BGE 125 II 369
125 II 369
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29.
Juni 1999 i.S. K. gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Haftgericht
III Bern-Mittelland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Art. 4 BV, Art. 35 Abs. 3 VwVG, Art. 105 Abs. 2
OG, Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG (in Verbindung mit Art. 13a lit. b und e),
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG sowie Art. 13c Abs. 2 ANAG; Ausschaffungshaft:
Verzicht auf eine schriftliche Begründung des Haftrichterentscheids und
materielle Haftgründe.
Voraussetzungen der Gültigkeit eines Verzichts auf schriftliche
Begründung des Haftrichterentscheids und Folgen bei unzulässigem Verzicht
(E. 2).
Voraussetzungen der Haftgründe der Untertauchensgefahr, der erheblichen
Gefährdung anderer Personen an Leib und Leben (beim Kleindealer) sowie
der Missachtung einer Ausgrenzung (E. 3).
Sachverhalt
K., geb. 1980, Staatsangehöriger von Mali, reiste am 28. Dezember 1998
in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 25. März 1999 wies das
Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch ab und verfügte die Wegweisung von K.
aus der Schweiz mit Ausreisefrist bis zum 15. April 1999. Am 14. April
1999 verliess K. das Durchgangszentrum, in dem er untergebracht war,
und blieb für die Behörden verschwunden. Nach eigenen Angaben hat er in
verschiedenen Bahnhöfen übernachtet.
Am 15. April 1999 wurde K. wegen Verkaufs von zwei Kokainkügelchen
zu 15 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Am 4. Juni 1999 nahm ihn die
Stadtpolizei Bern fest und verzeigte ihn wegen Verkaufs von acht weiteren
Kokainkügelchen. Gleichentags verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Bern
die Ausschaffungshaft. Der Haftrichter 7 am Haftgericht III Bern-Mittelland
prüfte und bestätigte die Haft am 7. Juni 1999. Am 10. Juni 1999 wurde K.,
im Wesentlichen wegen des zweiten Betäubungsmitteldelikts, strafrechtlich
zu zwei Monaten Gefängnis bedingt und fünf Jahren Landesverweisung
unbedingt verurteilt.
Mit handschriftlicher Eingabe vom 9. Juni 1999 in französischer
Sprache an das Bundesgericht ersucht K. um Haftentlassung. Er führt aus,
seine Straftaten zu bereuen und selber aus der Schweiz ausreisen zu wollen.
Der Haftrichter schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern beantragt Abweisung.
K. nahm die Gelegenheit, sich zu den Vernehmlassungen zu äussern,
nicht wahr.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Das haftrichterliche Urteil wurde nicht schriftlich
begründet. Das Bundesgericht erhielt vom Haftgericht lediglich
das Protokoll der Haftrichterverhandlung sowie das daran angefügte
Entscheiddispositiv. Im vom Beschwerdeführer unterzeichneten Protokoll
fehlen sowohl eine klare richterliche Sachverhaltsfeststellung als auch
Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung des Falles. Es gibt einzig die
Aussagen des Beschwerdeführers bei der Befragung durch den Haftrichter
wieder. Insbesondere enthält es den mit Fettschrift hervorgehobenen Satz:
«Da mir die Gründe des vorliegenden Entscheides mündlich erläutert wurden,
verzichte ich ausdrücklich auf eine schriftliche Begründung».
Der Beschwerdeführer macht zwar nicht geltend, sein Verzicht auf eine
schriftliche Begründung sei ungültig und es sei unzulässig, dass ihm
keine solche zugestellt worden sei. Da dieser Vorgang Auswirkungen auf
das spätere allfällige Rechtsmittelverfahren und damit auf die Stellung
des rechtschutzsuchenden Häftlings haben kann, rechtfertigt es sich aber
dennoch, zu prüfen, ob der Haftrichter einen solchen Verzicht vorschlagen
bzw. annehmen und sich daran halten durfte, ohne Bundesrecht zu verletzen.
b) Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch
Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen,
in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der
Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung
angeordnet wird.
Gemäss Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sind die
Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Ausschaffungshaft spätestens
nach 96 Stunden durch eine (kantonale) richterliche Behörde aufgrund einer
mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Gegen den kantonal letztinstanzlichen
Haftrichterentscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht offen (vgl. etwa BGE 124 II 1, 49; 123 II 193; 122 II 49,
148, 154, 299; 121 II 53). Die Ausschaffungshaft stellt einen schweren
Eingriff in die persönliche Freiheit dar und ist darum nicht bloss eine
untergeordnete Vollzugsmassnahme, d.h. eine mehr oder weniger zwingende
Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung. Der Ausschlussgrund von Art.
