ist. Weder wird der Begriff der «Bedingungen» («conditions»;
«condizioni») im Bankengesetz definiert noch verweist Art. 46 Abs. 1
lit. c auf irgendwelche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben
könnte, was unter den «Bedingungen» zu verstehen sei. Dies spricht
dafür, Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG eng nach dem Wortlaut gemäss
dem allgemeinen Sprachgebrauch auszulegen. «Die mit der Bewilligung
verbundenen Bedingungen» («Les conditions mises à l'autorisation»;
«le condizioni poste all'autorizzazione») sind Bedingungen, die an
eine Bewilligung geknüpft sind, das heisst Bedingungen, die in der
Verfügung, durch welche eine Bewilligung erteilt wird, ausdrücklich
genannt werden. Die Bankenkommission erteilt die Bewilligung, wenn die
gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, und sie kann diese
Bewilligung in ihrer Verfügung an «Bedingungen» knüpfen. Die Verletzung
von dergestalt mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen ist gemäss
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG strafbar. Welches Verhalten strafbar ist,
ergibt sich damit, ähnlich wie etwa bei der Straftat des Ungehorsams
gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB, aus der Verfügung.
Bei dieser Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllte der
Beschwerdeführer den Straftatbestand schon deshalb nicht, weil ihm nicht
zur Last gelegt wird, er habe eine in einer Bewilligungsverfügung der
Bankenkommission ausdrücklich genannte Bedingung verletzt.
b) Der Wortlaut von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG schliesst
allerdings eine weitere Auslegung der Bestimmung in dem Sinne, dass
auch die Verletzung von mit der Bewilligung bloss quasi implizit
verbundenen Bedingungen strafbar ist, nicht schlechterdings aus. In
diesem Fall stellt sich die Frage, ob Kreditgeschäfte, welche den
in den Bankstatuten umschriebenen (geographischen) Geschäftskreis
überschreiten (Rayonverletzungen), unter Berücksichtigung der massgeblichen
Auslegungsgrundsätze als Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen
Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden
können. Die Frage wurde von der 1. Instanz verneint, von der Vorinstanz
dagegen bejaht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der
Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
Erwägung 3
3.- Das Bankengesetz ist am 8. November 1934 erlassen worden. Es ist
durch Bundesgesetz vom 11. März 1971 teilweise revidiert worden. Diese
Revision betraf zahlreiche Bestimmungen, auch Art. 3 und Art. 46 BankG. Das
Bankengesetz ist erneut unter anderem durch Bundesgesetz vom 18. März
1994 teilweise geändert worden.
a) Das Bankengesetz enthielt schon in seiner alten Fassung
(siehe AS 1935 117; BS 10 337) vor der Revision von 1971 Vorschriften
betreffend die innere Organisation der Banken. Die Banken hatten in ihren
Gesellschaftsverträgen, Statuten oder Reglementen den Aufgabenkreis
zu umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende
Verwaltungsorganisation vorzusehen (Art. 3 Abs. 1 aBankG). Wo der
Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erforderte, waren besondere
Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung,
Aufsicht und Kontrolle andererseits auszuscheiden (Art. 3 Abs. 2 aBankG).
Bei der Gründung einer Bank oder der nachträglichen Umwandlung eines
Unternehmens in eine Bank waren die Gesellschaftsverträge, Statuten und
Reglemente der Bankenkommission einzureichen. Bevor die Bankenkommission
festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Abs. 1 und 2 erfüllt waren,
durfte die Bank weder ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister
eingetragen werden (Art. 3 Abs. 3 aBankG). Nach Art. 46 aBankG wurde unter
anderen bestraft, wer eine Bank eröffnete, bevor die Bankenkommission
die gemäss Art. 3 Abs. 3 erforderliche Feststellung getroffen hatte, oder
einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen
Bank betrieb, bevor die auf Grund von Art. 2 aufgestellten Bedingungen
erfüllt waren (lit. a), und wer der Verpflichtung zur Anpassung der
inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1
und 2 nicht nachkam (lit. b).
