BGE 125 II 293
125 II 293
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7.
Mai 1999 i.S. Sunrise Communications AG (vormals NewTelco AG), diAx mobile
und Orange Communications SA gegen Eidgenössische Kommunikationskommission
u. Mitb. (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) Regeste
Art. 36 BV; Art. 1 FMG, Art. 4-6 FMG, Art. 22-24 FMG, Art. 27
FMG, Art. 56 FMG, Art. 57 und insb. Art. 61 FMG; Art. 98 lit. f OG,
Art. 99 Abs. 1 insb. lit. d OG, Art. 101 OG und Art. 159 Abs. 2 OG;
WTO/GATS-Abkommen, insb. «Anhang über Telekommunikation»; Art. 6
Ziff. 1 EMRK; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht im Zusammenhang mit der Erteilung von zwei landesweiten
Mobilfunkkonzessionen.
Gegen Entscheide der Eidgenössischen Kommunikationskommission im
Zusammenhang mit der Erteilung bzw. Verweigerung einer Mobilfunkkonzession
für Fernmeldedienste ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - auch unter
Berücksichtigung des WTO/GATS-Abkommens sowie unter Beizug des Rechts der
Europäischen Union als Auslegungshilfe bei der Anwendung des Landesrechts
- jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn nicht genügend Frequenzen für alle
Bewerber zur Verfügung stehen (E. 1-4).
Mangels eigentlichen Anspruchs lässt sich auch nicht unmittelbar aus
der Europäischen Menschenrechtskonvention ein Anspruch auf Zugang zum
Bundesgericht ableiten (E. 5).
Die Eidgenössische Kommunikationskommission hat vor dem Bundesgericht
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (E. 6d).
Sachverhalt
Am 30. April 1997 beschloss die Bundesversammlung das revidierte
Fernmeldegesetz (FMG; SR 784.10; AS 1997 2187); dieses trat im Wesentlichen
am 1. Januar 1998 in Kraft, mit Ausnahme einzelner Bestimmungen
wie insbesondere derjenigen über die Einsetzung einer Eidgenössischen
Kommunikationskommission (nachfolgend: Kommunikationskommission; Art. 56 f.
FMG), welche bereits vom 20. Oktober 1997 an galten (AS 1997 2205).
Das Fernmeldegesetz sieht unter anderem in Art. 4 Abs. 1 vor, dass
eine Konzession benötigt, wer einen Fernmeldedienst erbringt und dabei
erhebliche Teile der für die Übertragung benutzten Fernmeldeanlagen
unabhängig betreibt. Konzessionsbehörde ist die Kommunikationskommission
(Art. 5 Abs. 1 FMG). Gemäss Art. 22 Abs. 1 FMG benötigt eine
Funkkonzession, wer das Funkfrequenzspektrum benutzen will. Nach Art. 24
Abs. 1 FMG wird für die Erteilung einer Funkkonzession in der Regel eine
öffentliche Ausschreibung durchgeführt, wenn mittels der beantragten
Frequenznutzung Fernmeldedienste erbracht werden sollen und nicht
genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen
Interessenten zur Verfügung stehen. Gemäss Art. 24 Abs. 2 FMG regelt der
Bundesrat das Verfahren, wobei dieses den Grundsätzen der Objektivität,
der Nichtdiskriminierung und der Transparenz folgt. Nach Art. 9 Abs. 1
der bundesrätlichen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste
(FDV; SR 784.101.1; AS 1997 2833) legt die Konzessionsbehörde fest, ob der
Zuschlag aufgrund eines Kriterienwettbewerbs oder einer Auktion erfolgt.
