BGE 125 II 65
125 II 65
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29.
Oktober 1998 i.S. Y. Stiftung und X. gegen Eidgenössische Bankenkommission
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 38 BEHG, Art. 103 lit. a OG; Amtshilfe an das deutsche
Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe).
Beschwerdelegitimation gegen Amtshilfeentscheide der Eidgenössischen
Bankenkommission (E. 1).
Eröffnung des Amtshilfeentscheids an den Kunden: Frage offen gelassen,
ob die Zustellung an die Bank für den Kunden rechtswirksam wird, falls er
auf entsprechende Aufforderung hin kein Zustelldomizil bezeichnet (E. 2).
Allgemeine Voraussetzungen der Amtshilfe (E. 3).
Das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel ist eine
Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 Abs. 2 BEHG, der im Rahmen der
Aufsicht über die Börsen und den Effektenhandel nicht nur bezüglich
instituts-, sondern auch unmittelbar kundenbezogener Informationen
Amtshilfe gewährt werden kann (E. 4 u. 5).
Analog der Rechtshilfe in Strafsachen ist eine reine Beweisausforschung
("fishing expedition") unzulässig. Von einer solchen kann nicht die Rede
sein, wenn um Auskünfte bezüglich einer im Vorfeld der Bekanntgabe einer
vertraulichen Tatsache erfolgten Transaktion ersucht wird (E. 6).
Die Eidgenössische Bankenkommission ist grundsätzlich befugt, Amtshilfe
spontan, d.h. auch ohne entsprechendes Gesuch zu leisten (E. 7).
Die in Amtshilfe übermittelten kundenbezogenen Informationen dürfen
nur mit Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde an andere Behörden
weitergeleitet werden; hierüber hat die Bankenkommission gegebenenfalls
erneut in einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden (E. 9 u. 10).
Sachverhalt
Das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe;
im Weitern auch: Bundesaufsichtsamt) führt nach Auffälligkeiten beim
Kursverlauf der Aktien der Thyssen AG und der Friedr. Krupp AG Hoesch-Krupp
eine aufsichtsrechtliche Untersuchung wegen Verdachts auf Verstoss gegen
das Insiderhandelsverbot durch. Parallel dazu wird wegen einer allfälligen
unbefugten Weitergabe von Insidertatsachen ermittelt, da die Thyssen AG
vertrauliche Informationen veröffentlichte, die nicht in ihrem Umfeld
entstanden sind und die sie daher von Dritten erfahren haben musste.
Am 24. November 1997 ersuchte das Bundesaufsichtsamt die Eidgenössische
Bankenkommission (EBK; im Weitern auch: Bankenkommission) um Amtshilfe: Die
Aktien der Thyssen AG seien ab Januar 1997, die Aktien der Friedr. Krupp
AG Hoesch-Krupp (Krupp AG) ab Februar 1997 stark angestiegen und hätten
erhöhte Umsätze gezeigt. Am 17. März 1997 habe die Thyssen AG in einer
Meldung nach Art. 15 Abs. 1 des Gesetzes vom 26. Juli 1994 über den
Wertpapierhandel (WpHG) bekannt gegeben, dass ihr Informationen über
eine geplante feindliche Übernahme durch die Krupp AG vorlägen. Diese
habe ihrerseits am 18. März 1997 bestätigt, dass ein Kaufangebot an die
Thyssen-Aktionäre erfolge. Am 19. März 1997 sei von beiden Gesellschaften
erklärt worden, dass Gespräche zwecks gütlicher Einigung aufgenommen
würden. Am 24. März 1997 sei gestützt hierauf das Kaufangebot der Krupp
AG als gegenstandslos bezeichnet worden. Inzwischen liege ein Konzept
zur Zusammenarbeit der beiden Konzerne im Stahlbereich vor.
Das Bundesaufsichtsamt wünschte Angaben zu verschiedenen Transaktionen,
die von Banken und Effektenhändlern in der fraglichen Zeit in der
Schweiz getätigt wurden, unter anderem auch zu einem Kauf der Credit
Lyonnais (Suisse) SA vom 3. März 1997 über 20'000 Effekten. Es ersuchte
um Mitteilung der Identität (Name, Anschrift und Geburtsdatum) der
Auftraggeber.