Art. 46 aBankG enthielt keine Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG entsprechende
allgemeine Bestimmung, wonach strafbar ist, wer die mit der Bewilligung
verbundenen Bedingungen verletzt. Eine solche Strafbestimmung fehlte,
obschon bereits nach dem alten Recht die Bank erst dann ihre Tätigkeit
aufnehmen und ins Handelsregister eingetragen werden durfte, wenn die
Bankenkommission festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Art. 3 Abs. 1
und 2 aBankG erfüllt waren, dass also unter anderem in den Statuten der
Aufgabenkreis umschrieben war. Zwar setzte das Bankengesetz in seiner
alten Fassung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit keine eigentliche
«Bewilligung», sondern bloss eine «Feststellung» der Bankenkommission
voraus, dass die Bedingungen gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt
seien, und war daher ein Straftatbestand der Verletzung der «mit der
Bewilligung verbundenen Bedingungen» gar nicht denkbar. Dies hätte den
Gesetzgeber aber nicht daran gehindert, im alten Bankengesetz etwa einen
Straftatbestand der Verletzung der der «Feststellung» der Bankenkommission
zugrunde liegenden Bedingungen zu schaffen. Ein solcher Tatbestand
fehlte aber. Dies spricht dafür, dass nach dem alten Bankengesetz eine
Überschreitung des statutarisch umschriebenen Aufgabenkreises nicht
strafbar war. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil betraf
Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG nicht den Fall eines statutenwidrigen
Verhaltens. Denn nach dieser Bestimmung wurde bestraft, wer der
Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die
Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam. Es ging dabei um die
Banken, welche schon vor dem In-Kraft-Treten des Bankengesetzes am 1. März
1935 bestanden und daher ihre innere Organisation den neuen Vorschriften
anpassen mussten. Art. 52 Abs. 1 aBankG bestimmte denn auch, dass Banken,
deren innere Organisation den Vorschriften von Art. 3 nicht genügte,
sich den neuen Bestimmungen innert drei Jahren nach In-Kraft-Treten
des Gesetzes anzupassen haben. Diese Bestimmung ist in der Folge als
gegenstandslose Übergangsbestimmung gestrichen worden.
b) Der Botschaft des Bundesrates von 1970 zur teilweisen Änderung
des Bankengesetzes (BBl 1970 I 1144 ff.) lassen sich keine Hinweise zu
Bedeutung und Anwendungsbereich des bereits im bundesrätlichen Entwurf
enthaltenen neuen Art. 46 Abs. 1 lit. c entnehmen. Die Botschaft hält
einzig fest, «die Ergänzung des Bankengesetzes» bringe «zwangsläufig
weitere neue Straftatbestände mit sich (Art. 46 Abs. 1 Buchst. b, c
und e sowie Art. 49 Abs. 1 Buchst. f des Entwurfes)» (S. 1160). Für die
Annahme im erstinstanzlichen Urteil, Art. 46 Abs. 1 lit. c beziehe sich -
«zumindest vom Wortlaut her ganz klar» - auf den durch die Teilrevision
ebenfalls neu eingefügten Art. 3bis betreffend ausländisch beherrschte
Banken etc., gibt es in der Botschaft keine schlüssigen Anhaltspunkte. Die
erstinstanzliche Annahme lässt sich jedenfalls auch nicht darauf stützen,
dass in Art. 46 Abs. 1 lit. c und in Art. 3bis BankG in gleicher Weise von
«Bedingungen» die Rede sei. Dies traf zwar anfänglich zu, doch ist, worauf
im angefochtenen Urteil insoweit zutreffend hingewiesen wird, im Rahmen
einer weiteren Teilrevision des Bankengesetzes durch Bundesgesetz vom 16.