100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 101 lit. c OG kommt daher
nicht zur Anwendung (unveröffentlichte Urteile vom 19. Februar 1993 i.S.
Eid sowie vom 13. Februar 1991 in Sachen Nassif; vgl. PETER UEBERSAX,
Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilicher Einsperrung, in
recht 1995 S. 58; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit
des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 322
f.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en
matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 340; ANDREAS ZÜND,
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen, in AJP 1995 S. 864).
Die Möglichkeit, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu
führen, ergibt sich somit aus dem Gesetz. Diesem Umstand muss auch der
Haftrichter bei der Gestaltung seines Verfahrens und Urteils Rechnung
tragen.
Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung
des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz
den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Bei der
Überprüfung der konkreten Anordnung einer Ausschaffungshaft ist zwingend
eine richterliche Behörde Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 13c Abs. 2
ANAG; vgl. auch Art. 98a OG).
c) Aus dem in Art. 4 BV festgelegten Anspruch auf rechtliches Gehör
folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren
Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der
Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (BGE 123
I 31 E. 2c; 112 Ia 109 E. b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ia 242 E. 2d).
Die Möglichkeit, auf die Begründung zu verzichten, ist unter anderem
in Art. 35 Abs. 3 VwVG vorgesehen unter der Voraussetzung, dass der
Entscheid den Begehren der Parteien voll entspricht. Auch im Verfahren
vor dem Bundesgericht kann im Übrigen im Einverständnis mit den Parteien
und der Vorinstanz von einer schriftlichen Begründung abgesehen werden
(Art. 37 Abs. 2bis OG). Gemäss Art. 1 Abs. 3 VwVG gilt Art. 35 Abs. 3
VwVG für das Verfahren vor dem letztinstanzlichen kantonalen Haftrichter
in Anwendung von Art. 13a ff. ANAG. Nach dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 3
VwVG schliesst der Verzicht auf eine Entscheidbegründung auch einen
solchen auf Rechtsmittelbelehrung ein. Da dies in der Regel bedeutet, dass
gleichzeitig auf ein Rechtsmittel verzichtet wird, hängt die Gültigkeit
der Verzichtserklärung von ihrer Tragweite ab. Der Haftentscheid hat
weitreichende Auswirkungen; namentlich bedeutet Haft einen erheblichen
Eingriff in die persönliche Freiheit des betroffenen Ausländers. Die
Anforderungen an die Begründungsdichte des Haftentscheids sind entsprechend
hoch (ZÜND, aaO, S. 862; BGE 119 Ib 193 E. 4a S. 200). Es liegt daher in
der besonderen Natur des Haftverfahrens, dass der Ausländer, der mit dem
schweizerischen Recht und namentlich mit den gesetzlichen Haftgründen nicht
vertraut ist, nur dann gültig auf eine schriftliche Begründung verzichten
kann, wenn er durch einen qualifizierten Vertreter verbeiständet ist.
d) Im vorliegenden Fall fehlt es an diesen Voraussetzungen. Der
Beschwerdeführer ist fremdsprachig und des Rechts nicht kundig, und er
war vor dem Haftrichter auch nicht anwaltlich oder sonst wie qualifiziert
vertreten. Der Haftrichter hätte daher auf eine schriftliche Begründung
seines Entscheides, ungeachtet des Einverständnisses des Beschwerdeführers,
nicht verzichten dürfen. Die im vorhandenen Verhandlungsprotokoll
festgehaltenen Aussagen des Beschwerdeführers lassen zwar den Schluss zu,
dass Haftgründe gegeben sind (dazu E. 3). Zur gehörigen Begründung gehört
jedoch nebst der Feststellung des massgebenden Sachverhalts vorab die
Angabe der gesetzlichen Grundlagen. Im Übrigen fehlt im vorliegenden Fall
nicht nur eine Begründung des Hafturteils, sondern es findet sich in den
Akten auch keine ausführliche Begründung der Haft durch die Fremdenpolizei;
namentlich handelt es sich bei der Haftanordnung der Fremdenpolizei
lediglich um ein Standardformular, in dem die angerufenen Haftgründe ohne
weitere Ausführungen angekreuzt wurden. Demnach verletzt der angefochtene
Entscheid mangels einer hinreichenden Begründung Art. 4 BV.