In seiner Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz
(BBl 1996 III 1405) hatte der Bundesrat in den Erläuterungen zum
vorgeschlagenen Art. 65 FMG (Sicherstellung der Grundversorung) - die
entsprechende Regelung erging schliesslich in Art. 66 FMG - unter anderem
ausgeführt, neuen konzessionierten Anbietern von Mobiltelefonie müssten die
für den Aufbau ihrer Netze notwendigen Frequenzen rechtzeitig zur Verfügung
gestellt werden (BBl 1996 III 1450). Um in diesem Sinne im Mobilfunkbereich
möglichst rasch nach Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes
Wettbewerb einführen zu können, startete das Bundesamt für Kommunikation
(nachfolgend: Bundesamt) - in Absprache mit dem zuständigen Departement
(Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirschaftsdepartement, heute:
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation;
nachfolgend: Departement) - bereits am 17. September 1996 die Vorbereitung
für ein entsprechendes Projekt. Am 24. April 1997 veröffentlichte das
Bundesamt - erneut nach Rücksprache mit dem zuständigen Departement -
einen Vorschlag zu Handen der späteren Kommunikationskommission, der
vorsah, neben der Telecom PTT (später: Swisscom) insgesamt zwei neue
Mobilfunkbetreiber mit landesweiten Netzen zu konzessionieren. Angekündigt
wurde gleichzeitig auch die Abschaltung des Natels C per 31. Dezember 2000.
In der Folge widmete sich das Bundesamt den Vorbereitungsarbeiten für
das Verfahren zur Konzessionsvergabe. Aus Gründen der Rechtsgleichheit im
Vergleich zu Swisscom und gestützt auf die Ergebnisse der Vorabklärungen
liess das Bundesamt die Variante einer Auktionsvergabe fallen und
konzentrierte seine Bemühungen auf das Modell des Kriterienwettbewerbs
(Ausschreibung anhand bestimmter vorgegebener Vergabekriterien; sog.
«Beauty Contest»). Am 5. November 1997 unterbreitete das Bundesamt
der - per 20. Oktober 1997 konstituierten - Kommunikationskommission
einen Antrag über die Ausschreibung einer landesweiten Konzession für
ein digitales zellulares Mobilfunknetz auf der Basis des GSM-Standards
(GSM = Gobal System for Mobile Communication) in der Schweiz, d.h. auf
der Grundlage von Endgeräten, die sowohl im 900 MHz-Band (GSM 900) als
auch im 1800 MHz-Band (DCS 1800; DCS = Digital Communications System)
eingesetzt werden können (sog. Dual-Band-Endgeräte). Am 18. November 1997
traf die Kommunikationskommission unter anderem folgenden Vorentscheid:
«Nach Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes (FMG)
erhalten neben der Swisscom zwei neue Betreiber eine landesweite
Mobilfunkkonzession. Mit der Konzession verbunden ist das Recht auf Nutzung
von Frequenzen aus dem GSM- sowie dem DCS-Frequenzband. Weil anfangs noch
nicht genügend Frequenzen freigestellt werden können, erhält der dritte
Konzessionär zu Beginn nur DCS-Frequenzen zur Nutzung.
Dem zweiten Konzessionär werden somit für den Betrieb eines
Mobilfunknetzes die gleichen Voraussetzungen wie der Swisscom
angeboten. Der dritte Konzessionär wird sich auf ausgewählte Gebiete
konzentrieren müssen. Er hat aber per 1. Januar 2001 das Recht, gleich
wie die beiden anderen, Frequenzen aus dem GSM- sowie dem DCS-Frequenzband
zu gebrauchen. Ab diesem Zeitpunkt sind somit alle drei Konzessionäre in
der Frequenznutzung gleichberechtigt. Die DCS-Frequenzen müssen von der
Swisscom noch freigestellt werden.»
Die Ausschreibung wurde am 23. Dezember 1997 formell im Bundesblatt
eröffnet, und zwar für die erste neue Konzession in BBl 1997 IV 1599 und
für die zweite neue Konzession in BBl 1997 IV 1600. Bis zum gesetzten
Eingabetermin vom 13. Februar 1998 reichten folgende Unternehmungen (in
alphabetischer Reihenfolge) eine Bewerbung ein: Cheapernet, diAx mobile,
Fortel, Orange Communications SA, Sunrise Communications AG und Unlimitel.
In der Folge wertete das Bundesamt die Bewerbungsunterlagen aus und
erstellte dazu einen Evaluationsbericht. Am 14. April 1998 stellte das
Bundesamt Antrag an die Kommunikationskommission. Diese führte am 16. April
1998 ein Hearing mit den Bewerberinnen durch.
