BGE 125 IV 118
125 IV 118
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1999 i.S. X. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 42 Ziff. 1 und Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Verwahrung von
Gewohnheitsverbrechern und geistig Abnormen.
Sind die Voraussetzungen der Verwahrung sowohl nach Art. 42 als auch
nach Art. 43 StGB gegeben, so geht die letztere vor (E. 5e).
Sachverhalt
A.- X., geboren 1943, wurde unter anderem verurteilt:
- am 3. Dezember 1975 vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin wegen
fortgesetzten sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit
homosexuellen Handlungen in 4 Fällen zu 18 Monaten Freiheitsstrafe;
- am 1. April 1976 vom Bezirksgericht Rorschach unter anderem wegen
wiederholter Unzucht mit Kindern zu 10 Monaten Gefängnis unbedingt,
verbunden mit einer ambulanten Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 StGB;
- am 28. September 1977 vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin wegen
sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit homosexuellen
Handlungen in 2 Fällen zu 6 Monaten Freiheitsstrafe;
- am 2. November 1982 vom Landgericht Berlin wegen sexuellen
Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen zu
1 Jahr und 10 Monaten Freiheitsstrafe;
- am 9. April 1986 vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholter und
fortgesetzter Unzucht mit einem Kind zu 5 Monaten Gefängnis; es wurde in
Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 StGB eine ambulante Behandlung angeordnet
und der Vollzug der Strafe aufgeschoben; in der Folge wurde die Strafe
für vollstreckbar erklärt;
- am 8. Mai 1990 vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen Unzucht
mit einer Unmündigen zu 3 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt und 9 Monaten
Freiheitsstrafe bedingt;
- am 14. Februar 1994 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen
mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern und mehrfacher Pornographie
zu 6 Jahren Zuchthaus, abzüglich 1'111 Tage Untersuchungs- und
Sicherheitshaft; es wurde eine ambulante psychotherapeutische Behandlung
während des Strafvollzuges angeordnet.
Am 15. Juli 1995 wurde X. bedingt aus dem Vollzug der vom
Obergericht des Kantons Zürich ausgesprochenen Strafe entlassen. Von
August 1995 bis März 1996 führte er mehrfach sexuelle Handlungen mit
zehn- bis dreizehnjährigen Knaben aus. Er lockte diese in seine Wohnung,
indem er ihnen namentlich Videospiele zugänglich machte und ihnen die
Gelegenheit bot, Videos zu schauen. Dabei ging es ihm darum, die Knaben
zur Befriedigung seiner pädophilen Triebe in der Nähe zu haben. Er
berührte mehrere von ihnen, nahm sie zu sich auf den Schoss, umarmte und
betastete sie. Er fasste ihre Geschlechtsteile an, frottierte diese und
nahm sie teils bis zur Befriedigung in den Mund. Teilweise steckte er den
Knaben den Finger in den Anus. Überdies masturbierte er vor ihnen. Als
Gegenleistung gab er den Knaben Geschenke oder kleinere Geldbeträge.
X. zeigte zudem mehreren Kindern in seiner Wohnung Pornofilme.
B.- Am 3. September 1997 sprach ihn das Bezirksgericht Brugg
wegen dieser neuen Vorfälle schuldig der mehrfachen, teilweise
versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern und der mehrfachen
Pornographie. Es bestrafte ihn mit 6 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung
der Untersuchungshaft von 532 Tagen. In Anwendung von Art. 42 Ziff. 1
StGB ordnete es anstelle des Vollzuges der Zuchthausstrafe die Verwahrung
an. Gestützt auf Art. 43 StGB ordnete es eine ambulante vollzugsunabhängige
Massnahme an. Im Weiteren zog es verschiedene Gegenstände zur Vernichtung
ein.
C.- In teilweiser Gutheissung der Berufung von X. erstattete ihm
das Obergericht des Kantons Aargau am 22. Oktober 1998 einen Teil der
beschlagnahmten Videokassetten zurück. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
Von Amtes wegen rechnete es X. die bis zum obergerichtlichen Urteil
ausgestandene Untersuchungshaft von 946 Tagen an die Strafe an.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung
an dieses zurückzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 5
5.- Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verwahrung verletze
Bundesrecht.
a) Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die Voraussetzungen der
Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB gegeben
sind. Sie fügt an, auf Grund des Gutachtens wäre die Verwahrung auch in
Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzuordnen.
b) aa) Hat der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen
vorsätzlich verübt und wurde ihm deswegen durch Zuchthaus- oder
Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während
insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen, oder war er an Stelle des
Vollzugs von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt,
und begeht er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues
vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen
oder Vergehen bekundet, so kann der Richter an Stelle des Vollzuges einer
Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen (Art. 42 Ziff. 1 StGB).