Dezember 1994, in Kraft seit 1. Juli 1995, der Begriff «Bedingungen»
in Art. 3bis (wonach die Bewilligung zur Errichtung einer ausländisch
beherrschten Bank etc. zusätzlich von folgenden «Bedingungen» abhängig
zu machen ist) durch den Begriff «Voraussetzungen» ersetzt worden, «aus
terminologischen Gründen», wie in der Botschaft (BBl 1994 IV 1143) ohne
nähere Erläuterungen bemerkt wird, während der Begriff «Bedingungen» in
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG belassen worden ist. Auch in der Verordnung
des Bundesrates vom 21. Oktober 1996 über die ausländischen Banken in
der Schweiz (Auslandbankenverordnung; SR 952.111) ist denn auch stets
ausdrücklich von den «Bewilligungsvoraussetzungen» (siehe Art. 4, 12,
14) die Rede.
c) Allerdings trifft es zu, dass unter anderem der im Rahmen
der Teilrevision von 1971 eingefügte Art. 3bis aus dem dringlichen
Bundesbeschluss vom 21. März 1969 über die Bewilligungspflicht für
ausländisch beherrschte Banken (AS 1969 442) übernommen worden ist. Dieser
Bundesbeschluss war erlassen worden, um die nach dem schweizerischen
Recht organisierten, aber ausländisch beherrschten Banken, auf die
Art. 2 aBankG betreffend die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen
Banken nicht anwendbar war, einer Sonderregelung zu unterwerfen. Nach
Art. 1 des Bundesbeschlusses bedurften die nach schweizerischem Recht
organisierten, ausländisch beherrschten Banken einer Bewilligung
der Eidgenössischen Bankenkommission, die von den in Art. 1 Abs. 1
lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen abhängig zu
machen war. Dieser Sonderregelung wurden durch Art. 5 des dringlichen
Bundesbeschlusses auch die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen
Banken im Sinne von Art. 2 des (damaligen) Bankengesetzes unterworfen,
wobei insoweit aber nicht die Bankenkommission, sondern der Bundesrat
Bewilligungsbehörde war. Die Sonderregelung für ausländisch beherrschte
Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken gemäss
dem dringlichen Bundesbeschluss von 1969 wurde im Wesentlichen durch
Art. 3bis in das 1971 teilweise revidierte Bankengesetz übernommen,
mit der Modifikation, dass in allen Fällen die Bankenkommission für
Erteilung und Entzug der Bewilligung zuständig erklärt worden ist. Der
Bundesbeschluss enthielt auch eine Strafbestimmung. Nach Art. 7 des
Bundesbeschlusses wurde unter anderen, und zwar gemäss Art. 46 des
Bankengesetzes in der damaligen Fassung, bestraft, wer eine Bank,
auf die ein massgebender ausländischer Einfluss besteht, eröffnete,
«bevor die in diesem Beschluss aufgestellten Bedingungen erfüllt» waren
(Abs. 1 al. 1), und wer «die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen»
verletzte (Abs. 1 al. 4). Die Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung
wird in der Botschaft zum dringlichen Bundesbeschluss (BBl 1968 II
756 ff.) nicht näher erläutert. Die Botschaft hält lediglich fest, Art.
7 Abs. 1 umschreibe Tatbestände, die materiell den in Art. 46 Abs. 1 lit. a
des (damaligen) Bankengesetzes aufgezählten entsprechen (S. 766). Art. 46
Abs. 1 lit. c BankG stimmt wörtlich mit Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen
Bundesbeschlusses überein.
Daraus ergibt sich, dass die Entstehung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
historisch mit der durch den dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März
1969 geschaffenen Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und
für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken zusammenhängt,
welche erstens anstelle der im damaligen Bankengesetz vorgesehenen
«Feststellung» neu eine «Bewilligung» voraussetzte, deren Erteilung
zweitens zusätzlich von der Erfüllung der im dringlichen Bundesbeschluss
(Art. 1) aufgestellten Bedingungen abhängig gemacht wurde.