Am 17. April 1998 fällte die Kommunikationskommission ihren
Konzessionsentscheid und traf eine Reihe von Verfügungen, die sich
jeweils einzeln an eine Bewerberin richteten. Im Wesentlichen erteilte die
Kommunikationskommission der diAx mobile die sog. «erste neue Konzession»
und wies die entsprechenden Gesuche der anderen Bewerberinnen, namentlich
der Sunrise Communications AG und der Orange Communications SA, ab. Die
sog. «zweite neue Konzession» ging an die Orange Communications SA unter
Abweisung der entsprechenden Gesuche der anderen Bewerberinnen, namentlich
der diAx mobile und der Sunrise Communications AG. Die begründeten
Verfügungen wurden den Bewerberinnen anfangs Juni 1998 eröffnet.
In der Folge stellten einzelne Bewerberinnen, insbesondere die Sunrise
Communications AG und die Orange Communications SA, während der von der
Kommunikationskommission angegebenen Rechtsmittelfrist verschiedene Gesuche
um Akteneinsicht, namentlich in den Evaluationsbericht des Bundesamtes
und in gewisse von ihren Konkurrentinnen eingereichte Unterlagen. Mit
Verfügungen vom 10. bzw. 17. Juni 1998 hiess die Kommunikationskommission
die entsprechenden Gesuche der Sunrise Communications AG und der Orange
Communications SA lediglich teilweise gut und wies sie im Übrigen ab.
Am 22. Juni 1998 erhob die Sunrise Communications AG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gegen die Verfügung
der Kommunikationskommission vom 10. Juni 1998 über die Akteneinsicht
(bundesgerichtliches Verfahren 2A.326/ 1998). Sie beantragt im
Wesentlichen, der Entscheid der Kommunikationskommission sei insoweit
aufzuheben, als ihr damit die verlangte Akteneinsicht, namentlich
in den Evaluationsbericht des Bundesamts und die Unterlagen von diAx
mobile und der Orange Communications SA, verweigert worden sei, und es
sei ihr diese Akteneinsicht zu bewilligen. Die Orange Communications SA
schliesst auf Abweisung, soweit sie betroffen sei. DiAx mobile und die
Kommunikationskommission stellen Antrag auf Abweisung, soweit auf die
Beschwerde eingetreten werden könne.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 an das
Bundesgericht beantragt die Orange Communications SA unter anderem,
es sei die Verfügung der Kommunikationskommission vom 17. Juni 1998
über die Akteneinsicht insofern aufzuheben bzw. zu ergänzen, als der
Orange Communications SA Einsicht in die Bewerbungsunterlagen von diAx
mobile zu gewähren sei (Verfahren 2A.334/1998). DiAx mobile und die
Kommunikationskommission schliessen auf Abweisung des Begehrens, soweit
darauf eingetreten werden könne.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 wendet sich die
Orange Communications SA gegen die Verweigerung der sog. «ersten neuen
Konzession» (Verfahren 2A.332/1998) sowie gegen die Erteilung dieser
Konzession an diAx mobile (Verfahren 2A.333/1998), im Wesentlichen mit
dem Begehren, die erste Konzession sei der Orange Communications SA
zuzusprechen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission
zurückzuweisen; die Beschwerden würden vor allem für den Fall erhoben, dass
die Erteilung der zweiten Konzession an die Orange Communications SA nicht
rechtskräftig bzw. wieder aufgehoben würde. Die Kommunikationskommission
beantragt in beiden Verfahren Sistierung und schliesst in der Sache
auf Abweisung, soweit auf die Beschwerden einzutreten sei. Denselben
Sachantrag stellt die diAx mobile im sie betreffenden Verfahren über
die Konzessionserteilung.
