BGE 125 II 377
125 II 377
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 16. August 1999 i.S. B. gegen Amt für Ausländerfragen des Kantons
Appenzell Innerrhoden und Bezirksgericht Appenzell (Strafgericht)
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 13a ANAG, Art. 13b ANAG und 13c Abs. 5 lit. a ANAG;
ausländerrechtliche Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft.
Pflicht zur Führung eines Protokolls über die Haftrichterverhandlung
(E. 1).
Abgrenzung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft (E. 2).
Haftgrund der Missachtung einer Eingrenzung (E. 3).
Verhältnismässigkeit der Haft (E. 4).
Voraussetzung der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs (E. 5).
Sachverhalt
Der türkische Staatsangehörige kurdischer Ethnie B., geb. 1973, reiste
am 25. November 1996 in die Schweiz ein und stellte ein Asyl- gesuch. Am
15. Januar 1999 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch
ab, wies B. aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis
zum 30. April 1999. Am 19. Februar 1999 erhob B. Beschwerde bei der
Schweizerischen Asylrekurskommission. Am 25. Februar 1999 teilte die
Asylrekurskommission B. mit, er könne den Beschwerdeentscheid, gestützt
auf die gesetzliche Regelung, in der Schweiz abwarten.
B. verschwand mehrmals aus dem Zentrum für Asylbewerber, dem er
zugewiesen worden war, und blieb für die Behörden unerreichbar, so am
20. Oktober 1997 für einen Tag, am 7. Oktober 1998 für acht Tage, am
18. März 1999 für 26 Tage und am 11. Juni 1999 für 22 Tage. Vom 22. Oktober
bis zum 1. Dezember 1997, vom 25. Februar bis zum 24. April 1998, vom
6. Mai bis zum 18. September 1998 sowie vom 12. April 1999 auf unbestimmte
Zeit auferlegte ihm das Amt für Ausländerfragen des Kantons Appenzell
Innerrhoden eine tägliche Meldepflicht. Am 27. Februar 1998 verfügte das
Amt sodann die Eingrenzung auf den Kanton Appenzell Innerrhoden, welche
am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben wurde. Am 13. April 1999 ordnete
das Amt für Ausländerfragen die erneute Eingrenzung auf den Kanton
Appenzell Innerrhoden an. Am 11. Juni 1999 verschwand B. erneut. Nachdem
die Asylrekurskommission am 2. Juli 1999 deswegen seinen Rechtsvertreter
angeschrieben und in Aussicht gestellt hatte, das Beschwerdeverfahren in
Asylsachen abzuschreiben, tauchte B. wieder auf.
Am 6. Juli 1999 verfügte das Amt für Ausländerfragen die
Vorbereitungshaft. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Appenzell
(Strafgericht) als Haftrichter prüfte und bestätigte die Haft am 7. Juli
1999.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juli 1999 an das
Bundesgericht beantragt B., der Haftentscheid des Einzelrichters am
Bezirksgericht Appenzell sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus
der Haft zu entlassen. Das Bezirksgericht Appenzell hat auf eine
Stellungnahme verzichtet. Das Amt für Ausländerfragen liess sich ohne
ausdrücklichen Antrag zur Sache vernehmen. Das Eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement hat innert gesetzter Frist nicht Stellung
genommen. B. nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sind
die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der ausländerrechtlichen
Administrativhaft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche
Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Über
die Verhandlung ist ein schriftliches Protokoll zu erstellen
(unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. Beka).
Im vorliegenden Fall findet sich in den Akten kein Protokoll der
Haftrichterverhandlung. Über diesen Mangel kann jedoch ausnahmsweise
hinweggesehen werden, nachdem der Beschwerdeführer das Fehlen des
Protokolls nicht rügt und auch keine Sachfragen strittig sind, deren
Klärung ein solches Protokoll voraussetzen. Namentlich stellt sich auch
nicht die Frage, ob der Beschwerdeführer unzulässige neue tatsächliche
Vorbringen geltend macht.
Erwägung 2
2.- a) Nach Art. 13a ANAG kann die zuständige kantonale Behörde bei
Vorliegen bestimmter Gründe einen Ausländer, der keine Aufenthalts-
oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des
Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung in Haft nehmen, um die
Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen.
Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet,
so kann die zuständige Behörde gemäss Art. 13b ANAG einen Ausländer
zur Sicherstellung des Vollzugs in Ausschaffungshaft nehmen, sofern
bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Erforderlich ist lediglich ein
erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch ein rechtskräftiger Weg-
oder Ausweisungsentscheid (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; 122 II 148 ff.),
dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich,
jedoch absehbar ist.
b) Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft unterscheiden sich in
mehrfacher Hinsicht. So ist die Vorbereitungshaft für höchstens drei
Monate zulässig (Art. 13a ANAG), während die Ausschaffungshaft zunächst
ebenfalls nur für höchstens drei Monate verfügt werden, danach aber
um höchstens sechs (weitere) Monate verlängert werden darf, wenn dem
Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen
(Art. 13b Abs. 2 ANAG). Weiter unterliegt die Anordnung von Vorbereitungs-
und Ausschaffungshaft verschiedenen Voraussetzungen. Gewisse Haftgründe
sind zwar identisch (vgl. insbes. Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG, welcher
ausdrücklich auf Art. 13a lit. b, c und e ANAG verweist), andere
kommen hingegen nur bei der Vorbereitungs- (so Art. 13a lit. a und d
ANAG) oder der Ausschaffungshaft vor (so Art. 13b lit. c ANAG). Eine
Besonderheit ergibt sich insofern, als gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. a
ANAG in Ausschaffungshaft belassen werden kann, wer sich bereits in
Vorbereitungshaft befindet; diesfalls sind also auch die Haftgründe von
Art. 13a lit. a und d ANAG für die Ausschaffungshaft anwendbar, was nicht
zutrifft, wenn unmittelbar Ausschaffungshaft angeordnet werden soll.
Vor allem jedoch unterscheiden sich die beiden Haftarten durch
ihre grundsätzliche Voraussetzung. Die Vorbereitungshaft dient der
Durchführung eines Wegweisungsverfahrens, währenddem die Ausschaffungshaft
die Sicherstellung des Vollzugs eines (wenigstens) erstinstanzlichen Weg-
oder Ausweisungsentscheids bezweckt. Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder
Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr
zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Etwas
anderes kann sich einzig dann ergeben, wenn erst nachträglich, d.h. während
der Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird. Diesfalls ist die
Fortsetzung der Ausschaffungshaft nach der Rechtsprechung unter der
Voraussetzung zulässig, dass mit dem Abschluss des Asylverfahrens und
dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. ALAIN
WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière
de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 329); im Übrigen ist
Vorbereitungshaft zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen.
Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft schliessen sich demnach
grundsätzlich aus. Welche Haftart - mit Auswirkungen auf die zulässigen
Haftgründe und die gesetzmässige Haftdauer - in Frage kommt, ist aufgrund
der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Nicht ausgeschlossen ist zwar
die Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne einer
zeitlichen Abfolge und mit einer theoretischen Höchstdauer von zwölf
Monaten Freiheitsentzug, doch müssen auch diesfalls für jede der beiden
Haftarten im Zeitpunkt der jeweiligen Anordnung der Haft die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt sein.
c) Im vorliegenden Fall hat das Amt für Ausländerfragen am 6. Juli
1999 Vorbereitungshaft verfügt, und der Haftrichter hat diese am 7. Juli
1999 genehmigt. Der Beschwerdeführer hat nicht nachträglich um Asyl
ersucht, sondern sein Asylbegehren lange Zeit vor der Haft gestellt. Am
15. Januar 1999, d.h. lange vor Anordnung der ausländerrechtlichen
Administrativhaft, wurde er durch das Bundesamt für Flüchtlinge
erstinstanzlich weggewiesen. Dieser Entscheid ist zwar noch nicht
rechtskräftig, und der Beschwerdeführer darf den Beschwerdeentscheid in
der Schweiz abwarten; das ändert aber nichts daran, dass Vorbereitungshaft
nicht mehr zulässig ist und nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden
kann. Die kantonalen Behörden haben dies verkannt.
Es stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht den angefochtenen
Entscheid insoweit korrigieren kann, als es anstelle von Vorbereitungshaft
die Zulässigkeit von Ausschaffungshaft prüft. Das erschiene allenfalls
als problematisch, wenn das Bundesgericht gänzlich neue Voraussetzungen
zu prüfen hätte, namentlich nicht nur die Haftart, sondern auch den
Haftgrund substituieren müsste. Die angefochtene Haft stützt sich
jedoch auf einen Haftgrund (Missachtung einer Eingrenzung), der für
beide Haftarten gilt (vgl. Art. 13a lit. b ANAG und Art. 13b Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG). Insofern ergeben sich
keine Abgrenzungsprobleme. Sodann ist auch die zulässige Höchstdauer
für beide Varianten noch nicht erreicht. Ebenso wenig stellen sich
Verfahrensprobleme. Das Bundesgericht hat zwar entschieden, bei der
Umwandlung von Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft müsse der Haftrichter
die Haft erneut genehmigen (BGE 121 II 105 E. 2; vgl. auch BGE 121 II 59
E. 4). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um diese Kons-
tellation, wird doch nicht eine ursprünglich zulässige Vorbereitungs-
durch Ausschaffungshaft abgelöst. Genauso wenig liegt der umgekehrte Fall
vor, in dem sich wegen eines nachträglich erhobenen Asylgesuchs während
bereits laufender Ausschaffungshaft die Frage stellt, ob diese allenfalls
durch Vorbereitungshaft abzulösen ist. Vielmehr geht es darum, der von
Anfang an unter falschem Titel angeordneten Haft die richtige Bezeichnung
zu geben und die gleichen Voraussetzungen, welche die Vorinstanzen unter
dem Gesichtspunkt der Vorbereitungshaft als erfüllt erachteten, unter
demjenigen der Ausschaffungshaft zu überprüfen. Dem steht nichts entgegen.