Die Credit Lyonnais (Suisse) SA informierte die Bankenkommission
in der Folge auf deren Aufforderung hin, dass sie dabei im Auftrag der
Y. Stiftung gehandelt habe, an der X. mit Wohnsitz in Z. wirtschaftlich
berechtigt sei, worauf die Bankenkommission am 28. Januar 1998 verfügte:
"1. Die Bankenkommission leistet dem Bundesaufsichtsamt für den
Wertpapierhandel Amtshilfe und übermittelt diesem Firma und Adresse
der Y.
Stiftung [...] und Name, Adresse und Geburtsdatum von X.
2. Die Verfügung wird der Credit Lyonnais (Suisse) S.A., Genève,
und der
Y. Stiftung [...], c/o Credit Lyonnais (Suisse) S.A., eröffnet.
3. Die Ziff. 1 dieser Verfügung wird 30 Tage nach Zustellung an die
Credit Lyonnais (Suisse) S.A., Genève, und an die Y. Stiftung,
c/o Credit
Lyonnais (Suisse) S.A., vollstreckt, sofern innert dieser Frist keine
Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht wird.
4. [Verfahrenskosten]."
Die Y. Stiftung und X. haben hiergegen am 4. März 1998 beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit folgenden
Anträgen:
"1. Es seien die Ziffern 1 bis 4 des Dispositivs der Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 28. Januar 1998 in Sachen Crédit Lyonnais
(Suisse)
SA, Genf, vollumfänglich aufzuheben.
2. Eventualiter: Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, bei der
Übermittlung von Informationen und Unterlagen über die Beschwerdeführer
an das BAWe im Zusammenhang mit einer Transaktion in Krupp Warrants
vom 3.
März 1997 folgenden Spezialitätsvorbehalt anzubringen:
1. Die übermittelten Unterlagen und alle darin enthaltenen Angaben
dürfen nur für aufsichtsrechtliche Zwecke des BAWe verwendet werden.
2. Jegliche direkte oder indirekte Verwendung der Unterlagen und der
darin enthaltenen Angaben für ein Strafverfahren ist ausgeschlossen.
Informationen dürfen unter keinen Umständen deutschen Strafbehörden
übermittelt oder zur Kenntnis gebracht werden. Dies gilt ebenfalls
für die
Weitergabe von Informationen an solche Behörden in Drittstaaten.
3. Jede direkte oder indirekte Verwendung der Unterlagen und der darin
enthaltenen Angaben für ein fiskalisches Straf- oder
Verwaltungsverfahren ist ausgeschlossen. Informationen dürfen unter
keinen Umständen den deutschen Fiskalbehörden oder anderen Behörden
oder Beamten, die mit verwaltungs- oder strafrechtlichen Aufgaben
im Fiskal- oder Devisenbereich betraut sind, übermittelt oder zur
Kenntnis gebracht werden. Dies gilt ebenfalls für die Weitergabe von
Informationen an solche Behörden in
Drittstaaten.
3. Sub-eventualiter: Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, eine
allfällige spätere Ermächtigung des BAWe zur Weiterleitung (gemäss
Art. 38
Abs. 2 lit. c BEHG) von Informationen und Unterlagen über die
Beschwerdeführer im Zusammenhang mit einer Transaktion in Krupp
Warrants
vom 3. März 1997 durch das BAWe an andere deutsche Behörden, namentlich
Straf- und Fiskalbehörden, in Form einer rechtsmittelfähigen
Verfügung zu
erteilen."
Die Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit
sie von der Y. Stiftung (Beschwerdeführerin 1) erhoben worden ist; auf
die Beschwerde von X. (Beschwerdeführer 2) sei nicht einzutreten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es
darauf eintritt
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- In Anwendung des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über
die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1)
ergangene Verfügungen der Aufsichtsbehörde unterliegen unmittelbar der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; Art. 97
in Verbindung mit Art. 98 lit. f OG und Art. 5 VwVG). Die Y. Stiftung ist
als durch die Amtshilfe betroffene Kontoinhaberin hierzu ohne weiteres
legitimiert (Art. 103 lit. a OG; vgl. BGE 124 II 180 E. 1b S. 182,
mit Hinweis). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist
demnach einzutreten. Anders verhält es sich, soweit der Beschwerdeführer
2 den Entscheid der Bankenkommission anficht: Nach der Rechtsprechung
ist der Alleinaktionär nicht bereits wegen seiner Stellung und des damit
verbundenen wirtschaftlichen Interesses berechtigt, einen Entscheid
anzufechten, der die von ihm beherrschte Gesellschaft betrifft (BGE 116
Ib 331 E. 1c S. 335 f.). Bei einer Stiftung des liechtensteinischen
Rechts kann es sich grundsätzlich nicht anders verhalten; im Übrigen
ist aus den Akten nicht ersichtlich, welches rechtlich die Stellung des
Beschwerdeführers 2 bezüglich der Kontoinhaberin ist. Im Bereich der
internationalen Rechtshilfe hat das Bundesgericht die Legitimation des
Inhabers eines Bankkontos, worüber Auskünfte erteilt werden sollen, bejaht,
nicht aber jene des wirtschaftlich Berechtigten an diesem (Alleinaktionär
oder Treugeber), selbst wenn dadurch dessen Identität offen gelegt wird
(BGE 122 II 130 E. 2 S. 132 f., mit Hinweisen). Gleiches muss hier gelten.