Am 2. Juli 1998 reichte auch die Sunrise Communications AG beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der
sog. «ersten neuen Konzession» (Verfahren 2A.349/1998) sowie gegen die
Erteilung dieser Konzession an die diAx mobile (Verfahren 2A.350/1998)
ein. Sie stellt im Wesentlichen den Antrag, die erste Konzession sei
der Sunrise Communications AG zu erteilen, eventuell sei die Sache an
die Kommunikationskommission zurückzuweisen. Diese schliesst in beiden
Verfahren auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten
sei. Das gleiche Begehren erhebt die diAx mobile im sie betreffenden
Verfahren über die Konzessionserteilung. In Replik und Duplik halten die
Beteiligten beider Verfahren im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 an das
Bundesgericht wendet sich sodann die diAx mobile gegen die Verweigerung
der sog. «zweiten neuen Konzession» (Verfahren 2A.337/1998) sowie gegen
die Erteilung dieser Konzession an die Orange Communications SA (Verfahren
2A.336/1998), im Wesentlichen mit dem Begehren, die zweite Konzession sei
der diAx mobile zuzusprechen; die Beschwerden würden vor allem für den Fall
erhoben, dass die Erteilung der ersten Konzession an die diAx mobile nicht
rechtskräftig bzw. wieder aufgehoben würde. Die Kommunikationskommission
beantragt in beiden Verfahren Sistierung und schliesst in der Sache
auf Abweisung, soweit auf die Beschwerden einzutreten sei. Die Orange
Communications SA ersucht im sie betreffenden Verfahren um Erteilung
der zweiten Konzession ebenfalls um Sistierung sowie um die Gewährung
einer Nachfrist zur Stellungnahme in der Sache, falls die Sistierung
verweigert werde.
Am 2. Juli 1998 reichte schliesslich auch die Sunrise Communications AG
beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der
sog. «zweiten neuen Konzession» (Verfahren 2A.347/1998) sowie gegen die
Erteilung dieser Konzession an die Orange Communications SA (Verfahren
2A.348/1998) ein. Sie stellt im Wesentlichen den Antrag, die zweite
Konzession sei der Sunrise Communications AG zu erteilen, eventuell sei die
Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen. Diese schliesst in
beiden Verfahren auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten
sei. Das gleiche Begehren erhebt die Orange Communications SA im sie
betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. In Replik und
Duplik halten die Beteiligten beider Verfahren im Wesentlichen an ihren
Standpunkten fest.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden
nicht ein.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm
eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE
124 I 11 E. 1 S. 13, 223 E. 1 S. 224).
b) Zunächst rechtfertigt es sich, die Verfahren 2A.326/1998,
2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.334/1998, 2A.336/1998, 2A.337/
1998, 2A.347/1998, 2A.348/1998, 2A.349/1998 und 2A.350/1998 für die
Eintretensfrage zu vereinigen. Zwar sind die Beteiligten der verschiedenen
Verfahren nicht identisch; angefochten sind aber immer Verfügungen der
Kommunikationskommission, die denselben Sachzusammenhang betreffen, und
beteiligt sind jeweils eine bis alle der gleichen drei Unternehmungen.
Sodann stellt sich die Frage der Zuständigkeit des Bundesgerichts in allen
Fällen gleich, und es sind zur Beantwortung dieser Frage keine Sachumstände
wesentlich, zu denen sich eine Beteiligte nicht hätte äussern können bzw.
deren Kenntnis unter dem Gesichtspunkt des Geschäftsgeheimnisses wesentlich
werden könnte und die deshalb einer Beteiligten in einem anderen Verfahren
nicht zur Kenntnis gebracht werden dürften.
c) Soweit in den Verfahren 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.336/ 1998 und
2A.337/1998 die Anträge der Kommunikationskommission auf Sistierung und im
Verfahren 2A.336/1998 das entsprechende Gesuch der Orange Communications
SA sowie dasjenige um Gewährung einer Nachfrist zur Stellungnahme in der
Sache, falls ihr Begehren um Sistierung verweigert werde, noch offen sind,
steht dies weder der Zusammenlegung der verschiedenen Verfahren noch der
Behandlung der Eintretensfrage entgegen.
d) Dass die Kommunikationskommission ihre Verfügungen mit der
Rechtsmittelbelehrung versah, dagegen könne Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht erhoben werden, bindet das Bundesgericht nicht.