Liegt keine schriftliche Begründung vor, welche die
Sachverhaltsfeststellung des Haftrichters wiedergibt, greift im Übrigen
auch Art. 105 Abs. 2 OG ins Leere. Diese Bestimmung dient unter anderem
dazu, das Bundesgericht von der aufwendigen Sachverhaltsabklärung
zu entlasten (vgl. BBl 1991 II 478; PETER UEBERSAX, Zur Entlastung
der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und
Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen
Klageverfahrens, in AJP 1994 S. 1227 f.). Dies ist nur möglich, wenn Gewähr
dafür besteht, dass der entscheidrelevante Sachverhalt richtig festgestellt
bzw. die Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung unbefangen überprüft
worden sind. Gerade in einem Haftverfahren, das naturgemäss beschleunigt
durchgeführt werden muss, kann es nicht Sache des Bundesgerichts als
Beschwerdeinstanz sein, nach der Fremdenpolizei und dem Haft- richter
in den Akten erst noch nach für die Haft sprechenden Umständen zu suchen
(BGE 119 Ib 193 E. 4a S. 199 f.).
e) Im vorliegenden Fall führt die Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör indessen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids
und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der Beschwerdeführer
hat Anspruch auf eine rasche Klärung der Rechtmässigkeit der Haft
(vgl. Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
würde sich nur dann rechtfertigen, wenn berechtigte Zweifel an der
Rechtmässigkeit der Haftanordnung bestünden; andernfalls begründet sie
lediglich zu Lasten des Ausländers eine weitere Verfahrensverlängerung,
da selbst die Gutheissung der Beschwerde wegen eines Verfahrensfehlers
nur dann - und auch diesfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen -
zu einer Haftentlassung führt, wenn es sich um einen zentralen oder gar
unkorrigierbaren Verfahrensfehler handelt (vgl. BGE 122 II 154 E. 3;
121 II 105 E. 2c, 110 E. 2; WURZBURGER, aaO, S. 340; ZÜND, aaO, S. 865;
ders., Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 79 f.). Der Verzicht auf eine
schriftliche Begründung bei Einverständnis des Ausländers gehört nicht
zu diesen qualifizierten Verfahrensfehlern.
Im vorliegenden Fall hat der Haftrichter die fehlende Begründung
in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht nachgeliefert, und
dem Beschwerdeführer stand die - nicht genutzte - Gelegenheit offen,
sich dazu zu äussern. Ob damit die begangene Gehörsverletzung vor dem
Bundesgericht, dem bei der rechtlichen Würdigung keine engere Kognition
zusteht als der Vorinstanz, als geheilt zu gelten hat (vgl. BGE 117 Ib 64
E. 4 S. 87), kann dahingestellt bleiben. Weil die Frage der Zulässigkeit
eines Verzichts auf schriftliche Begründung des Haftentscheids erstmals
zu behandeln ist und sich die Haft als offensichtlich zulässig erweist
(vgl. E. 3), rechtfertigt es sich ausnahmsweise im Hinblick auf eine rasche
Erledigung des vorliegenden Falles, dass das Bundesgericht den Sachverhalt
selber abklärt und über die Beschwerde materiell entscheidet. Dabei greift
Art. 105 Abs. 2 OG mangels verbindlicher tatsächlicher Feststellungen der
Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht, und das Bundesgericht kann den
Sachverhalt frei ermitteln. Sollten sich entsprechende Gehörsverletzungen
wiederholen, wären künftig freilich andere Folgerungen (namentlich
Kostenpflicht des Kantons) in Betracht zu ziehen.
Erwägung 3
3.- a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft
nehmen, soweit die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach
ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch
rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121
II 59 E. 2 S. 61; 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender
Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer
der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II
1 E. 1 S. 3). Weiter muss die Haft verhältnismässig (BGE 119 Ib 193
E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 153) und die Ausschaffung
rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG;
vgl. BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 ff.). Auf Seiten der Behörden ist die
Papierbeschaffung sodann mit dem nötigen Nachdruck zu verfolgen (Art. 13b
Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; BGE 124 II 49 ff.). Schliesslich
sind die gesetzlichen Anforderungen an die Haftbedingungen zu beachten
(vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d ANAG; BGE 123 I 221; 122 II 299;
122 I 49 E. 5, 222).
b) Gegen den Beschwerdeführer liegt ein Wegweisungsentscheid
des Bundesamts für Flüchtlinge vor, dessen Vollzug zurzeit mangels
Reisepapieren nicht möglich ist.
