BGE 125 II 56
125 II 56
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31.
August 1998 i.S. André Thalmann gegen Obergericht des Kantons Luzern
(staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Berufsausübungsbewilligung für ausserkantonale Rechtsanwälte; Kosten
des Zulassungsentscheids (Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 4 Binnenmarktgesetz,
BGBM).
Überblick über die interkantonale Freizügigkeit der Anwälte (E. 3).
Die ausserkantonale Anwaltstätigkeit ist auch unter der Herrschaft des
Binnenmarktgesetzes bewilligungspflichtig. Der Freizügigkeitskanton kann
ein formelles Bewilligungsverfahren (Zulassungsverfahren) vorsehen. Dieses
muss jedoch von Bundesrechts wegen (vgl. Art. 4 Abs. 2 BGBM) in aller
Regel einfach, rasch und kostenlos sein (E. 4-6).
Sachverhalt
Die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Luzern erteilte
Rechtsanwalt André Thalmann mit Beschluss vom 29. Dezember 1997 auf Grund
des Fähigkeitszeugnisses des Kantons Zürich die Berufsausübungsbewilligung
für den Kanton Luzern. Sie erhob dafür eine "Verwaltungsgebühr" von Fr.
250.-. Das nachträgliche Gesuch, auf diese Gebühr zu verzichten, weil
das Bewilligungsverfahren gemäss Art. 4 Abs. 2 BGBM (Bundesgesetz vom 6.
Oktober 1995 über den Binnenmarkt, Binnenmarktgesetz; SR 943.02) kostenlos
sein müsse, lehnte die Verwaltungskommission am 8. Januar 1998 ab.
André Thalmann hat staatsrechtliche Beschwerde erhoben und beantragt,
den Beschluss vom 29. Dezember 1997 insoweit aufzuheben, als ihm eine
Verwaltungsgebühr auferlegt werde. Er rügt eine Verletzung des Grundsatzes
der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die angefochtene
Verfügung habe ihm das Obergericht zwar den freien Zugang zum luzernischen
Anwaltsmarkt gewährt, doch hätte dies gemäss Art. 4 Abs. 2 BGBM in einem
kostenlosen Verfahren erfolgen müssen. Das Binnenmarktgesetz sehe keine
Ausnahme von der Kostenlosigkeit vor; insbesondere sei auch die Erhebung
von Kanzleigebühren oder die Belastung von Barauslagen bundesrechtswidrig.
Das rechtfertige sich im vorliegenden Fall umso mehr, als das Erfordernis
eines formellen Zulassungsverfahrens nach Art. 4 Abs. 1 BGBM ohnehin
zweifelhaft erscheine. Bestehe ein Kanton auf einem solchen Verfahren,
habe er auch die entsprechenden Kosten zu tragen. Die Bestimmungen des
luzernischen Rechts, auf die sich die angefochtene Verfügung stütze, seien
somit bundesrechtswidrig und verstiessen deshalb gegen Art. 2 ÜbBest. BV.
Das Obergericht hat in der Vernehmlassung vom 9. März 1998
seine (alte und neue) Praxis ausführlich dargelegt und begründet:
Bis zum Bekanntwerden des bundesgerichtlichen Urteils vom 30. Mai 1997
i.S. Häberli (BGE 123 I 313 ff.) sei es davon ausgegangen, beim kantonalen
Feststellungsentscheid, dass sämtliche Voraussetzungen zur anwaltlichen
Berufsausübung im Kanton Luzern erfüllt seien, handle es sich um eine
gebührenpflichtige Polizeierlaubnis. Es habe deshalb die Gebühr jeweils
unter Berücksichtigung der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Sache sowie
der aufgewendeten Arbeit nach Ermessen festgesetzt; für eine allgemeine
Berufsausübungsbewilligung habe es eine Gebühr von Fr. 500.-- als
angemessen erachtet. Aus den Erwägungen in jenem Bundesgerichtsentscheid
habe es dann schliessen müssen, dass eine solche Bewilligungsgebühr nach
der höchstrichterlichen Auslegung des Binnenmarktgesetzes nicht mehr
zulässig sei. Als Folge werde auf diese Gebühr fortan verzichtet. Dem
Beschwerdeführer sei eine "reine Verwaltungsgebühr" von Fr. 250.-- als
Entschädigung für das von ihm veranlasste staatliche Handeln in Rechnung
gestellt worden. Ein derartiger Aufwandersatz habe vor der ratio legis
des Binnenmarktgesetzes Bestand und widerspreche auch nicht dem erwähnten
Bundesgerichtsurteil.
b) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2
ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung
abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In
Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die
Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und
Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen
oder vereiteln (BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f., mit Hinweis).
c) Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass sich die umstrittene
Verwaltungsgebühr auf das luzernische Anwaltsgesetz (vom 30. November 1981)
und die Kostenverordnung des Obergerichts (vom 10. Juni 1991) stütze.