Erwägung 2
2.- Die Beschwerdeführerin wirft der Eidgenössischen Bankenkommission
in verfahrensrechtlicher Hinsicht vor, mit den Ziffern 2 und 3 des
angefochtenen Entscheids die Bank in unzulässiger Weise zu ihrer
Zustellungsbevollmächtigten gemacht zu haben. Die Eröffnung an diese
löse keine Frist aus, weshalb auch nicht angeordnet werden könne, dass
die Vollstreckung innert 30 Tagen nach der Zustellung an sie erfolge.
a) Das Bundesgericht geht im Bereiche der internationalen Rechtshilfe
in Strafsachen davon aus, dass die Beschwerdefrist für den betroffenen
Bankkunden zu laufen beginnt, sobald er über die Bank von der ihn
betreffenden Verfügung tatsächlich Kenntnis erhalten hat (BGE 120
Ib 183 E. 3a S. 186 f.). Mit der Änderung des Rechtshilfegesetzes
vom 4. Oktober 1996 (in Kraft seit 1. Februar 1997; SR 351.1) werden
Verfügungen inzwischen nurmehr in der Schweiz wohnhaften Berechtigten
oder im Ausland ansässigen Betroffenen mit Zustelldomizil in der Schweiz
eröffnet (Art. 80m IRSG). Dabei ist es Sache des Kunden, ein solches
zu bezeichnen, wenn die Verfügung ihm selber zugestellt werden soll. Im
Übrigen darf - auf Grund der vertraglichen Pflichten - von der Bank oder
dem Effektenhändler erwartet werden, dass sie ihre Kunden informieren (BBl
1995 III 32 zu Art. 80n IRSG). In der Doktrin zur Amtshilfe wird darüber
hinaus vorgeschlagen, aus praktischen Gründen ganz allgemein die Eröffnung
der Verfügung an die Bank oder den Effektenhändler als rechtsgenügend
gelten zu lassen (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle,
Diss. Bern 1997, S. 211 ff. insbesondere S. 214).
b) Es fragt sich, ob das Börsengesetz in diesem Punkt nicht planwidrig
unvollständig und die entsprechende Lücke in Analogie zu Art. 80m
IRSG zu schliessen ist: Nach Art. 36 VwVG kann der Partei im Ausland,
die kein Zustelldomizil bezeichnet hat, eine Verfügung zwar mittels
Publikation in einem amtlichen Blatt rechtswirksam eröffnet werden. Dies
hätte aber zur Folge, dass die ausländische Aufsichtsbehörde bereits
Kenntnis von erst noch zu übermittelnden Informationen erhalten könnte,
wodurch das im Börsengesetz vorgeschriebene Verfahren gerade teilweise
umgangen würde. Dasselbe gälte, wenn die Zustellung ins Ausland unter
Mitwirkung einer ausländischen Behörde zu erfolgen hätte. Unter diesen
Umständen liesse sich tatsächlich erwägen, die Zustellung an die Bank
auch für ihren Kunden rechtswirksam werden zu lassen, falls dieser auf
entsprechende Aufforderung hin hier kein Zustelldomizil bezeichnet. Die
Frage braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend entschieden
zu werden, nachdem die Beschwerdefrist so oder anders gewahrt und die
Verfügung der Bankenkommission bisher nicht vollstreckt worden ist. Der
Beschwerdeführerin ist aus dem kritisierten Vorgehen keinerlei Nachteil
erwachsen.