Entscheidend ist vielmehr das einschlägige objektive Verfahrensrecht
(BGE 111 Ib 150 E. 1 S. 153). Die Kommunikationskommission hat in
ihren Vernehmlassungen denn auch, ohne dies allerdings bereits in den
angefochtenen Entscheiden zum Ausdruck gebracht zu haben, ausdrücklich
erklärt, die Rechtsmittelbelehrung vorsorglich und nur deshalb erteilt
zu haben, weil die Rechtslage unklar sei.
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 57 Abs. 1 FMG trifft die Kommunikationskommission
die Entscheide und die Verfügungen, die nach dem Fernmeldegesetz und
den Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen. Sie kann das
Bundesamt beim Vollzug des Fernmelderechtes beiziehen und ihm Weisungen
erteilen (Art. 57 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission unterliegt
in ihren Entscheiden keinen Weisungen von Bundesrat und Departement und
ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig (Art. 56 Abs. 2 FMG). Die
Kommunikationskommission ist namentlich Konzessionsbehörde für die
Fernmeldedienste (Art. 5 Abs. 1 FMG), wobei sie einzelne Aufgaben dem
Bundesamt übertragen kann (Art. 5 Abs. 2 FMG).
Nach Art. 61 FMG unterliegen Verfügungen des Bundesamtes der Beschwerde
an die Rekurskommission (Abs. 2) und solche der Kommunikationskommission
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Abs. 1). Das
Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem
Bundesrechtspflegegesetz, soweit das Fernmeldegesetz nichts anderes
bestimmt (Abs. 3).
Gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unter anderem unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von
Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Es ist
demnach zu prüfen, ob dieser Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
für die - hier interessierenden - beiden landesweiten Konzessionen für
ein digitales zellulares Mobilfunknetz gilt.
Erwägung 3
3.- a) Fraglich ist zunächst, ob der Ausschluss von Art. 99 Abs. 1
lit. d OG überhaupt anwendbar ist. Einer Anwendung nicht entgegen steht
jedenfalls Art. 99 Abs. 2 OG, wo für die im vorliegenden Zusammenhang
fraglichen Konzessionen keine (Gegen)-Ausnahme vom Ausschluss der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG vorgesehen
ist. Als heikler erweist sich die Frage, ob Art. 61 Abs. 1 FMG als jüngeres
und spezielleres Recht der Regelung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG vorgeht.
Art. 61 Abs. 3 FMG erklärt das Bundesrechtspflegegesetz
ausdrücklich als anwendbar, soweit das Fernmeldegesetz selber nichts
anderes bestimmt. Damit ergibt sich ohne weiteres, dass Art. 99 Abs. 1
lit. d OG für die Fernmeldekonzessionen nur dann nicht gälte, wenn das
Fernmeldegesetz dies vorsähe. Da das Fernmeldegesetz ausdrücklich auf das
Bundesrechtspflegegesetz verweist, muss diese Ausnahme auch ausdrücklich
oder auf andere Weise eindeutig aus dem Gesetz hervorgehen.
b) Aus dem Fernmeldegesetz, namentlich aus den Bestimmungen, welche
die Konzessionen regeln, ergibt sich nicht, dass für die Erteilung
oder Verweigerung von Konzessionen Art. 99 Abs. 1 lit. d OG nicht
gelten soll. Auch die bundesrätliche Botschaft (vgl. BBl 1996 III 1405
ff.) lässt keine entsprechende Folgerung zu. Die ausdrückliche Erwähnung
der Anfechtbarkeit von Verfügungen der Kommunikationskommission mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht in Art. 61 Abs. 1 FMG
dient dazu, den Rechtsweg an das Bundesgericht überhaupt zu öffnen. Bei
der Kommunikationskommission handelt es sich nicht um eine der in
Art. 98 lit. e OG genannten Behörden, namentlich nicht um eine Rekurs-
oder Schiedskommission. Vielmehr ist sie eine andere eidgenössische
Kommission im Sinne von Art. 98 lit. f OG; gemäss dieser Bestimmung
unterliegen Verfügungen solcher Kommissionen nur dann unmittelbar der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, wenn das Bundesrecht
dies vorsieht. Das führt zum Schluss, dass die grundsätzliche Regelung
der Zuständigkeit in Art. 61 Abs. 1 FMG notwendig war und die subsidiäre
Anwendbarkeit des Bundesrechtspflegegesetzes in Abs. 3 dieser Bestimmung
bloss daran anschliesst. Es kann jedoch nicht Sinn - des im Übrigen
vorangestellten - Art. 61 Abs. 1 FMG sein, bereits eine Ausnahme zur
Anwendbarkeit des Bundesrechtspflegegesetzes nach Art. 61 Abs. 3 FMG
zu schaffen, nachdem ohne ausdrückliche Begründung der Zuständigkeit
des Bundesgerichts in Abs. 1 das Bundesrechtspflegegesetz gar nicht zum
Zuge käme.