Demgegenüber wird in der Vernehmlassung des Obergerichts das luzernische
Gebührengesetz vom 14. September 1993, das nach seinem § 1 Abs. 2 auch
auf die Verwaltungstätigkeit der Gerichte anwendbar ist, als formelle
Grundlage für die erhobene Gebühr bezeichnet. Vorliegend geht es indessen
nicht in erster Linie darum, die eine oder andere dieser kantonalen Normen
(vorfrageweise) auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen. Der
Beschwerdeführer bestreitet vielmehr generell die Kostenpflicht für
den Zulassungsentscheid und bezweifelt die Zulässigkeit des kantonalen
Bewilligungsverfahrens überhaupt. Zu beantworten ist deshalb die
Grundsatzfrage, ob ein formelles Bewilligungsverfahren für die Zulassung
eines ausserkantonalen Anwalts und die Erhebung einer Verwaltungsgebühr
für den entsprechenden Zulassungsentscheid mit dem Binnenmarktgesetz
vereinbar sind.
Erwägung 3
3.- a) Die interkantonale Freizügigkeit der Anwälte wird, da
eine spezielle bundesrechtliche Regelung bis heute fehlt (vgl. Art. 33
Abs. 2 BV), durch Art. 5 ÜbBest. BV garantiert. Danach berechtigt der in
einem Kanton erlangte Fähigkeitsausweis den Inhaber, den Anwaltsberuf
in der ganzen Eidgenossenschaft auszuüben; dazu muss der kantonale
Fähigkeitsausweis allerdings den von der Rechtsprechung festgelegten
Mindestanforderungen genügen (vgl. BGE 111 Ia 108 E. 2 S. 111 f.). Diese
Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen
Praxis auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber
die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen
weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind
(BGE 119 Ia 35 E. 1 S. 37, 374 E. 2 S. 375 f., je mit Hinweisen). Die
persönlichen Voraussetzungen können von Kanton zu Kanton verschieden
sein, sie dürfen jedoch auf Grund von Art. 5 ÜbBest. BV nicht zu einer
diskriminierenden Behandlung ausserkantonaler Anwälte führen (BGE 122 I
109 E. 4b S. 117, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 112 Ia 318 ff., 119 Ia 35
ff.). Die bundesverfassungsrechtliche Freizügigkeitsgarantie entbindet
Anwälte, die in einem andern Kanton ihren Beruf ausüben wollen, nicht
davon, dort um eine entsprechende Bewilligung nachzusuchen (BGE 67 I
332 ff.). Dabei müssen sie anhand geeigneter Dokumente belegen, dass sie
die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen des Aufnahmekantons (im
folgenden auch: Freizügigkeitskanton) erfüllen. Für den Zulassungsentscheid
können die Kantone eine angemessene Gebühr erheben (BGE 75 I 114 ff.;
vgl. zum ganzen: FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz,
Diss. Bern 1986, S. 76 ff.).
b) Die geltende bundesrechtliche Ordnung der (interkantonalen)
Freizügigkeit für Anwälte, insbesondere das System der
Bewilligungsverfahren, wird in der Praxis als bürokratisch und
unbefriedigend empfunden (FRITZ ROTHENBÜHLER, Freizügigkeit für
Anwälte, Diss. Freiburg 1995, S. 221 ff.; ROLF P. JETZER/GAUDENZ G.
ZINDEL/SALVATORE PETRALIA, Freizügigkeit der Rechtsanwälte in der EU
unter Berücksichtigung der Entwicklungen in der Schweiz, in: SJZ 93
(1997) S. 174; HANS NATER, Zur Freizügigkeit der Rechtsanwälte in
der Schweiz unter besonderer Berücksichtigung des GATS, in: SJZ 91
(1995) S. 89 f.). Zurzeit wird ein Bundesgesetz vorbereitet, das die
Freizügigkeit der Anwälte innerhalb der Schweiz erleichtern soll. Ein
System mit kantonalen Anwaltsregistern soll die heutigen kantonalen
Bewilligungsverfahren für die Berufsausübung ersetzen: Wer in einem
kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist, soll seinen Beruf (im
Monopolbereich, d.h. als Parteivertreter vor Gerichtsbehörden) inskünftig
ohne weitere Formalitäten oder Bewilligungen auf dem ganzen Gebiet der
Schweiz ausüben können. Das Gesetz legt die minimalen fachlichen und
persönlichen Anforderungen fest, die für den Eintrag in ein kantonales
Anwaltsregister erforderlich sind und entsprechend von den Kantonen für
die Anerkennung der Anwaltspatente anderer Kantone höchstens verlangt
werden dürfen (vgl. im Einzelnen Vorentwurf des EJPD vom 16. April 1997
["Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte",
Anwaltsgesetz; BGFA] und dazugehörigen erläuternden Bericht, insbesondere
Ziffn. 232.1, 232.2, 232.4 und 232.5).