aa) Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft verfügt
werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer
der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Das trifft
namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist oder
klar zu erkennen gibt, keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren
zu wollen. Bei einem straffälligen Ausländer ist eher als bei einem
unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche
Anordnungen missachten (BGE 122 II 49 E. 2a; 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Der
Beschwerdeführer ist bereits einmal - einen Tag vor Ablauf der ihm
auferlegten Ausreisefrist - untergetaucht und hat noch vor dem Haftrichter
ausgesagt, keinesfalls nach Mali zurückkehren zu wollen. Nachdem er die
ihm gesetzte Ausreisefrist nicht genutzt hat, ist nicht glaubwürdig, dass
er nunmehr bei einer allfälligen Haftentlassung selbständig ausreisen
würde, wie er geltend macht, zumal nicht ersichtlich ist, wie er dies
auf legale Weise tun könnte, nachdem er eine Rückkehr nach Mali ja gerade
ausschliesst. Zudem ist der Beschwerdeführer straffällig. Damit ist die
Untertauchensgefahr nicht nur erhärtet, sondern sie muss gar als erheblich
erachtet werden.
bb) Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a
lit. e ANAG ist die Ausschaffungshaft zulässig bei einem Ausländer, der
Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und
deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Nach
der Rechtsprechung bewirkt - jedenfalls bei Heroin und Kokain -
eine erhebliche Gefährdung auch der Kleindealer, welcher nur mit
kleinen Mengen, dafür aber vermutlich (strafrechtlich nicht zwingend
nachweisbar) häufig bzw. wiederholt handelt (sog. «Ameisendealer»
oder «Chügelischlucker»; dazu WISARD, aaO, S. 268 f.; WURZBURGER,
aaO, S. 334). Ein rechtskräftiges Strafurteil ist nicht erforderlich;
eine Strafverfolgung oder ein erstinstanzliches Urteil genügt (WISARD,
aaO, S. 268; WURZBURGER, aaO, S. 334). Diese Voraussetzungen sind beim
Beschwerdeführer erfüllt, ist er doch bereits einmal als «Chügelischlucker»
von Kokain strafrechtlich verurteilt worden und lief aus gleichem Grunde
schon vor der Haftrichterverhandlung ein weiteres Strafverfahren, welches
inzwischen zu einer zweiten Verurteilung geführt hat.
cc) In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht beruft sich der
Haftrichter auf den weiteren Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG
in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG. Der Beschwerdeführer sei im
Widerspruch zu einer ihm auferlegten Verfügung, ein bestimmtes Gebiet in
Bern nicht zu betreten, eben dort aufgegriffen und verhaftet worden. Dabei
handelt es sich, wie dargelegt, nicht um eine das Bundesgericht bindende
Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Urteil, sondern um eine frei
überprüfbare Tatsachenbehauptung im bundesgerichtlichen Verfahren.
In den Akten befindet sich ein Bericht der Stadtpolizei Bern vom
4. Juni 1999, in welchem auf eine entsprechende amtliche Verfügung
verwiesen wird. Zudem hat der Beschwerdeführer dies gemäss dem Protokoll
der Haftrichterverhandlung vor dem Haftrichter bestätigt. Demgegenüber hat
die Fremdenpolizei die Ausschaffungshaft nicht auf den entsprechenden
Haftgrund gestützt, noch findet sich in den Akten die angerufene
amtliche Verfügung. Im Strafrichterurteil vom 10. Juni 1999 ist der
Beschwerdeführer denn auch wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung
in Anwendung von Art. 292 StGB verurteilt worden. Dass eine Verurteilung
nach Art. 23a ANAG wohl schon deshalb nicht möglich war, weil der Vollzug
der Wegweisung im vorliegenden Fall nicht undurchführbar ist, ändert nichts
daran, dass die vorliegenden Akten den Beweis dafür nicht erbringen, dem
Beschwerdeführer sei in formell korrekter Weise eine Ausgrenzungsverfügung
im Sinne von Art. 13e ANAG auferlegt worden.
c) Auch wenn der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG
in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG demnach nicht als erstellt
gelten kann, liegen gegen den Beschwerdeführer doch zwei verschiedene
Haftgründe vor. Da auch keine anderen Umstände ersichtlich sind, welche
die Ausschaffungshaft als unzulässig erscheinen liessen, verstösst der
angefochtene Haftrichterentscheid in der Sache nicht gegen Bundesrecht.