d) Für den Beschwerdeführer sind demnach nicht die Regeln der
Vorbereitungs-, sondern diejenigen der Ausschaffungshaft anwendbar. Das
kann (künftig einmal) Auswirkungen zeitigen auf die allfällige Frage der
Verlängerung der Haft und deren zeitliche Höchstdauer. Für die hier zu
behandelnde Frage der Zulässigkeit der erstmaligen Haftanordnung ergeben
sich jedoch keine Differenzen.
Erwägung 3
3.- a) Für die Ausschaffungshaft muss einer der in Art. 13b Abs. 1
ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). Das Amt
für Ausländerfragen sowie der Haftrichter stützen die Haft auf Art. 13b
Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG, wonach derjenige
Ausländer in Haft genommen werden kann, der ein ihm nach Art. 13e ANAG
zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt.
Am 13. April 1999 hat das Amt für Ausländerfragen verfügt,
der Beschwerdeführer dürfe das Gebiet von Appenzell Innerrhoden auf
unbestimmte Zeit nicht mehr verlassen. Der Beschwerdeführer macht nunmehr
im Wesentlichen geltend, diese Eingrenzungsverfügung sei unverhältnismässig
gewesen und lasse sich daher nicht als Grundlage für die Haft beiziehen.
Art. 13e ANAG setze für eine Eingrenzung voraus, dass der Ausländer
die öffentliche Sicherheit und Ordnung störe oder gefährde, was er nie
getan habe.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Bundesgericht
bei der Überprüfung der Ausschaffungshaft die Rechtmässigkeit
der Wegweisung in der Regel nicht zu prüfen. Eine Ausnahme greift
einzig bei offensichtlich rechtswidriger Wegweisung (BGE 121 II 59
E. 2). Analoges gilt beim Haftgrund von Art. 13a lit. b ANAG für die Frage
der Rechtmässigkeit einer vorangegangenen Ein- oder Ausgrenzung. Die
entsprechende Verfügung unterliegt der Beschwerde an eine richterliche
Behörde (Art. 13e Abs. 3 ANAG). Hat diese geurteilt, kann ihr Entscheid im
Verfahren der Haftüberprüfung wohl ohnehin nicht in Frage gestellt werden
(so ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und
Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 859 f.). Wurde die Ein- oder Ausgrenzung wie
hier nicht angefochten oder liegt noch kein Entscheid der richterlichen
Behörde vor, kann die Rechtmässigkeit gegebenenfalls dann überprüft werden,
wenn die Ein- oder Ausgrenzung offensichtlich rechtswidrig, missbräuchlich
oder nachgerade nichtig ist (ZÜND, aaO, S. 860). Andernfalls soll darauf
bei der Haftprüfung abgestellt werden (nicht publizierte E. 3 des teilweise
in Pra 1996 Nr. 118 S. 383 veröffentlichten Urteils des Bundesgerichts
vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa).
c) Der Beschwerdeführer hat die ihm auferlegte Eingrenzung
nicht angefochten. Er macht zwar geltend, er habe keine Bewilligung
erhalten, um zu seinem Rechtsvertreter nach Zürich zu fahren und diesen
zu instruieren. Das Amt für Ausländerfragen wendet jedoch ein, der
Beschwerdeführer habe die seinem Rechtsvertreter in Aussicht gestellte
Bewilligung nie abgeholt. Wie es sich damit genau verhält, kann offen
bleiben. Zunächst ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb die notwendige
Instruktion zur Beschwerdeerhebung nicht auch telefonisch hätte erfolgen
können. Entscheidend ist aber ohnehin, dass die Eingrenzung nicht als
offensichtlich rechtswidrig oder nichtig erscheint. Sie wurde von der
zuständigen Behörde angeordnet und enthielt alle notwendigen formellen
Elemente einer gültigen Verfügung, namentlich eine schriftliche
Rechtsmittelbelehrung. Es mag zwar fraglich und umstritten sein, in
welchem Masse der Beschwerdeführer tatsächlich im Sinne von Art. 13e ANAG
die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, doch erweist
sich die Auffassung des Amts, der Beschwerdeführer habe jedenfalls durch
sein mehrmaliges Verschwinden die öffentliche Ordnung gestört, nicht als
offensichtlich rechtswidrig.