Dieser entstehungsgeschichtliche Zusammenhang ist jedoch kein
schlüssiger Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Anwendungsbereich
von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG auf die ausländisch beherrschten Banken
und auf die Zweigniederlassungen etc. ausländischer Banken im Sinne
von Art. 3bis BankG beschränkt sei. Erstens bleibt unklar, was unter
den «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 7
Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses von 1969 zu verstehen war,
ob also damit gerade die in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses
aufgestellten Bedingungen gemeint waren, von deren Erfüllung die Erteilung
der Bewilligung abhängig zu machen war, oder allenfalls (zusätzliche)
Bedingungen, die mit einer konkreten Bewilligung individuell verknüpft
werden konnten. Zweitens setzt das Bankengesetz in der Fassung von 1971
neu für alle Banken, also auch für die schweizerisch beherrschten,
anstelle einer blossen Feststellung gemäss Art. 3 Abs. 3 aBankG eine
Bewilligung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit voraus. Drittens ist
der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen
Bedingungen in einer selbständigen lit. c von Art. 46 Abs. 1 BankG
geregelt und ohne sprachliche Bezugnahme auf bestimmte Banken ganz
allgemein formuliert.
Erwägung 4
4.- Das Bankengesetz enthält im deutschen Text einerseits den Begriff
«Bedingungen» und andererseits den Begriff «Voraussetzungen». Daraus
lässt sich indessen keine schlüssige Antwort auf die Frage finden,
ob das Nichteinhalten von Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung
der Bewilligung als Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen
Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden könne.
Weder kann die Frage etwa mit der Begründung verneint werden, dass der
deutsche Gesetzestext klar zwischen «Voraussetzungen» (siehe etwa Art.
3bis, 19 Abs. 1, 23quinquies Abs. 1) einerseits und «Bedingungen»
(Art. 46 Abs. 1 lit. c) andererseits unterscheide, noch kann die
Frage mit der Begründung bejaht werden, dass im französischen und im
italienischen Gesetzestext insoweit stets von «conditions» und von
«condizioni» die Rede ist und überdies im französischen Gesetzestext
der Begriff «conditions» auch in Art. 3 Abs. 2 BankG selbst verwendet
wird. Es kann insoweit nicht entscheidend sein, ob die Kriterien, welche
gemäss Art. 3 und gegebenenfalls nach Art. 3bis erfüllt sein müssen,
damit die Bewilligung erteilt wird, im Gesetz als «Voraussetzungen»
oder als «Bedingungen» oder etwa als «Erfordernisse» und wie sie in den
andern Amtssprachen bezeichnet werden. Zudem wird in Art. 3 Abs. 2 BankG
selbst weder der Begriff «Bedingungen» noch der Begriff «Voraussetzungen»
verwendet, sondern schlicht bestimmt, die Bewilligung «wird erteilt,
wenn ...». Im Übrigen war im alten Recht von «Bedingungen» die Rede
(siehe Art. 3 Abs. 3 aBankG), und werden in der bundesrätlichen Botschaft
von 1970 zur Teilrevision des Bankengesetzes die Begriffe «Bedingungen»,
«Voraussetzungen» und «Erfordernisse» insoweit offenkundig als Synonyme
verwendet (siehe BBl 1970 I 1144, 1150, 1151, 1152 etc.), so etwa auch,
wenn die Botschaft festhält, «nachdem die Aufnahme der Geschäftstätigkeit
durch eine Bank an verschiedene Bedingungen geknüpft worden» sei, habe
«die Revisionsstelle regelmässig zu
prüfen, ob die Voraussetzungen der Bewilligung auch eingehalten werden»
(S. 1176 unten). Nach dem heute vorherrschenden Sprachgebrauch handelt
es sich um Bewilligungsvoraussetzungen.
Erwägung 5
5.- a) Die genaue Umschreibung des Geschäftskreises in den
Statuten etc. gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG ist nicht die einzige
Bewilligungsvoraussetzung. Für die Erteilung einer Bewilligung zur Aufnahme
der Geschäftstätigkeit müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein.