Erwägung 3
3.- Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission
ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen
nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen
übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen-
und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich
zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden
(Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; Spezialitätsprinzip) und zudem "an das Amts-
oder Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die
Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen
Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem
Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen
Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden
(Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist
untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die
Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt
für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die
zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern
betreffen, ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG;
SR 172.021) anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen,
die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt
sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG).
Erwägung 4
4.- Die Beschwerdeführerin macht in der Sache selber zunächst
geltend, das Bundesaufsichtsamt über den Wertpapierhandel sei keine
Aufsichtsbehörde über Börsen und Effektenhändler im Sinne von Art. 38
Abs. 2 BEHG, weshalb ihm schon deshalb keine Amtshilfe geleistet werden
könne. Der Einwand ist unbegründet: Das Bundesaufsichtsamt übt in
Deutschland die Aufsicht nach dem bereits erwähnten Gesetz vom 26. Juli
1994 über den Wertpapierhandel (WpHG) aus. Es hat in diesem Rahmen
unter anderem Missständen entgegenzuwirken, welche die ordnungsmässige
Durchführung des Wertpapierhandels beeinträchtigen oder erhebliche
Nachteile für den Wertpapiermarkt bewirken können, und die hierzu
geeigneten Anordnungen zu treffen (§ 4 WpHG). Ferner obliegt ihm die
Überwachung der Verhaltensregeln von "Wertpapierdienstleistungsunternehmen"
(§§ 31 ff. WpHG). Die Abgrenzung seiner Zuständigkeit von jener des
Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen ist ohne Belang. So oder anders
handelt es sich beim Bundesaufsichtsamt um eine Aufsichtsbehörde im Sinne
von Art. 38 Abs. 2 BEHG (vgl. auch ALTHAUS, aaO, S. 125).
Erwägung 5
5.- a) Die Beschwerdeführerin erachtet weiter das Spezialitätsprinzip
als verletzt (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG). Das Ersuchen des
Bundesaufsichtsamts richte sich gegen den Kunden, der eines Insiderdelikts
verdächtigt werde. Zulässig sei die Amtshilfe jedoch nur bezüglich
institutsbezogener Informationen, also soweit die Beaufsichtigung
der Effektenhändler auch die Mitteilung von Informationen über Kunden
erforderlich mache, nicht aber, sofern die ausländische Aufsichtsbehörde
ausschliesslich ein direktes Interesse am Verhalten des Kunden, etwa zur
Bekämpfung von Finanzmarktdelikten, habe (so auch HELENA INGRID GLASER,
Amtshilfe und Bankgeheimnis, Diss. Basel 1996, S. 141 ff.).
b) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden: Der Gesetzgeber
änderte die vorgeschlagene Formulierung über den Verwendungszweck
der Informationen von "Aufsicht über Börsen und Effektenhändler"
in "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel". Damit stellte er
klar, dass es nicht nur um die Kontrolle über die Institute, sondern
über das Marktgeschehen schlechthin geht (URS ZULAUF, Rechtshilfe -
Amtshilfe, SZW 1995, S. 53/54 N. 13; ALTHAUS, aaO, S. 155 f.; ROLF
WATTER/RALPH MALACRIDA, Das Börsengesetz im internationalen Kontext, in:
Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Das neue Börsengesetz der Schweiz,
Bern 1996, S. 163 f.). Auch die Botschaft des Bundesrats, welcher