c) Am 1. Juli 1996 ist das Binnenmarktgesetz in Kraft getreten. Dieses
Gesetz, auf das sich auch Anwälte berufen können (BGE 123 I 313 E. 4a S.
320; DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle, in: ZSR 115
(1996), II. Halbband, S. 397 ff., insbesondere S. 422), gewährleistet für
die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz den
freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt (Art. 1 Abs. 1 BGBM). TOMAS
POLEDNA (Anwaltsmonopol und Zulassung zum Anwaltsberuf, in: Schweizerisches
Anwaltsrecht, Festschrift SAV, Bern 1998, S. 89 ff., insbesondere
S. 101) vertritt die Auffassung, das Binnenmarktgesetz garantiere
nunmehr die Freizügigkeit für Anwälte in dem Sinn, dass zur Ausübung der
Anwaltstätigkeit ausserhalb des Domizilkantons keine formelle Bewilligung
mehr nötig sei; vielmehr dürften die Kantone lediglich noch eine "formlose
Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden" verlangen. Gemäss DREYER (aaO,
S. 438 ff.) würde eine Überprüfung der Zulassungsvoraussetzungen durch
den Aufnahmekanton ("une procédure de contrôle préalable", "un contrôle
préventif") dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich widersprechen. Das
Bundesgericht hat die Frage, ob der ausserkantonale Anwalt einer förmlichen
Bewilligung bedürfe, bisher offen gelassen (BGE 123 I 313 E. 4d S. 322).
Erwägung 4
4.- a) Wer in einem Kanton zur Ausübung des Anwaltsberufs zugelassen
ist, hat gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM das Recht, seine Dienstleistung
auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten. Das bedeutet indessen
nicht, dass die ausserkantonale Anwaltstätigkeit damit nicht mehr
bewilligungspflichtig wäre. Vielmehr liegt diese auch unter der
Herrschaft des Binnenmarktgesetzes immer noch in der grundsätzlichen
Bewilligungskompetenz des Freizügigkeitskantons: Der Freizügigkeitskanton
erteilt die Bewilligung zur Berufsausübung auf seinem Gebiet. Er kann
vorgängig überprüfen, ob der betreffende ausserkantonale Anwalt die
Berufsausübungsbewilligung für den Domizilkanton - Grundvoraussetzung
für die binnenmarktgesetzliche Freizügigkeit - (noch) besitzt. Er kann
ferner prüfen, ob der betreffende ausserkantonale Fähigkeitsausweis den
Mindestanforderungen an einen freizügigkeitstauglichen Ausweis (vgl. BGE
111 Ia 108 ff.) und gegebenenfalls den nach seinem eigenen Recht geltenden,
nach Massgabe von Art. 3 BGBM zulässigen Beschränkungen entspricht
(vgl. unten E. 4b). Weiter kann er die Bewilligung davon abhängig machen,
dass der ausserkantonale Anwalt auch die zusätzlichen persönlichen
Voraussetzungen erfüllt, die der Domizilkanton allenfalls nicht kennt
(vgl. unten E. 4b). Schliesslich entscheidet der Freizügigkeitskanton -
im Rahmen seiner Disziplinarbefugnis - ebenfalls über die Verweigerung
und den Entzug der Bewilligung (vgl. BGE 123 I 313 E. 4d S. 322). Wenn
der Aufnahmekanton die Zulassungsvoraussetzungen im umschriebenen Sinn
überprüft, nimmt er also lediglich seine Bewilligungskompetenz wahr,
und das widerspricht dem Willen des Gesetzgebers nicht.
b) In der Praxis dürfte freilich seit dem Inkrafttreten des
Binnenmarktgesetzes nur noch in seltenen Fällen Anlass für eine umfassende
Überprüfung der Zulassungsvoraussetzungen bestehen.