Erforderlich ist zudem, dass
- die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen
die
ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht
und, wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert,
besondere
Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung,
Aufsicht und Kontrolle andererseits ausscheidet und die Befugnisse
zwischen
diesen Organen so abgrenzt, dass eine sachgemässe Überwachung der
Geschäftsführung gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG);
- die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte
Mindestkapital
ausweist (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG);
- die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten
Personen
einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG);
- die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder
indirekt
mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank
beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise
massgebend
beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten,
dass sich
ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden
Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG);
- die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort
Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und
verantwortlich
ausüben können (Art. 3 Abs. 2 lit. d BankG).
b) Diese Voraussetzungen müssen nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung
der Bewilligung erfüllt sein, sondern sie müssen nach Erteilung der
Bewilligung auch eingehalten werden. Die Pflicht zur Einhaltung der
Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung wird zwar,
da sie offenbar als selbstverständlich erachtet wird, im Gesetz nicht
ausdrücklich festgelegt; sie ergibt sich aus dem Gesetz aber implizit,
so etwa aus Art. 19 Abs. 1 BankG, wonach die Revisionsstelle unter anderem
prüft, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind»,
wozu unter anderem im regelmässig zu erstellenden Revisionsbericht gemäss
Art. 44 lit. a BankV eindeutig Stellung zu nehmen ist.
aa) Es erscheint schon mit Rücksicht auf den allgemeinen Sprachgebrauch
sowie in Anbetracht der zitierten Formulierung in Art. 19 Abs. 1
BankG als eher ungewöhnlich, die Missachtung der sich aus dem Gesetz
ergebenden, selbstverständlichen Pflicht zur Einhaltung der gesetzlichen
Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung in einem
Straftatbestand als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen
Bedingungen» zu umschreiben.
bb) Gegen eine solche Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
spricht insbesondere, dass die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen
in Anbetracht ihrer Umschreibung einen weiten Ermessens- bzw.
Beurteilungsspielraum offen lassen und damit als Tatbestandsmerkmale
(«Bedingungen») des Straftatbestandes der Verletzung der mit der
Bewilligung verbundenen Bedingungen allzu unbestimmt wären. Dies gilt
je nach den Umständen auch für die Bewilligungsvoraussetzung der
genauen Umschreibung des Geschäftskreises. Dieser wird in den (von
der Bankenkommission genehmigten) Statuten häufig nicht wirklich
genau umschrieben, so etwa wenn der umschriebene Geschäftskreis
bloss «insbesondere», «vorwiegend» oder - wie im vorliegenden Fall -
«grundsätzlich» gilt, ohne dass zugleich die damit vorbehaltenen Ausnahmen
genau umschrieben werden.
cc) Wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungsvoraussetzungen
nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der «mit der Bewilligung
verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
qualifizieren, so wäre zudem der Anwendungsbereich dieser Strafbestimmung
uferlos; zahlreiche, ganz unterschiedliche Verhaltensweisen fielen
darunter.
dd) Allerdings könnte erwogen werden, zwar nicht alle in Art. 3
Abs. 2 BankG genannten Bewilligungsvoraussetzungen als «Bedingungen»
im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu qualifizieren, sondern nur
einige davon, namentlich die in Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG vorausgesetzte
Umschreibung des Geschäftskreises und der Verwaltungsorganisation in
den Statuten und Reglementen. Dies könnte etwa damit begründet werden,
dass der Geschäftskreis und die Verwaltungsorganisation, wie sie in
den Statuten etc. umschrieben werden müssen, im Unterschied etwa zu
dem in Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG vorausgesetzten «guten Ruf» der
mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen,
Gegenstand der Bewilligung sind und Änderungen daran denn auch gemäss
Art. 3 Abs. 3 BankG der Bankenkommission anzuzeigen sind und erst nach
der Genehmigung durch die Bankenkommission ins Handelsregister eingetragen
werden dürfen. Für eine solche unterschiedliche Behandlung der einzelnen
Bewilligungsvoraussetzungen unter dem Gesichtspunkt der Anwendung von Art.
46 Abs. 1 lit. c BankG fehlen indessen ausreichende Anhaltspunkte. Im
Übrigen können die Interessen der Bankkunden sowie des schweizerischen
Bankenplatzes, deren Schutz das Bankengesetz unter anderem bezweckt,
durch eine nachträgliche Missachtung der in Art. 3 Abs. 2 lit. c genannten
Bewilligungsvoraussetzung (betreffend den «guten Ruf» und die «Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit») unter Umständen weit stärker
beeinträchtigt werden als durch eine Überschreitung des in den Statuten
umschriebenen Geschäftskreises.