noch die einschränkende Formulierung ("Effektenhändler") zugrunde lag,
ging bereits davon aus, dass die den ausländischen Aufsichtsbehörden zu
übermittelnden Angaben auch der Durchsetzung der Verbote des Insiderhandels
und der Kursmanipulation sowie der Bekämpfung der Geldwäscherei dienen
sollten (BBl 1993 I 1392 f., 1424). Dass diesbezügliche Informationen der
ausländischen Aufsichtsbehörde amtshilfeweise übermittelt werden dürfen,
steht auf Grund der schliesslich verabschiedeten Fassung des Gesetzes
("Effektenhandel") somit ausser Frage. Auch innerstaatlich kommt der
Bankenkommission die Funktion zu, bei Verdacht auf Insiderhandel oder
Kursmanipulationen Untersuchungen anzuordnen (Art. 6 Abs. 2 BEHG; BBl
1993 I 1401). Dabei handelt es sich um Aufsichtsmassnahmen im Sinne
des Börsengesetzes, auch wenn sie bei Erhärtung des Verdachts Anlass
zu Strafanzeigen geben können. Es entspricht durchaus einer sinnvollen
Aufgabenteilung zwischen den sachnäheren Aufsichtsorganen und den
Strafverfolgungsbehörden, dass im Vorfeld strafrechtlicher Ahndung von
Finanzmarktdelikten aufsichtsrechtliche Abklärungen getroffen werden
(ALTHAUS, aaO, S. 157 f.); diese können sich namentlich auch darauf
beziehen, ob überhaupt Anlass zu einem strafrechtlich relevanten Verdacht
besteht, und gegen wen sich dieser allenfalls richtet. Finanzmarktdelikte
müssen in jedem Fall das Interesse der Aufsichtsbehörde wecken, ist es
mit Blick auf die Gewährleistung einer einwandfreien Geschäftsführung
doch bedeutsam, ob eine Bank oder ein Effektenhändler in derartige
Machenschaften verwickelt ist (ALTHAUS, aaO, S. 157). Auch wenn im
Zeitpunkt, in dem entsprechende Abklärungen aufgenommen werden, wegen
auffälliger Kursverläufe erst der Verdacht auf solche Delikte besteht,
ohne dass schon eine personelle Zuordnung (Effektenhändler oder Kunde)
möglich wäre, bleibt die Amtshilfe, die sich auf das Marktgeschehen als
Ganzes bezieht, dennoch zulässig. Von einer Umgehung der Voraussetzungen
der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann nicht die Rede sein,
wenn es - wie dargelegt - gerade einer aufsichtsbehördlichen Aufgabe
entspricht, dem Verdacht auf Insiderhandel nachzugehen.
Erwägung 6
6.- a) Die Amtshilfe hat verhältnismässig zu sein. Die
Beschwerdeführerin erachtet diesen Grundsatz als verletzt. Soweit sie
dies damit begründet, dass zur Aufsicht über deutsche Effektenhändler
nicht erforderlich sei, den Namen eines Kunden preiszugeben, der
den Auftrag an einen schweizerischen Effektenhändler gegeben habe,
geht sie von der unzutreffenden Annahme aus, die Aufsicht beziehe sich
nur auf die Effektenhändler selber und nicht auf das Marktgeschehen an
sich. Unverhältnismässig soll die Amtshilfe allerdings auch deshalb sein,
weil eine sogenannte "fishing expedition" vorliege, was sich daraus ergebe,
dass das Bundesaufsichtsamt aufs Geratewohl und ohne konkreten Verdacht
in der Schweiz "stichprobenweise" Auskünfte verlange.
b) aa) Im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen wird
unter "fishing expedition" eine verpönte Beweisausforschung verstanden,
die zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks Begründung eines
Verdachts dient, ohne dass zuvor bereits konkrete Anhaltspunkte hierfür
nach Gegenstand und Person bestünden (BGE 113 Ib 257 E. 5c S. 272; 103 Ia
206 E. 6 S. 211 f.). Bei Amtshilfegesuchen wird in diesem Zusammenhang
verlangt werden dürfen, dass die ausländische Aufsichtsbehörde den
relevanten Sachverhalt darstellt, die gewünschten Auskünfte oder
Unterlagen bezeichnet und den Grund ihres Ersuchens angibt (ALTHAUS,
aaO, S. 149). Dabei ist allerdings zu beachten, dass ihr die Überwachung
des Marktgeschehens generell obliegt. An diesem breiten Auftrag ist zu
messen, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung
der Amtshilfe zu rechtfertigen vermögen.