Für einen Ausschluss der Ausnahmebestimmung von Art. 99 Abs. 1 lit. d
OG könnte immerhin ein anderer Umstand sprechen: Der Vorbehalt spezieller
Regelungen des Fernmeldegesetzes gegenüber dem Bundesrechtspflegegesetz,
wie er aus dem letzten Halbsatz von Art. 61 Abs. 3 FMG hervorgeht, bleibt
weitgehend ohne Wirkung, da das Fernmeldegesetz, soweit ersichtlich, kaum
besondere Regeln aufstellt, die denjenigen des Bundesrechtspflegegesetzes
widersprechen. Das führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung des
Verhältnisses der beiden Gesetze. Der Vorbehalt in Art. 61 Abs. 3 FMG hat
vor allem, wenn nicht ausschliesslich, die Funktion, die Anwendbarkeit des
Verwaltungsverfahrensgesetzes einzuschränken, und zwar namentlich dort,
wo das Fernmeldegesetz besondere Verfahrensvorschriften enthält. Dies
trifft etwa gerade für die Erteilung von Funkkonzessionen zu, wo Art. 24
FMG eine besondere Verfahrensregelung vorsieht, welche die Bestimmungen
des Verwaltungsverfahrensgesetzes zumindest ergänzt, wenn nicht diesen
sogar vorgeht. Der in Art. 61 Abs. 3 FMG enthaltene Vorbehalt macht somit
durchaus Sinn, auch wenn er sich im Verhältnis zum Bundesrechtspflegegesetz
kaum auswirkt.
c) Schliesslich bedeutet der mögliche Ausschluss der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung
von Konzessionen für ein Mobilfunknetz nicht, dass die grundsätzliche
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 61 Abs. 1
FMG obsolet bzw. diese Bestimmung ihres Gehalts entleert würde. Zu den
Entscheiden und Verfügungen, die gemäss Art. 57 FMG in der Kompetenz der
Kommunikationskommission liegen, gehören namentlich (vgl. dazu BBl 1996
III 1447; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 871;
MATTHIAS RAMSAUER, Behördenorganisation und Rechtswege, in Rolf H. Weber
[Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 201 f.): die Erteilung
der vom Gesetz vorgesehenen Konzessionen, unabhängig davon, ob darauf
ein Anspruch besteht oder nicht (Art. 5 Abs. 1 FMG), die Änderung
(Art. 10 FMG) und der Entzug von Konzessionen (Art. 58 Abs. 3 FMG),
Verwaltungssanktionen im Zusammenhang mit Verstössen gegen Konzessionen
und Verfügungen (Art. 60 FMG), Interkonnektionsentscheide (Art. 11
Abs. 3 FMG) sowie die Genehmigung des nationalen Frequenzzuweisungsplans
(Art. 25 Abs. 2 FMG) und der nationalen Nummerierungspläne (Art. 28
Abs. 3 FMG). Auch wenn berücksichtigt wird, dass Art. 11 Abs. 4 FMG
die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
gegen Interkonnektionsverfügungen ausdrücklich separat vorsieht und die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von
Konzessionen, auf die kein Anspruch besteht, gegebenenfalls wegen Art. 99
Abs. 1 lit. d OG und diejenige gegen den Frequenzzuweisungsplan und die
Nummerierungspläne gegebenenfalls aufgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. a oder
c OG (vgl. dazu RAMSAUER, aaO, S. 207) ausgeschlossen wäre, verbleibt ein
Anwendungsbereich für Art. 61 Abs. 1 FMG. Insbesondere ist gestützt auf
diese Bestimmung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde so oder so zulässig
gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die Anspruch
besteht (vgl. Art. 6 Abs. 3 FMG), gegen den Entzug von Konzessionen -
und zwar auch dann, wenn darauf kein Anspruch gegeben ist (vgl. Art. 101
lit. d OG) - sowie gegen Verwaltungssanktionen gemäss Art. 60 FMG.