Erwägung 6
6.- Das Bankengesetz bezweckt unter anderem den Schutz der Interessen
der Bankkunden. Diesem Zweck dienen auch verschiedene Straftatbestände
des Bankengesetzes. Die Überschreitung des statutarisch umschriebenen
Geschäftskreises kann im Widerspruch zum Gesetzeszweck stehen. Daraus
folgt jedoch entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nach
den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht, dass
die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises bei
teleologischer Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG von dieser
Strafbestimmung erfasst werde.
a) Die Bankengesetzgebung sieht ein umfangreiches Instrumentarium
vor, welches die Erreichung der Gesetzeszwecke sicherstellen soll. Die
Geschäftstätigkeit der Banken wird von den Revisionsstellen sowie von der
Bankenkommission überwacht. Bei Verstössen gegen gesetzliche, statutarische
und reglementarische Vorschriften sowie bei sonstigen Missständen fallen
verschiedene Massnahmen und auch strafrechtliche Sanktionen in Betracht.
Die Revisionsstelle prüft unter anderem, ob «die Voraussetzungen der
Bewilligungen eingehalten worden sind» (Art. 19 Abs. 1 BankG). Die Bank
muss der Revisionsstelle Einsicht in die Bücher und Belege gewähren, die
üblichen Unterlagen bereithalten sowie alle Aufschlüsse erteilen, die zur
Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind ( Art. 19 Abs. 2 BankG).
Der Revisionsbericht hat im Einzelnen regelmässig eindeutig Stellung
zu nehmen unter anderem zur «Einhaltung der Voraussetzungen für die
Bewilligung» (Art. 44 lit. a BankV). Werden bei der Revision Verletzungen
gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände festgestellt, hat
die Revisionsstelle der Bank eine angemessene Frist zur Herstellung des
ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten, so
hat die Revisionsstelle der Bankenkommission Bericht zu erstatten (Art. 21
Abs. 3 BankG). Erscheint eine Fristansetzung im Sinne von Art. 21 Abs. 3
als zwecklos oder stellt die Revisionsstelle strafbare Handlungen, schwere
Missstände, den Verlust der Hälfte der eigenen Mittel oder andere Tatsachen
fest, welche die Sicherheit der Gläubiger gefährden, oder kann sie nicht
mehr bestätigen, dass die Gläubiger durch die Aktiven noch gedeckt sind, so
ist die Bankenkommission sofort zu benachrichtigen (Art. 21 Abs. 4 BankG).
Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. k BankG wird bestraft, wer als anerkannte
Revisionsstelle bei der Revision oder bei Erstattung des Revisionsberichts
die ihm durch dieses Gesetz oder die Ausführungsbestimmungen auferlegten
Pflichten grob verletzt, namentlich im Revisionsbericht unwahre Angaben
macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt oder eine vorgeschriebene
Aufforderung an die revidierte Bank unterlässt oder einen vorgeschriebenen
Bericht an die Bankenkommission nicht erstattet.
Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes
notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften ( Art. 23bis Abs. 1 BankG). Die Bankenkommission kann von
den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen
verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt; sie ist befugt,
von den Revisionsstellen Berichte, insbesondere den Revisionsbericht über
eine Bank einzufordern und ausserordentliche Revisionen anzuordnen (Art.
23bis Abs. 2 BankG). Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des
Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die
zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der
Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Gemäss Art.
49 Abs. 1 lit. d BankG wird bestraft, wer einer durch die Bankenkommission
ergangenen Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes
oder zur Beseitigung von Missständen nicht nachkommt.
b) In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung ist es zur Erreichung des
Gesetzeszweckes nicht erforderlich, die Überschreitung des statutarisch
umschriebenen Geschäftskreises unter Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu
subsumieren. Im Gegenteil spricht die systematische Gesetzesauslegung
nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine
solche Schlussfolgerung. Das Überschreiten des statutarisch umschriebenen
Geschäftskreises erscheint als ein Missstand im Sinne des Gesetzes. Die
Revisionsstelle hat der Bank Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen
Zustands anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten oder nimmt die
Revisionsstelle einen schweren Missstand an, so ist die Bankenkommission zu
benachrichtigen. Diese erlässt die notwendigen Verfügungen. Die Missachtung
dieser Anordnungen ist gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG strafbar.