Die Verwahrung nach Art. 42 Ziff. 1 StGB bezweckt in erster Linie die
Sicherung der Öffentlichkeit vor Gewohnheitstätern, die gegenüber anderen
strafrechtlichen Sanktionen unempfindlich sind. Die Verwahrung stellt
insbesondere wegen ihrer unbestimmten Dauer einen schweren Eingriff
in die Freiheit dar; sie ist das letzte Mittel des strafrechtlichen
Sanktionensystems. In Betracht kommt sie erst, wenn vom Vollzug der
Freiheitsstrafe eine Wirkung nicht mehr zu erwarten ist und die Anordnung
einer bessernden Massnahme gemäss Art. 43, 44 oder 100bis StGB ausscheidet
(BGE 118 IV 10 E. 3a, 105 E. 1e, je mit Hinweisen). Bei der Verwahrung ist
in Bezug auf die Anlasstat und die zu erwartenden Delikte der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten: Eine Verwahrung ist umso zurückhaltender
anzuordnen, je geringer die zu erwartenden Straftaten sind; auch im Falle
von mittelschweren Anlasstaten kann auf eine Verwahrung verzichtet werden
(BGE 118 IV 213). Die Verwahrung ist auch möglich, wenn der Täter das neue
Verbrechen oder Vergehen während der bedingten, aber vor der endgültigen
Entlassung aus einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verübt hat (BGE 104
IV 60 mit Hinweisen).
bb) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz
mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im
Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist
anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter
Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine
Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann ambulante Behandlung anordnen,
sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1
StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche
Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung
angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer
Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten
Anstalt vollzogen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
Die Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst zwei Kategorien
von Tätern: Zum einen hochgefährliche Täter, die keiner Behandlung
zugänglich sind; zum andern Täter, die zwar behandlungsbedürftig und
behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung
schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1
Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt
würden. Es handelt sich hier um Täter, bei denen trotz ärztlicher
Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und
vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb
der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz-
oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere
Delikte zu befürchten wären (BGE 123 IV 100 E. 2 mit Hinweisen). In der
Verwahrung ist eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit
zu leisten. Neben dem Sicherungs- ist dem Heilungsaspekt Rechnung zu
tragen (BGE 123 IV 1 E. 4c mit Hinweisen). Die Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist angesichts der Schwere des Eingriffs in
die persönliche Freiheit ultima ratio und darf nicht angeordnet werden,
wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann
(BGE 118 IV 108 E. 2a). Die Verwahrung nach Art. 43 StGB muss nicht in
einer ärztlich geleiteten Anstalt, sondern kann gegebenenfalls auch in
einer Strafanstalt vollzogen werden (BGE 109 IV 73 E. 5).
c) Der Beschwerdeführer hat schon zahlreiche Verbrechen vorsätzlich
verübt. Er befand sich vor den heute zu beurteilenden Delikten mehrere
Jahre im Strafvollzug. Kurz nach der bedingten Entlassung wurde er wieder
einschlägig rückfällig. Die neuen Delikte zeigen seinen Hang zur Begehung
von Sexualdelikten gegenüber Kindern. Die zu erwartenden Taten wiegen
schwer. Die Bejahung der Voraussetzungen der Verwahrung nach Art. 42
Ziff. 1 StGB verletzt unter den gegebenen Umständen kein Bundesrecht.
d) Die Vorinstanz erachtet, wie gesagt, auch die Voraussetzungen der
Verwahrung gestützt auf Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB für gegeben.
Nach den Ausführungen der Gutachterin Dr. Roos Steiger fühlt sich
der Beschwerdeführer hingezogen zu Knaben im Alter von 8-12 Jahren. Die
Gutachterin legt dar, er zeige das typische Bild und den charakteristischen
Verlauf einer Pädophilie. Diese Störung der Sexualpräferenz sei in der
Regel chronisch. Die Rückfallquote bei pädophilen Sexualdelinquenten sei
generell hoch, wobei bei jenen, die Knaben bevorzugen, die Rückfallquote
etwa doppelt so hoch sei wie bei jenen, die Mädchen bevorzugen. Die
Rückfallgefahr beim Beschwerdeführer sei sehr hoch. Er sei für Dritte oder
die öffentliche Sicherheit gefährlich, nicht im Sinne einer Gefährdung für
Leib und Leben, aber im Sinne einer Gefährdung der Persönlichkeits- und
sexuellen Entwicklung der betroffenen Kinder. Er sei massnahmebedürftig.
Die Massnahmewilligkeit sei vorhanden. Es müsse allerdings bezweifelt
werden, ob der Beschwerdeführer wirklich im Sinne von Konfrontation
therapiewillig sei. Die Massnahmefähigkeit sei stark in Frage gestellt. Ein
weiterer Behandlungsversuch sei sinnvoll, jedoch dürfe in den ersten
Jahren nicht mit einer erheblichen Verminderung des Rückfallrisikos
gerechnet werden. Auf Grund der langen Vorgeschichte und der vielen
Rückfälle trotz mehrerer Behandlungsversuche müsse davon ausgegangen
werden, dass die Pädophilie des Beschwerdeführers nicht in absehbarer
Zeit geheilt werden könne, was nicht heisse, dass sie nicht irgendwann
heilbar wäre. Um potentielle künftige Opfer in nächster Zeit vor dem
Beschwerdeführer zu schützen, sei die geschlossene Unterbringung notwendig.