bb) Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin war dies hier der
Fall: Das Bundesaufsichtsamt hat dargelegt, dass die Kurse der fraglichen
Aktien im ersten Quartal 1997 stark angestiegen sind und erhöhte Umsätze
festgestellt wurden. Am 17. März 1997 informierte die Thyssen AG darüber,
dass ihr Hinweise über eine beabsichtigte feindliche Übernahme durch die
Krupp AG vorlägen. Das Bundesaufsichtsamt verlangte in diesem Zusammenhang
Auskunft über den am 3. März 1997 erfolgten Kauf durch die Credit Lyonnais
(Suisse) SA von 20'000 Effekten. Die entsprechende Transaktion wurde somit
im Vorfeld der Bekanntgabe einer vertraulichen Tatsache getätigt, während
der ein Anstieg des Transaktionsvolumens und des Kurses festzustellen
war. Hierin lag ein hinreichender Anfangsverdacht, der die Erteilung von
Amtshilfe rechtfertigt. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich
äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es ist
Aufgabe des Bundesaufsichtsamts, auf Grund eigener Untersuchungen und
gestützt auf die eingeholten Auskünfte die entsprechende Ausscheidung
zu treffen. Dass dieses nicht sämtliche Transaktionen untersucht,
sondern sich, wie es selber ausgeführt hat, auf Stichproben beschränkt,
beruht auf einer vernünftigen Limitierung des Aufwands zur Abklärung, ob
Insidervergehen vorliegen. Für die Erteilung der Amtshilfe genügt, dass ein
aufsichtsrechtlich relevanter Grund bestand, um diese nachzusuchen. Die
Kriterien, nach denen das Bundesaufsichtsamt die Stichproben bestimmte,
sind ermittlungstaktischer Natur und für die Zulässigkeit der Amtshilfe
ohne Bedeutung. Es erübrigt sich deshalb, das Amtshilfegesuch insoweit
zu den vorliegenden Akten zu nehmen, als es Transaktionen anderer
Effektenhändler und Kunden betrifft.
Erwägung 7
7.- Die Beschwerdeführerin erblickt zu Unrecht eine Verletzung
des Verhältnismässigkeitsgebots darin, dass die Bankenkommission über
den Wortlaut des Amtshilfebegehrens hinaus auch den wirtschaftlich
Berechtigten, nämlich den Beschwerdeführer 2, bekannt geben will. Das
Bundesgericht hat im Bereich der internationalen Rechtshilfe zwar
entschieden, dass es der ersuchten Behörde verboten ist, vom ersuchenden
Staat nicht verlangte Massnahmen anzuordnen ("Übermassverbot"; BGE 115
Ib 373 ff.). Die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 4. Oktober 1996
sieht nun allerdings, unter bestimmten Kautelen, auch die Möglichkeit
spontaner Rechtshilfe vor (Art. 67a IRSG), so dass kein Anlass besteht,
den erwähnten Grundsatz unbesehen auf die Amtshilfe zu übertragen. Die
Amtshilfebestimmungen schliessen die Erteilung von spontaner Amtshilfe
(ohne Ersuchen) nicht aus. Die Globalisierung der Märkte und die
Internationalisierung der Finanzdienstleistungen machen eine umfassende
Überwachung und damit eine enge Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden
unabdingbar (vgl. auch die bundesrätliche Botschaft vom 27. Mai 1998 über
die Revision des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen in BBl 1998
3885 ff.). Rechtlich steht der Leistung von Amtshilfe, ob mit oder ohne
Ersuchen, die Bindung an das Amtsgeheimnis entgegen; dieses tritt jedoch
zurück, wenn die Voraussetzungen von Art. 38 BEHG erfüllt sind; danach ist
die Erteilung der Amtshilfe aber gerade nicht von einem ausdrücklichen
Gesuch abhängig. Die Bankenkommission ist daher befugt, Amtshilfe auch
ohne ein solches, d.h. spontan zu leisten (ALTHAUS, aaO, S. 150 f.;
siehe auch Botschaft des Bundesrats zur Revision des Bankengesetzes, BBl
1992 V 711). Abgesehen hiervon geht die Bankenkommission auch gar nicht
über das Ersuchen hinaus, wenn sie die Identität des Beschwerdeführers 2
ebenfalls mitteilen will. Das Bundesaufsichtsamt verlangte im Zusammenhang
mit einer Insideruntersuchung Angaben zur "Identität des Auftraggebers". Es
versteht sich von selbst, dass bei einer juristischen Person in diesem
Zusammenhang auch interessiert, wer die Transaktion veranlasst hat und
über Insiderwissen verfügt haben könnte. Dieses weite Verständnis ist
durch die Formulierung "Identität des Auftraggebers" ohne weiteres gedeckt.
Erwägung 8
8.- Zusammenfassend erweist sich die Leistung von Amtshilfe im
vorliegenden Fall damit grundsätzlich als zulässig. Das Rechtsbegehren
in Ziffer 1, mit dem die Aufhebung des Entscheids, Amtshilfe zu gewähren,
verlangt wird, ist daher abzuweisen. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls dem
Eventual- oder Subeventualbegehren (Spezialitätsvorbehalt, Entscheid über
die Zustimmung zur Weiterleitung in Form einer Verfügung) stattzugeben ist.