Erwägung 7
7.- a) Das EFD hat schon entschieden, den Straftatbestand von Art. 46
Abs. 1 lit. c BankG erfülle auch, wer es unterlasse, in den Statuten für
eine genügende Verwaltungsorganisation im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a
BankG zu sorgen, und ebenso derjenige, welcher diese Organisation verletze
(Entscheid des EFD vom 13. Juni 1986, wiedergegeben bei BRUNO ZANGA,
Strafbestimmungen der Bankenaufsicht, Diss. Zürich 1992, S. 210 f.). Das
EFD beruft sich dabei auf eine nicht näher zitierte bundesgerichtliche
Rechtsprechung. Es nimmt offenbar Bezug auf das nicht publizierte Urteil
des Kassationshofes vom 26. November 1976 betreffend eine Tessiner Bank.
Dieses ist indessen in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG ergangen,
wonach sich strafbar machte, wer der Verpflichtung zur Anpassung der
inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1
und 2 aBankG nicht nachkam. Gemäss dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid
handelt nicht nur derjenige gesetzwidrig, der es unterlässt, in den
Statuten und Reglementen eine der Geschäftstätigkeit entsprechende
Verwaltungsorganisation vorzusehen, sondern auch derjenige, welcher eine
solche Organisation zwar in den Statuten regelt, sie aber tatsächlich
nicht realisiert.
Eine Rechtsprechung zum Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c
BankG unter Berücksichtigung der dabei massgeblichen Auslegungskriterien
besteht damit nicht.
b) In der Lehre finden sich nur wenige Äusserungen zum
Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG im Allgemeinen
und zur Frage der Strafbarkeit der Überschreitung des statutarisch
umschriebenen Geschäftskreises im Besonderen. Es wird die Auffassung
vertreten, dass jedenfalls die in Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG genannten
Bewilligungsvoraussetzungen der genauen Umschreibung des Geschäftskreises
und der Regelung einer der Geschäftstätigkeit entsprechenden
Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen als mit der
Bewilligung verbundene Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
zu qualifizieren seien und dass etwa die Überschreitung des statutarisch
umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von mit
der Bewilligung verbundenen Bedingungen erfülle (BRUNO ZANGA, op.cit., S.
142, 144; wohl auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen
Bankengesetz, N. 2 zu Art. 46 [Ausgabe 1994], anscheinend anders N. 6 zu
Art. 3-3quater [Ausgabe 1997]). Allerdings wird bezweifelt, ob Art. 46
Abs. 1 lit. c BankG dem sich aus dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1
StGB ergebenden Bestimmtheitsgebot genüge (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 143,
145), und festgehalten, Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG sei insgesamt unklar
(CHRISTOPH M. MÜLLER, Die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb einer nach
schweizerischem Recht organisierten Bank, Diss. Zürich 1978, S. 161, 166).
Erwägung 8
8.- Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Der Anwendungsbereich
von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG ist unklar. Aus der historischen,
grammatikalischen, systematischen und teleologischen Auslegung ergeben
sich mehr Gründe gegen als für die vorinstanzliche Auffassung, dass
die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises
den Straftatbestand der Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen
Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfülle. Jedenfalls
erfasst diese Strafbestimmung eine Überschreitung des statutarisch
umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip
gemäss Art. 1 StGB (siehe BGE 119 IV 242 E. 1c S. 244, mit Hinweisen)
erforderlichen Bestimmtheit.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG verstösst daher gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, wie die konkrete
Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten («angrenzende Gebiete»,
«grundsätzlich») zu verstehen und ob und gegebenenfalls inwiefern das
eingeklagte Verhalten statutenwidrig gewesen sei.