Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 125 IV 104



125 IV 104

15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1999 i.S. M.
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste

   (Siehe Regeste in BGE 125 IV 90)

Sachverhalt

      M. verkaufte bzw. tauschte in der Zeit von Januar 1995 bis
Januar 1996 insgesamt rund 1'000 Ecstasy-Tabletten. Überdies konsumierte
er vom 11. September 1995 bis zum 11. September 1997 unbestimmte Mengen
Ecstasy und Haschisch.

    Am 11. September 1997 verurteilte ihn das Kreisgericht Bern-Laupen
wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 8
Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.

    Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und Anschlussappellation
von M. hin erkannte das Obergericht des Kantons Bern am 27. Januar
1998 auf mehrfache mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz. Es bestrafte M. mit einem Jahr und einem Tag
Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.

    M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Auszug aus den Erwägungen:

                      Aus den Erwägungen:

Erwägung 1

    1.- (identisch mit BGE 125 IV 91 E. 1)

Erwägung 2

    2.- a) Die Vorinstanz führt aus, zu entscheiden sei, ob der
Beschwerdeführer, indem er mit 1'000 Ecstasy-Tabletten Handel trieb, gegen
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verstossen habe. Dabei stelle sich zunächst
die Frage, ob es den mengenmässig schweren Fall bei Ecstasy überhaupt gebe.

    Endgültige Aussagen zum Gefährdungs- und Abhängigkeitspotential
von Ecstasy seien zurzeit noch nicht möglich. Immerhin könne heute von
Folgendem ausgegangen werden:

    - Obschon es sich bei Ecstasy um ein Amphetaminderivat handle, seien
- anders als beim (eigentlichen) Amphetamin - weder das Phänomen der
Dosissteigerung noch das der Toleranzbildung zu beobachten. Dosiserhöhungen
führten zu verstärkten somatischen Nebenwirkungen.

    - Es bestünden Hinweise auf Neurotoxizität sowie auf die Gefahr eines
akuten Leber- und/oder Nierenversagens. - Bei chronischem Konsum könnten
zudem psychotoxische Wirkungen auftreten (Psychosen, Depressionen, sog.
«flash-back»-Fälle). Eine psychische Abhängigkeit sei jedenfalls für eine
Minderheit der Konsumenten möglich und lasse sich mit der Abhängigkeit
bei Kokain vergleichen.

    - Mitzuberücksichtigen sei das gebräuchliche Umfeld des Konsums von
Ecstasy. Es sei bekannt, dass Designerdrogen vorwiegend in der Technoszene
(bei sog. «Raves») eingenommen würden. Dort sei Ecstasy wegen seiner
Doppelwirkung gefragt, d.h. als einerseits die Kontaktfähigkeit, das
Leistungsvermögen und die Wahrnehmung steigerndes Stimulans und anderseits
entspannendes bis euphorisierendes Halluzinogen. Die Möglichkeiten zur
körperlichen Verausgabung an den Tanzveranstaltungen würden scheinbar
ins Grenzenlose gesteigert, weil die natürlichen Folgen der Anstrengung
- wie Wasserverlust und Müdigkeit, welche sich normalerweise in den
Warnzeichen Durst, Schmerz, Erschöpfung und Schwindel manifestierten -
wegen der Drogeneinnahme nicht mehr wahrgenommen würden. Zur primären
Giftwirkung kämen daher die als erheblich einzustufenden Gefahren eines
Herz- bzw. Kreislaufversagens sowie von Schockzuständen hinzu.

    Angesichts der insgesamt nicht zu unterschätzenden Gefährlichkeit von
Ecstasy sei die Möglichkeit eines mengenmässig schweren Falles im Sinne
von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu bejahen.

    Zum selben Ergebnis gelange ULRICH WEDER (Die Designer-Drogen aus
rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats
MDMA [«Ecstasy»], ZStrR 115/1997, S. 442). Dieser stelle noch den
Vergleich mit Cannabis an und komme zum Schluss, dass die Gefährlichkeit
von Ecstasy wesentlich höher einzustufen sei. Diese Ansicht werde vom
deutschen Bundesgerichtshof in einem Entscheid vom 9. Oktober 1996 geteilt
(Neue Juristische Wochenschrift 1997, S. 812).