Ist der von den Vorinstanzen geltend gemachte Haftgrund somit gegeben,
muss nicht untersucht werden, ob es zulässig wäre, die Haft allenfalls
auf einen anderen Haftgrund, der von den kantonalen Behörden nicht geprüft
wurde, zu stützen (vgl. E. 2c). Im vorliegenden Fall käme dafür namentlich
der Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG in
Betracht, nachdem der Beschwerdeführer bereits mehrmals verschwunden ist.
Die kantonalen Behörden haben diese Möglichkeit wohl deshalb nicht in
Betracht gezogen, weil sie von der Anordnung einer Vorbereitungs- und
nicht einer Ausschaffungshaft ausgingen. Da aber ohnehin der von den
kantonalen Behörden angenommene Haftgrund gegeben ist, erübrigt es sich,
darauf näher einzugehen.
Erwägung 4
4.- a) Wie alle Massnahmen, welche in die persönliche Freiheit
eingreifen, muss auch die Anordnung von Ausschaffungshaft verhältnismässig
sein (BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3
S. 153). Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, in seinem Fall sei die
Haftanordnung unverhältnismässig, da er sich keiner schweren Verstösse
gegen die ihm auferlegte Eingrenzung schuldig gemacht habe.
b) Dem Beschwerdeführer wurde aufgrund seines Verhaltens mehrfach eine
tägliche Meldepflicht auferlegt. Eine erste Eingrenzungsverfügung erging
am 27. Februar 1998; sie wurde am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben. Nach
erneutem zweimaligem Verschwinden ordnete das Amt am 12. April 1999 wieder
eine tägliche Meldepflicht an. Nachdem sich der Beschwerdeführer von
Beginn an nicht daran gehalten hatte, wurde tags darauf die Eingrenzung
verfügt. Nach nochmaligem Untertauchen erging der Haftentscheid. Gegen
den Beschwerdeführer wurden somit zunehmend einschneidendere Massnahmen
ergriffen. Diese erwiesen sich jeweils als erforderlich, nachdem er die
vorangegangenen milderen Vorkehren wiederholt beharrlich missachtet hatte.
Angesichts dieser Vorgeschichte konnte die Haft den Beschwerdeführer
denn auch kaum unvorbereitet getroffen haben. Ein Verstoss gegen das
Verhältnismässigkeitsprinzip liegt damit nicht vor.
Erwägung 5
5.- a) Gemäss Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG darf die Ausschaffungshaft
nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Vollzug der Weg- oder
Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar
ist. Die Haft ist im Sinne dieser Bestimmung unzulässig, wenn für die
Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe vorliegen
oder praktisch feststeht, dass er sich innert der gesetzlich vorgesehenen
Haftdauer nicht realisieren lässt (BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dabei
haben die Behörden die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen
Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot;
vgl. BGE 124 II 49 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ist zwar die Asylbeschwerde des
Beschwerdeführers vor der Asylrekurskommission noch hängig, und
es gibt keine Hinweise dafür, wann die Rekurskommission entscheiden
wird. Das macht aber den Vollzug der erstinstanzlichen Wegweisung noch
nicht undurchführbar. Es gibt vorerst keine triftigen Gründe dafür,
dass die Ausschaffung sich nicht innert der gesetzlich vorgesehenen
Haftdauer - die bei der erstmaligen Anordnung theoretisch neun
Monate erreichen kann - durchführen liesse. Aufgrund der Sachlage,
wie sie vor dem Haftrichter bestanden hat, kann demnach gegenwärtig
nicht davon ausgegangen werden, der Vollzug der Wegweisung sei nicht
innert absehbarer Frist möglich. Sollten von der Asylrekurskommission
allerdings entsprechende Hinweise kommen oder sollte sich zeigen, dass
die Behörden unter Einschluss der Asylrekurskommission den vorliegenden
Fall im Hinblick auf die Wegweisung des Beschwerdeführers bzw. den Vollzug
derselben nicht beförderlich behandeln, wäre dieser Punkt gegebenenfalls
anders zu beurteilen. Je nach der weiteren Entwicklung des Falles werden
die kantonalen Behörden diese Frage neu zu prüfen und allenfalls der
geänderten Sachlage im Rahmen eines Haftentlassungsgesuchs (vgl. BGE
124 II 1 E. 3a S. 5 f.), der eventuellen Haftverlängerung (vgl. Art. 13b
Abs. 2 ANAG) oder von Amtes wegen (vgl. zu den entsprechenden Pflichten
der Fremdenpolizei: BGE 124 II 1 E. 2c S. 5) Rechnung zu tragen haben.