BGE 125 IV 14
125 IV 14
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1998 i.S. S.
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und S. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, Art. 7 Abs. 1 StGB und Art. 220 StGB;
Entziehen von Unmündigen, Begehungsort.
Wer sich nach einem Ferienaufenthalt im Ausland weigert, die Kinder
ihrer Mutter in der Schweiz zurückzugeben, erfüllt den Tatbestand des
Entziehens von Unmündigen in der Schweiz.
Sachverhalt
M.S. kam mit seiner Ehefrau R.S. im Juli 1995 überein, dass er
ihre beiden gemeinsamen Kinder (geb. 1983 und 1988) ferienhalber mit
nach Ägypten nehmen dürfe. Abmachungsgemäss sollte er die Kinder nach
einem ein- bis zweiwöchigen Aufenthalt in Ägypten wieder in die Schweiz
zu seiner Ehefrau bringen, welche Inhaberin der elterlichen Gewalt
war. M.S. kehrte in der Folge am 22. August 1995 ohne die beiden Kinder
nach Zürich zurück. Hier erklärte er gegenüber seiner Ehefrau, dass die
Kinder fortan in Kairo bleiben und dort zur Schule gehen würden. Der
wiederholten Aufforderung von R.S., die Kinder wieder in ihre Obhut zu
geben, kam M.S. nicht nach. Darauf stellte die Mutter am 6.September1995
Strafantrag wegen Entziehens von Unmündigen.
Mit Urteil vom 12. September 1996 sprach das Bezirksgericht Zürich
M.S. der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123
Ziff. 1 Abs. 1 StGB, des vollendeten Versuchs der Nötigung gemäss Art. 181
StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie des Entziehens von Unmündigen nach
Art. 220 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von
8 Monaten (unbedingt). Mit Beschluss vom 12. September 1995 wurde ferner
der Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. März 1993
ausgefällten Vorstrafe von drei Monaten Gefängnis angeordnet.
Auf Beschwerde des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des
Kantons Zürich am 25. Februar 1997 vom Vorwurf der Körperverletzung zum
Nachteil von K.S. frei; im Übrigen bestätigte es den erstinstanzlichen
Entscheid sowohl im Schuld- wie im Strafpunkt. Mit separatem Beschluss
wurde sodann der Widerruf des bedingten Strafvollzugs für die mit
Urteil vom 11. März 1993 ausgesprochene Gefängnisstrafe von drei Monaten
bestätigt.
Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das
Kassationsgericht des Kantons Zürich am 26. Juni 1998 ab, soweit es
darauf eintrat.
M.S. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt u.a., es sei in
Abänderung des vorinstanzlichen Dispositivs festzustellen, dass auf den
Anklagepunkt des Entziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB
mangels Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat diese abgewiesen, soweit es auf sie eingetreten
ist.
Auszug aus den Erwägungen:
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, die Vorinstanzen hätten
zu Unrecht ihre örtliche Zuständigkeit bejaht. Der Begehungsort könne
beim Unterlassungsdelikt des Art. 220 StGB und für die hier in Frage
stehende Tatbestandsvariante nur dort sein, wo der Täter es unterlasse,
die «Rückgabe der Kinder vorzunehmen». Begehungsort sei hier somit allein
der tatsächliche Aufenthaltsort der Kinder in Ägypten.
a) Gemäss Art. 220 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis oder mit
Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen
oder der vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm
zurückzugeben.
Der Tatbestand des Entziehens von Unmündigen schützt nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (auch nicht alleinige)
Inhaber der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt in ihrer
Befugnis, über die ihnen unterstellte Person, insbesondere über
deren Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen
(BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63 mit Hinweisen; einschränkend - nämlich nur
Schutz des Aufenthaltsbestimmungsrechts - die einstimmige Lehrmeinung,
vgl. dazu statt vieler SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte
der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den
Kindesentführungen durch einen Elternteil, Zürcher Diss. 1988, S. 34
ff., insbesondere S. 42; GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Besonderer
Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 27 N. 3; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar
zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band 1997, Art. 220 N. 8 ff., je mit
eingehenden Nachweisen).