Auf Grund dieser Ausführungen ist es nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz auch die Voraussetzungen der Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1
Abs. 2 StGB bejaht hat. Wie die Vorgeschichte des Beschwerdeführers
zeigt, gefährdet er die persönliche und sexuelle Entwicklung von Knaben in
erheblicher Weise. Dabei handelt es sich um ein wertvolles Rechtsgut. Die
Rückfallgefahr, mit deren deutlicher Verminderung in absehbarer Zeit
nicht zu rechnen ist, ist sehr hoch. Die bisherigen Freiheitsstrafen und
Behandlungen haben den Beschwerdeführer nicht vor einem erneuten schweren
Rückfall nur kurze Zeit nach der Entlassung aus dem Strafvollzug bewahrt.
Damit potentielle künftige Opfer vor ihm geschützt werden, ist die
Verwahrung gerechtfertigt.
e) Es stellt sich die Frage, wie zu entscheiden ist, wenn die
Voraussetzungen der Verwahrung sowohl nach Art. 42 Ziff. 1 StGB als auch
nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllt sind.
Bei der Anordnung von Massnahmen ist dem Grundsatz der Subsidiarität
Rechnung zu tragen: Stehen mehrere geeignete Massnahmen zur Wahl, hat jene
den Vorrang, die am wenigsten in die Rechte des Betroffenen eingreift
(GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II,
Bern 1989, § 9 N. 55 ff., insb. 57; PETER ALBRECHT, Die allgemeinen
Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber
erwachsenen Delinquenten, Basel 1981, S. 69 mit Hinweisen). Das wird
in Art. 56 Abs. 2 des Entwurfs vom 21. September 1998 zur Änderung der
Allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches nun ausdrücklich gesagt (BBl
1999, S. 2313). Massgebend für die Beurteilung der Schwere des Eingriffs
sind die voraussichtliche Dauer der Massnahme und die Modalitäten des
Vollzuges; ebenso ist zu berücksichtigen, ob eine Massnahme auch das
wohlverstandene Interesse des Betroffenen wahrt. Eine bessernde ist einer
bloss sichernden Massnahme im Allgemeinen vorzuziehen (STRATENWERTH, aaO,
N. 57; vgl. auch BGE 86 IV 201 E. 5b, S. 204).
Der als Gewohnheitsverbrecher Verwahrte bleibt mindestens bis zum
Ablauf von zwei Dritteln der Strafdauer (hier: 4 Jahre) und wenigstens drei
Jahre in der Anstalt. Im Falle der Rückversetzung beträgt die Mindestdauer
der neuen Verwahrung in der Regel fünf Jahre (Art. 42 Ziff. 4 StGB). Die
Verwahrung nach Art. 42 StGB wird in einer Strafanstalt vollzogen
(STRATENWERTH, aaO, § 10 N. 47 ff.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 42 N. 13;
PHILIPP MAIER/FRANK URBANIOK, Die Anordnung und praktische Durchführung
von Freiheitsstrafen und Massnahmen, Zürich 1998, S. 107).
Bei der Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gibt es
demgegenüber keine Mindestdauer; sie kann jederzeit aufgehoben werden
(Art. 43 Ziff. 4 StGB). Die Verwahrung gemäss Art. 43 StGB wird zwar in
der Regel ebenfalls in einer Strafanstalt vollzogen, in seltenen Fällen
aber auch in einer forensischen Klinik (MAIER/URBANIOK, aaO). Auch
soweit sie in einer Strafanstalt vollzogen wird, ist - wie dargelegt -
therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten und ist
nebst dem Sicherungs- dem Heilungs- aspekt Rechnung zu tragen.
Die Verwahrung nach Art. 43 StGB ist somit sowohl unter
dem Gesichtspunkt der Dauer wie tendenziell auch unter jenem des
Vollzugs weniger einschneidend als die Verwahrung nach Art. 42 StGB.
Bei Konkurrenz der Voraussetzungen beider Verwahrungen geht die nach
Art. 43 StGB deshalb vor (ebenso JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung
und Aufhebung sichernder Massnahmen nach StrGB Art. 42-44, ZStrR 93/1977,
S. 204 f. und 209; STRATENWERTH, aaO, § 10 N. 36).
Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verwahrung
in Anwendung von Art. 42 StGB ausgesprochen hat. Die Beschwerde wird
insoweit gutgeheissen. Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verwahren haben.
Dass der nach seinen eigenen Angaben therapiewillige Beschwerdeführer
soweit möglich nicht gänzlich ohne Behandlung bleiben soll, ist offenbar
auch die Auffassung der Vorinstanz. Denn sie hat nebst der Verwahrung
gemäss Art. 42 StGB in Bestätigung des bezirksgerichtlichen Entscheids eine
ambulante vollzugsunabhängige Massnahme nach Art. 43 StGB angeordnet. Das
ist jedoch unzulässig. Ist eine ambulante Massnahme nach Art. 43 StGB
geeignet, scheidet die Verwahrung nach Art. 42 StGB aus. Die Verwahrung
nach Art. 42 StGB kann nicht mit einer anderen Massnahme kombiniert werden
(MAIER/URBANIOK, aaO, S. 216).