d) Art. 99 Abs. 1 lit. d OG findet demnach auf Konzessionen, die sich
auf das Fernmeldegesetz stützen, grundsätzlich Anwendung.
Erwägung 4
4.- a) Entscheidender Gesichtspunkt für die Zulässigkeit oder den
Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 99 Abs. 1 lit.
d OG, ob ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Mobilfunkkonzession
besteht.
Eine Mobilfunkkonzession für den Betrieb eines Mobiltelefonienetzes
besteht aus einer Fernmeldedienstekonzession nach Art. 4 Abs. 1 FMG sowie
einer Funkkonzession gemäss Art. 22 Abs. 1 FMG, wobei die Funkkonzession
im Rahmen der Dienstekonzession erteilt wird (Art. 4 FDV).
b) Für jegliche Fernmeldedienste gilt das Fernmelderegal gemäss
Art. 36 BV weiterhin (vgl. BBl 1996 III 1474), da dieses bei der
Revision des Fernmelderechts nicht berührt wurde. Damit ist die Handels-
und Gewerbefreiheit von Fernmeldeunternehmungen bereits von Verfassungs
wegen eingeschränkt (René Rhinow, in Kommentar BV, Rz. 135 f. zu Art. 31;
Rhinow/Schmid/Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt
a.M. 1998, § 7, Rz. 26 f.). Die Bundesverfassung sieht ein Monopol vor,
dessen Umsetzung und Begrenzung letztlich der Gesetzgeber zu regeln
hat (BARRELET, aaO, Rz. 261 ff.; MARTIN LENDI, in Kommentar BV, Rz. 2
ff. und 15 ff. zu Art. 36; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, aaO, § 28, Rz. 87;
ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in Rolf
H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 8 f.). Art. 4 FMG
begründet denn auch eine generelle Konzessionspflicht für Fernmeldedienste,
und Art. 6 FMG definiert die allgemeinen Voraussetzungen für den Erwerb
einer Fernmeldedienstekonzession. Dabei sieht Art. 6 Abs. 3 FMG - mit
Ausnahmevorbehalt (vgl. Art. 6 Abs. 2 FMG) - ausdrücklich vor, dass
ein Anspruch auf Konzessionserteilung besteht, wenn die auf das Gesuch
anwendbaren Konzessionsvorschriften erfüllt sind (PETER R. FISCHER, Das
Regime für Anbieterinnen von Fernmeldediensten, in Rolf H. Weber [Hrsg.],
Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 95). Demgegenüber regelt Art. 22 FMG
die Pflicht für eine Funkkonzession für alle, die das Funkfrequenzspektrum
benutzen wollen. Art. 23 FMG nennt die Voraussetzungen, unter denen
eine Funkkonzession erhältlich ist. Ein Anspruch ist nicht vorgesehen.
Stattdessen bestimmt Art. 23 Abs. 3 FMG, dass eine Funkkonzession nur
erteilt wird, wenn gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan
genügend Frequenzen zur Verfügung stehen (vgl. auch BBl 1996 III 1432).