    Die Vorinstanz wendet sich anschliessend der Frage zu, bei welcher
Menge die Grenze zum schweren Fall bei Ecstasy zu ziehen sei. Dazu habe
sich das Bundesgericht bisher nicht geäussert. Die kantonale Praxis sei
uneinheitlich.

    Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Grenzwerte seien zu errechnen
ausgehend von denen, welche die deutsche Rechtsprechung zur «nicht geringen
Menge» nach § 29a ff. dBetmG entwickelt hat. Dabei sei dem Umstand Rechnung
zu tragen, dass Ecstasy von der Wirkung her zwischen LSD und Amphetamin
anzusiedeln sei. Gehe man vom Vorschlag von WEDER (aaO, S. 443 ff.) aus,
so wäre bei MDMA der deutsche Grenzwert von 24 g mit dem sich aus den
LSD-Grenzwerten von 6 mg in Deutschland sowie 10 mg in der Schweiz
ergebenden Faktor 1,66 zu multiplizieren, was 40 g ergebe. Hinzu käme
wegen der Amphetaminkomponente von MDMA - beim Amphetamin betrügen die
entsprechenden Grenzwerte 10 g in Deutschland bzw. 36 g in der Schweiz:
Faktor 3,6 - ein Zuschlag, den Weder auf einen Viertel bemesse, ohne
diese Quote allerdings weiter zu begründen. Damit läge die Grenze zum
mengenmässig schweren Fall bei MDMA bei 50 g reinem Drogenwirkstoff. Der
janusköpfigen Eigenschaft von Ecstasy (halluzinogen und amphetaminergen)
werde jedoch am ehesten Rechnung getragen, wenn man die Mischrechnung
auf der Basis «halbe/halbe» anstelle, also sowohl Amphetamin als auch
LSD heranziehe und daraus das arithmetische Mittel ziehe. Konkret sei
demnach folgende Rechnung anzustellen:

    - Der deutsche Grenzwert für MDMA (24 g) sei einerseits mit dem
Umrechnungsfaktor für LSD (1,66) und anderseits mit dem für Amphetamin
(3,6) zu multiplizieren. Der schweizerische Grenzwert ergebe sich aus
dem arithmetischen Mittel dieser beiden Resultate (39,84 bzw. 86,4)
und liege gerundet bei 63 g MDMA.

    - Bei MDE sei analog vorzugehen. Nach deutscher Praxis betrage hier
die Grenzmenge 30 g. Daraus ergebe sich (die Hälfte der Summe von 30mal
1,66 und 30mal 3,6) ein schweizerischer Grenzwert von 79 g reinem MDE.

    Die Vorinstanz geht dann darauf ein, wie es sich verhält, wenn -
wie hier - weder Stoffzusammensetzung noch Stoffkonzentration der
Tabletten bekannt sind. Sie legt dar, die Testresultate in der vom
Verein «eve & rave» herausgegebenen Broschüre vom 23. Mai 1997 seien
zwar nicht repräsentativ. Diese indizierten aber zumindest, dass andere
Substanzen als MDMA und MDE auf dem Drogenmarkt derzeit kaum eine Rolle
spielten. Es rechtfertige sich daher die Annahme, die im vorliegenden Fall
zur Diskussion stehenden Tabletten bestünden aus MDMA und MDE. Mangels
verlässlicher Kenntnisse über Vorkommen und Verteilung dieser Wirkstoffe
sei für die Festsetzung des Grenzwertes vom Stoff mit der geringeren
Wirksamkeit auszugehen. Das sei MDE. Es sei hier deshalb von einem
Grenzwert von 79 g reinem Drogenwirkstoff auszugehen.

    Der deutsche Bundesgerichtshof gehe bei MDE davon aus, in einer
Tablette seien durchschnittlich 120 mg Drogenwirkstoff enthalten. Quellen,
aus denen Durchschnittswerte für die Schweiz hervorgingen, seien dem
Gericht nicht bekannt. Die Testresultate von «eve & rave» seien nicht
geeignet, die Wirkstoffmenge von 120 mg MDE als Durchschnittswert zu
stützen; die angegebenen Werte seien in der Regel etwas tiefer. Die Studien
der Institute für Rechtsmedizin Lausanne vom 23. Juni 1994 und Bern vom
Februar 1997 erwähnten einen Trend zur schwächeren Dosierung. Gehe man
von einer im Vergleich zur deutschen Praxis geringeren durchschnittlichen
Wirkstoffmenge pro Tablette aus, so scheine es mangels empirisch erhobener
Zahlen gerechtfertigt, auf den Mittelwert üblicherweise vorkommender
Dosierungen abzustellen. Diese lägen bei 50 bis 150 mg, der Mittelwert also
bei 100 mg. Demnach seien im Falle nicht bekannter Wirkstoffzusammensetzung
zur Erreichung des mengenmässig schweren Falles mindestens 790 Tabletten
erforderlich. Diese Grenze habe der Beschwerdeführer überschritten.

    Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, entsprechend dem
Schuldspruch nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ergebe sich ein im Vergleich
zum Kreisgericht erheblich höherer Strafrahmen von mindestens einem Jahr
Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus. Da kein Strafmilderungsgrund
ersichtlich sei, sei das Gericht an das gesetzliche Strafminimum
gebunden. Die Strafe sei zudem in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB
angemessen zu erhöhen. Obgleich die Zahl von 1'000 Ecstasy-Tabletten
objektiv den Grenzwert des mengenmässig schweren Falles um einiges
übersteige, rechtfertige sich hier angesichts des geringen Gewinnes,
der fehlenden Vorstrafen sowie der Einsicht und Geständnisbereitschaft
des Beschwerdeführers keine weitere Erhöhung der Mindeststrafe, zumal
ja der Stellenwert der gehandelten Drogenmenge bei der Strafzumessung
nicht überzubewerten sei. Angesichts der marginalen Bedeutung der
hinzukommenden Konsumwiderhandlungen sei eine Strafe von einem Jahr und
einem Tag Gefängnis angemessen.

    b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme eines schweren
Falles nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verletze Bundesrecht. Die
Anwendung dieser Bestimmung bei Ecstasy sei im Lichte von BGE 117 IV 314
abzulehnen. Die Zürcher Rechtsprechung habe bei Designerdrogen bisher
nie einen mengenmässig qualifizierten Fall angenommen. Ein Grenzwert
wäre auch schwer festzulegen. Der Beschwerdeführer nimmt eventualiter
einen Grenzwert von 87 g an. Diesen habe er nicht erreicht, da von einer
Wirkstoffmenge von 50 mg pro Tablette auszugehen sei.

Erwägung 3

    3.- a - d) (inhaltlich identisch mit BGE 125 IV 93 E. 3a-d)

    e) Zu betonen bleibt Folgendes: Wie sich aus den Aussagen der
Sachverständigen ergibt, ist die Forschung zu den Gesundheitsgefahren von
Ecstasy noch nicht abgeschlossen. Sollten wesentliche neue Erkenntnisse
- insbesondere zur Neurotoxizität - gewonnen werden, die zu einer
abweichenden Beurteilung der Gesundheitsgefahren führen, wird zu überprüfen
sein, ob Ecstasy nicht doch unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG falle.

    Ob für die Festlegung des Grenzwertes der Ansatz der Vorinstanz
überzeugend wäre oder ob dieser nicht vielmehr zu einer Scheingenauigkeit
führt, kann offen bleiben.

    f) (identisch mit BGE 125 IV 103 E. 3f) g) Bei der Neubeurteilung
wird die Vorinstanz den Strafrahmen des Grundtatbestandes anzuwenden
haben. Dies ist auch sachgerecht angesichts der Umstände des vorliegenden
Falles. Wie sich aus den kantonalen Urteilen ergibt, handelt es sich
beim Beschwerdeführer um einen «kleinen Fisch». Er verkaufte zu einem
Freundschaftspreis. Der Gewinn betrug Fr. 1.- pro Tablette. Diesen
verwendete der Beschwerdeführer für den Eigenkonsum und für Eintritte an
Parties. Er ist überdies nicht vorbestraft. Im Verfahren verhielt er sich
kooperativ; er ist geständig und einsichtig.

    Für die Vermutung, dass der Vorinstanz die Anwendung des für den
schweren Fall vorgesehenen Strafrahmens in Anbetracht dieser Umstände
selbst Mühe bereitete, spricht die verhängte Strafe von einem Jahr und
einem Tag Gefängnis. Da die Mindeststrafe nach Art. 68 Ziff. 1 StGB zu
erhöhen war, entsprach dies der tiefsten möglichen Sanktion, obgleich der
angenommene Grenzwert deutlich überschritten wurde und die Widerhandlungen
sich auf längere Zeit erstreckten.