Betreffend die Anerkennung des ausserkantonalen Fähigkeitsausweises
bestimmt Art. 4 Abs. 1 BGBM, dass der vom Zulassungskanton erteilte
oder anerkannte Ausweis auch in andern Kantonen gilt, sofern er nicht
Beschränkungen nach Art. 3 BGBM unterliegt. Solche Beschränkungen
sind nur zulässig, wenn sie gleichermassen für ortsansässige
Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen
unerlässlich und verhältnismässig sind (Abs. 1) und zudem kein verdecktes
Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten
(Abs. 4). Besondere Zugangsbeschränkungen bezüglich der Fähigkeitsausweise
für Anwälte sind kaum noch denkbar, seitdem die Mindestanforderungen
an einen nach Art. 5 ÜbBest. BV freizügigkeitstauglichen Ausweis vom
Bundesgericht festgelegt wurden (BGE 111 Ia 108 ff.; vgl. aber immerhin
Art. 3 Abs. 2 lit. e BGBM: Anforderungen "zur Gewährleistung eines
hinreichenden Ausbildungsstandes"). Nach der binnenmarktgesetzlichen
Freizügigkeitskonzeption wird denn auch Gleichwertigkeit der kantonalen
Fähigkeitsausweise vermutet (vgl. bundesrätliche Botschaft zum
Binnenmarktgesetz, in: BBl 1995 I 1214 f., 1266 f.).
Diese Vermutung gilt ebenfalls in Bezug auf die persönlichen
Voraussetzungen. Es darf angenommen werden, dass sich etwa die
Anforderungen an die Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit von
Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden (vgl. WOLFFERS, aaO,
S. 72). So erklärte das Bundesgericht kürzlich das bernische Recht als
mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar, soweit es die Zulassung
ausserkantonaler Anwälte, die den entsprechenden Nachweis bereits
in ihrem Domizilkanton erbracht haben, von der Einreichung eines
Leumundszeugnisses und eines Strafregisterauszugs abhängig macht (BGE
123 I 313 E. 4 S. 320 ff.). Der ausserkantonale Anwalt ist deshalb -
nach der allgemeinen Regel des Art. 2 BGBM - ohne weitere Prüfung der
persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen, falls er die
Anforderungen des Domizilkantons erfüllt und soweit diese mit jenen im
Aufnahmekanton vergleichbar sind. Raum für eine Überprüfung bleibt somit
nur ausnahmsweise, nämlich dort, wo der Aufnahmekanton abweichende oder
zusätzliche Erfordernisse aufstellt. Spezielle Voraussetzungen für die
Ausübung des Anwaltsberufs kennen beispielsweise der Kanton Waadt, der den
Eintrag ins kantonale Anwaltsregister vorschreibt (vgl. Art. 6 Abs. 2 des
waadtländischen Anwaltsgesetzes vom 22. November 1944), oder der Kanton
Wallis, der den Abschluss einer "ausreichenden Haftpflichtversicherung"
verlangt (vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. e des Walliser Anwaltsgesetzes vom
29. Januar 1988). Ob diese Zugangsbeschränkungen nach Massgabe von Art. 3
BGBM zulässig sind (kritisch dazu DREYER, aaO, Ziff. 3.2.2. S. 438 ff.),
ist vorliegend nicht zu entscheiden.
Erwägung 5
5.- a) Die Regelung der Modalitäten für die Zulassung ausserkantonaler
Anwälte liegt in der Kompetenz des Freizügigkeitskantons: er kann
auf ein Bewilligungsverfahren überhaupt verzichten und lediglich eine
Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden vorschreiben; er kann die
Berufsausübungsbewilligung formfrei erteilen oder aber in einem förmlichen
Verfahren. An der grundsätzlichen Verfahrenshoheit der Kantone hat auch
das Binnenmarktgesetz nichts geändert. Insbesondere verschafft Art. 4
Abs. 1 BGBM, entgegen der in der Beschwerdeschrift und von POLEDNA
(aaO, S. 101) geäusserten Meinung, dem ausserkantonalen Anwalt keinen
Rechtsanspruch darauf, seine Tätigkeit ohne formelle Bewilligung ausüben
zu dürfen oder die benötigte Bewilligung ohne förmliches Verfahren
zu erhalten. Die Bewilligungspraxis der Kantone kennt, wie die vom
Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen zeigen, vielfältige und
unterschiedliche Formen: sie reichen von ausformulierten Verfügungen oder
Beschlüssen bis hin zu dem direkt auf dem Gesuch angebrachten schlichten
Genehmigungsvermerk. Obschon sich der Freizügigkeitskanton auch mit einer
blossen Anzeigepflicht begnügen könnte, ist doch nicht zu übersehen,
dass das Bewilligungsverfahren, mag es auch von Anwälten bereits als
Zugangsschranke empfunden werden, wenigstens de lege lata durchaus den
Interessen der Beteiligten dient: so ermöglicht die förmliche Bewilligung
dem ausserkantonalen Anwalt nicht zuletzt, sich - wo erforderlich -
gegenüber Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Aufnahmekantons auf
einfache Weise (durch Vorlegen des Zulassungsentscheids) zu legitimieren.