Erwägung 9
9.- a) Das Börsengesetz beschränkt den Verwendungszweck der in
Amtshilfe übermittelten Informationen auf die Beaufsichtigung der Börsen
und des Effektenhandels (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG). Die Angaben dürfen
allerdings mit Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde (oder auf
Grund eines Staatsvertrags) an andere Instanzen weitergeleitet werden;
an Strafbehörden jedoch dann nicht, wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen
wäre (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Die Bankenkommission soll die Kontrolle
über die Verwendung der Informationen auch nach deren Weiterleitung nicht
verlieren. Das schweizerische Recht beruht insofern auf dem "Prinzip der
langen Hand" (ZULAUF, aaO, S. 58 N. 37).
b) aa) Das Bundesaufsichtsamt hat keine anderen Funktionen als
solche, für welche die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG grundsätzlich gedacht
ist. Namentlich obliegt ihm keine Strafverfolgung. Erachtet es eine solche
als gerechtfertigt, hat es Strafanzeige zu erstatten (§ 18 WpHG). Daneben
verbietet § 8 Abs. 2 WpHG die Verwendung von Informationen, die von einem
ausländischen Staat übermittelt wurden, in einem Steuerstrafverfahren oder
einem damit zusammenhängenden Besteuerungsverfahren zu verwenden. Dem
Bundesaufsichtsamt sind die Voraussetzungen bekannt, unter denen die
Bankenkommission bereit ist, Amtshilfe zu leisten. Am 18. August 1995
hat es ausdrücklich bestätigt, dass es diese einhalten wird, namentlich
dass es die Informationen nur zur Beaufsichtigung der Börsen und des
Effektenhandels verwenden und vor einer allfälligen Weiterleitung die
Zustimmung der Bankenkommission einholen wird.
bb) Unter diesen Umständen liesse es sich vertreten, von der
Formulierung eines Spezialitätsvorbehalts abzusehen. Die Bankenkommission
erklärt allerdings in ihrer Vernehmlassung, bereit zu sein, das
Bundesaufsichtsamt noch einmal ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass
eine Verwendung der Informationen zu Steuerzwecken unstatthaft wäre. Ein
solcher partieller Vorbehalt würde allerdings die Gefahr in sich bergen,
dass das grundsätzliche Erfordernis der Einholung der Zustimmung bei einer
Weiterleitung an eine andere Behörde übersehen werden könnte. Es erscheint
unter diesen Umständen deshalb sinnvoller, den umfassenderen Vorbehalt
anzubringen, dass die Informationen ausschliesslich zu Aufsichtszwecken
verwendet werden dürfen und eine Weiterleitung an andere Behörden der
vorgängigen Zustimmung der Bankenkommission bedarf. Dies rechtfertigt
sich um so mehr, als nach dem Recht der Europäischen Union die Verwendung
von Informationen für Strafverfahren generell zulässig ist (ALTHAUS, aaO,
S. 77; ZULAUF, aaO, S. 57 N. 36) und darum die Gefahr besteht, dass das
Erfordernis der vorgängigen Zustimmung im Verhältnis zur Schweiz - trotz
genereller Zusicherung, dieses einzuhalten - übersehen werden könnte. Das
Bundesgericht hat im Übrigen keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass sich
die Bundesrepublik Deutschland an die vom Bundesaufsichtsamt gegebene
Zusicherung halten wird.