b) Der Beschwerdeführer hat seine Kinder mit Zustimmung der Mutter,
welche Inhaberin der elterlichen Gewalt war, ferienhalber nach Ägypten
gebracht. Sie wurden somit nicht der elterlichen Gewalt der Mutter
entzogen (erste Tatvariante des Art. 220). Die von der Vorinstanz bejahte
zweite Tatvariante der Verweigerung der Rückgabe Unmündiger an den Inhaber
der elterlichen Gewalt setzt zunächst voraus, dass sich die unmündigen
Personen bereits in der tatsächlichen Obhut des Täters befinden. Dies
war vorliegend der Fall. Im Weiteren ist erforderlich, dass der Täter
zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er die faktische Obhut über
die Unmündigen behalten und die Wiederherstellung des elterlichen (oder
vormundschaftlichen) Gewaltverhältnisses vereiteln möchte (JÖRG REHBERG,
Strafrecht IV, 2. Aufl. Zürich 1996, S. 21; STRATENWERTH, op.cit., § 27 N.
8). Der Beschwerdeführer ist nach Ablauf der mit der Mutter vereinbarten
Feriendauer abmachungswidrig ohne die Kinder nach Zürich zurückgekehrt.
Hier erklärte er gegenüber seiner Ehefrau, dass die Kinder fortan in Kairo
bleiben und dort zur Schule gehen würden. Der wiederholten Aufforderung von
R.S., die Kinder wieder in ihre Obhut zu geben, kam der Beschwerdeführer
nicht nach. Darin hat die Vorinstanz zutreffend eine Weigerung im Sinne
des Tatbestandes erblickt.
Es bleibt deshalb nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht ihre
örtliche Zuständigkeit bejaht hat.
c) aa) Der schweizerischen Gerichtsbarkeit untersteht, wer in
der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen verübt (Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1
StGB). Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt da als verübt, wo der Täter
es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB).
Bei Unterlassungsdelikten tritt an die Stelle des Ortes der Handlung
derjenige, an dem der Täter hätte handeln sollen (BGE 82 IV 68 f.; 99 IV
181 f.).
bb) Wie schon dargelegt, muss der Täter nach Art. 220 StGB seine
Weigerung, die sich in seiner Obhut befindende unmündige Person dem Inhaber
der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt zurückzugeben, explizit
oder zumindest konkludent zum Ausdruck bringen (vgl. nur Stratenwerth, op.
cit., ebd.). Dies kann dadurch geschehen, dass der Täter die Rückkehr
des Kindes bzw. sein Auffinden aktiv verhindert oder es pflichtwidrig
unterlässt, dafür zu sorgen, dass das Kind wieder in die Obhut des Inhabers
der elterlichen bzw. vormundschaftlichen Gewalt gelangt. Häufig wird sich
das Verhalten des Täters zugleich aus einer passiven Obstruktion und aus
aktiven Vereitelungshandlungen zusammensetzen. Die tatbestandsmässige
Willensrichtung kann aber unter Umständen auch in einer blossen
Unterlassung ihren Ausdruck finden (BERTRAND SAUTEREL, L'enlèvement de
mineur, Lausanne 1991, S. 81, 85; a.M. STRATENWERTH, op.cit., ebd.).
cc) Der Beschwerdeführer war rechtlich verpflichtet, die beiden Kinder
nach dem vereinbarten zweiwöchigen Ferienaufenthalt in Ägypten wieder in
die Schweiz zurückzubringen und sie in Zürich der Mutter zu übergeben.
Stattdessen reiste er ohne die Kinder nach Zürich. Damit hat er nicht
nur konkludent seine Weigerung zur pflichtgemässen Rückgabe kundgetan,
sondern zugleich die ihm obliegende Handlungspflicht missachtet. Da
Zürich der Ort ist, an welchem der Beschwerdeführer diese Rechtspflicht
erfüllen musste, d.h. die Kinder der Mutter hätte zuführen sollen, hat
die Vorinstanz in Anwendung der allgemeinen Grundsätze (oben E. 2c/aa) zu
Recht einen schweizerischen Begehungsort im Sinne von Art. 7 StGB bejaht.