b) Von Bundesrechts wegen eingeschränkt wird die umschriebene
Verfahrenshoheit des Freizügigkeitskantons insofern, als bei
Beschränkungen nach Art. 3 BGBM die betroffene Person Anspruch darauf
hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft
wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum
Markt zu gewähren ist oder nicht (Art. 4 Abs. 2 BGBM). Dabei gelten
diese bundesrechtlichen Vorgaben - über den Gesetzeswortlaut hinaus -
für das Bewilligungsverfahren schlechthin. Der in der Vernehmlassung des
Obergerichts vertretenen Auffassung, wonach ein kostenloses Verfahren nur
für den Sondertatbestand vorgesehen sei, dass tatsächlich Beschränkungen
des freien Zugangs zum Markt in Aussicht genommen würden und deshalb
weitere Abklärungen erforderlich seien, kann nicht gefolgt werden:
Zum einen widerspricht eine solche Auslegung dem Sinn und Zweck des
Binnenmarktgesetzes, das gewährleistet, dass die Berechtigten für die
Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz "freien
und gleichberechtigten Zugang zum Markt" haben (Art. 1 BGBM). Zum andern
würde sie zum unvernünftigen Ergebnis führen, dass einem ausserkantonalen
Anwalt keine Verfahrenskosten auferlegt werden dürften, wenn seine
Zulassung Anlass zu einem eigentlichen Überprüfungsverfahren gibt, er
aber immer dann mit Kosten (sei es auch in Form einer Verwaltungs- oder
Kanzleigebühr) rechnen muss, wenn die förmliche Bewilligung ohne weitere
Abklärungen und damit ohne nennenswerten Aufwand für den Aufnahmekanton
erteilt wird. Vom Grundsatz der Kostenlosigkeit kann deshalb nur
ausnahmsweise abgewichen werden, etwa, wenn der betreffende Gesuchsteller
rechtsmissbräuchlich handelt oder wegen mangelhafter Mitwirkung unnötige
Kosten verursacht (BGE 123 I 313 E. 5 S. 323 f.).
Die Bewilligungspraxis der Kantone entspricht schon heute
grossmehrheitlich der vom Bundesgericht mit dem vorliegenden Urteil
sanktionierten Rechtsauffassung: Neben den Berufsausübungsbewilligungen
des Domizilkantons (Zürich) und des Kantons Luzern ("Verwaltungsgebühr"
von Fr. 250.--) befinden sich noch weitere 18 Bewilligungen bei den Akten;
diese wurden von 16 Kantonen kostenlos erteilt, während der Kanton Uri eine
"Kanzleigebühr" (Fr. 20.--) erhob und der Kanton Wallis seine "Auslagen"
(Fr. 7.60) in Rechnung stellte.
Erwägung 6
6.- Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die ausserkantonale
Anwaltstätigkeit auch unter der Herrschaft des Binnenmarktgesetzes der
Bewilligungspflicht untersteht und dass der Freizügigkeitskanton hierfür
ein formelles Bewilligungsverfahren (Zulassungsverfahren) vorsehen kann.
Dieses muss jedoch von Bundesrechts wegen in aller Regel einfach, rasch
und kostenlos sein (vgl. Art. 4 Abs. 2 BGBM).
Aus dem Gesagten folgt, dass vorliegend die Verwaltungskommission
des Luzerner Obergerichts für den Zulassungsentscheid keine Kosten
hätte erheben dürfen, auch nicht unter dem Titel einer "reinen
Verwaltungsgebühr". Dass der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich
gehandelt oder unnötige Kosten verursacht hätte, wird nicht geltend
gemacht. Weil aber das Verfahren von Gesetzes wegen kostenlos sein muss,
ist ohne Belang, dass die umstrittene Verwaltungsgebühr von Fr. 250.--
dem massgeblichen Aufwand der Behörde entsprochen hat, wie in der
Vernehmlassung geltend gemacht wird.