Erwägung 10
10.- a) Die Beschwerdeführerin beantragt subeventuell, die
Bankenkommission anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung zur
Weiterleitung der Informationen an andere Behörden wiederum in Form einer
rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen. Die Bankenkommission hat hierzu
nicht ausdrücklich Stellung genommen. In einem Teil der Literatur wird die
Auffassung vertreten, der Entscheid zur Weiterleitung auch kundenbezogener
Informationen an Zweitempfänger könne formlos erfolgen. Begründet wird
dies damit, dass sich die Zustimmung in erster Linie an die ausländische
Behörde richte und dass es sich bei den daraus ergebenden Konsequenzen
für den Kunden lediglich um Reflexwirkungen handle. Es werde nicht
ein konkretes individuelles Rechtsverhältnis geregelt. Im Bereich der
internationalen Rechtshilfe werde die Intervention im ausländischen
Staat wegen einer angeblichen Verletzung des Spezialitätsprinzips als
auswärtige Angelegenheit im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG gewertet,
gegen deren Verweigerung nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt
werden könne (BGE 121 II 248 ff.). Die Zustimmung zur Weiterleitung an
Zweitempfänger betreffe ebenfalls die zwischenstaatliche Beziehung zweier
Länder in ihren auswärtigen Angelegenheiten. Schliesslich verlange das
Gesetz den Erlass einer Verfügung ausdrücklich nur für die Übermittlung
kundenbezogener Informationen (ALTHAUS, aaO, S. 217 f.). Andere Autoren
teilen diesen Standpunkt indessen nicht und gehen davon aus, dass
auch für die Weiterleitung eine anfechtbare Verfügung zu erlassen sei
(BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 23 zu
Art. 23sexies; siehe auch PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht,
Bern 1997, S. 209 f., Rz. 303; unklar ZULAUF, aaO, S. 58 N. 37: "Die
Zustimmungserklärung der EBK stellt grundsätzlich keine anfechtbare
Verfügung dar, jedenfalls soweit es nicht um Informationen über Kunden
von Banken und Effektenhändlern geht"). Dabei wird - in Auseinandersetzung
mit Althaus - auf die klare Schutzabsicht des Gesetzgebers im Bereiche der
Kundeninteressen hingewiesen, die es verbiete, nur von einer unbeachtlichen
Reflexwirkung zu sprechen (BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO).
b) Diese Auffassung überzeugt: Das Börsengesetz sieht für die
Übermittlung kundenbezogener Informationen die Anwendung des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vor (Art. 38 Abs. 3 BEHG). Damit
ist klargestellt, dass der entsprechende Entscheid ein individuelles
Rechtsverhältnis im Sinne von Art. 5 VwVG regelt und deshalb in Form einer
Verfügung zu ergehen hat, die im Übrigen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht unterliegt (Art. 39 BEHG). Wenn das Gesetz die
vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde für die
Weiterleitung an eine ausländische Zweitbehörde verlangt, so kann es
sich dabei nicht anders verhalten. Das Zustimmungserfordernis bezweckt
ebenfalls den Schutz der Kunden. Dies anders zu sehen, bedeutete
einen Wertungswiderspruch, zumal der Kunde von einer Weiterleitung
an die Strafverfolgungsbehörden weit stärker betroffen sein dürfte
als von der blossen Übermittlung an die Aufsichtsbehörde. Auch in der
internationalen Rechtshilfe hat der Entscheid über die Zustimmung zu
einer Weiterverwendung der Auskünfte oder Unterlagen durch Verfügung zu
erfolgen, welche beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
angefochten werden kann (BGE 122 II 134 E. 7c/ee S. 139 f.). Es ist damit
durchaus vereinbar, dass diese ausgeschlossen ist, um eine Intervention
der Schweiz bei einem ausländischen Staat wegen einer behaupteten
Verletzung des Spezialitätsprinzips durchzusetzen (BGE 121 II 248
ff.). Hierbei geht es nämlich um einen Akt, welcher die völkerrechtliche
Verantwortlichkeit betrifft, womit dessen politische Opportunität im
aussenpolitischen Verhältnis zu anderen Staaten im Vordergrund steht,
was die Ausschlussbestimmung von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG beschlägt. Zur
Klarstellung der Rechtslage ist die Bankenkommission deshalb anzuweisen,
eine allfällige Zustimmung zur Weiterleitung der Informationen an
Zweitempfänger in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen.
Erwägung 11
11.- a) Nach dem Gesagten erweist sich die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Hauptpunkt als unbegründet und ist
insoweit abzuweisen. Gutzuheissen sind teilweise das Eventualbegehren
und das Subeventualbegehren, indem die Bankenkommission anzuhalten ist,
das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel darauf hinzuweisen, dass
die Informationen ausschliesslich zu Aufsichtszwecken verwendet werden
dürfen und die Weiterleitung an eine andere Behörde ihrer vorgängigen
Zustimmung bedarf. Ferner ist die Bankenkommission zu verpflichten,
über die Weiterleitung der Informationen an Zweitempfänger in Form einer
anfechtbaren Verfügung zu entscheiden.