Art. 23 Abs. 3 FMG ist im Verhältnis zu Art. 6 Abs. 3 FMG, welcher
die grundsätzliche Regelung enthält, lex specialis für Funkkonzessionen
(PIERRE-YVES GUNTER, Les infrastructures, in Rolf H. Weber [Hrsg.],
Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 70) und hat für solche entsprechend
Vorrang. Er beruht auf der Grundlage, dass es sich bei den fraglichen
Funkfrequenzen um ein knappes öffentliches Gut handelt (BBl 1996
III 1431; vgl. auch GUROVITS/JETZER/SCHMID DING, Das schweizerische
Telekommunikationsrecht, Zürich 1998, S. 15). Stehen nicht genügend
Frequenzen für alle Bewerber zur Verfügung, kann von vornherein nicht allen
eine Konzession erteilt werden. Darin liegt der wesentliche Unterschied
zu Art. 6 Abs. 3 FMG, der namentlich für die Fernmeldedienstekonzession
(gemäss Art. 4 ff. FMG) und die Grundversorgungskonzession (gemäss Art. 14
ff. FMG) gilt, welche beide einer vergleichbaren Einschränkung nicht -
weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht - unterliegen. Für
die Funkkonzessionen verweist denn auch Art. 27 FMG, der die im Übrigen
anwendbaren Bestimmungen des allgemeinen Teils ausdrücklich nennt, weder
auf Art. 4 noch insbesondere auf Art. 6 FMG. Dass Art. 27 FMG auch keinen
Hinweis auf die Interkonnektionsvorschrift von Art. 11 FMG enthält, steht
der Folgerung nicht entgegen, Art. 23 Abs. 3 FMG sei eine Sonderregelung zu
Art. 6 Abs. 3 FMG, da die Vorschriften im Funkbereich auch insoweit gelten,
als keine Fernmeldedienste im Sinne von Art. 4 und 11 FMG erbracht werden;
die Interkonnektionspflicht ist aber nur dort von Belang, wo es um solche
Dienste geht.
c) Die Erteilung einer Funkkonzession für Fernmeldedienste,
wie sie im vorliegenden Zusammenhang in Frage steht, unterliegt einem
doppelten gesetzlichen Vorbehalt: Erstens wird generell - auch wenn kein
Fernmeldedienst erbracht werden soll - eine Konzession nur gewährt, wenn
gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan genügend Frequenzen zur
Verfügung stehen (Art. 23 Abs. 3 FMG), d.h. zunächst müssen in technischer
Hinsicht die entsprechenden Kapazitäten vorhanden sein. Zweitens ist
in der Regel eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, wenn mit
der beantragten Frequenznutzung Fernmeldedienste erbracht werden sollen
und nicht genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren
künftigen Interessenten zur Verfügung stehen (Art. 24 Abs. 1 FMG). Daraus
geht hervor, dass von vornherein nicht alle Bewerber eine Konzession
erlangen können, wenn nicht genügend Frequenzen vorhanden sind.
Damit unterscheidet sich die Funkkonzession für Fernmeldedienste
typischerweise von solchen Konzessionen, auf die ein Anspruch besteht.
Erfüllen bei diesen die Gesuchsteller die verlangten Voraussetzungen,
ist ihnen eine Konzession zu erteilen, was zum Beispiel bei der
Fernmeldedienstekonzession zutrifft (vgl. Art. 4 Abs. 1 FMG in Verbindung
mit Art. 6 Abs. 3 FMG). Für die Eintretensfrage vor dem Bundesgericht
bedeutet dies, dass gegen die Erteilung oder Verweigerung einer
Fernmeldedienstekonzession grundsätzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerde
geführt werden kann und das Bundesgericht dabei insbesondere zu überprüfen
hat, ob die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 FMG erfüllt
sind. Bei der Funkkonzession für Fernmeldedienste ist indessen dann eine
Auswahl zu treffen, wenn nicht genügend Frequenzen zur Verfügung stehen,
auch wenn alle Interessenten die gesetzlichen Konzessionsvoraussetzungen
erfüllen. Bei einer solchen Ausgangslage kann den Bewerbern grundsätzlich
gar kein Recht auf die zahlenmässig beschränkten Konzessionen zustehen
(so auch ein in den Akten liegendes Rechtsgutachten von RENÉ RHINOW und
REGULA KÄGI-DIENER vom 25. August 1998, S. 12 f.).
d) Diese gesetzliche Regelung widerspricht nicht den Verpflichtungen
der Schweiz aus dem Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation
(WTO) vom 15. April 1994 (für die Schweiz in Kraft getreten am
1. Juli 1995; SR 0.632.20; AS 1995 2117). Auch wenn die Revision
des Fernmeldegesetzes unter anderem bezweckte, das Landesrecht den
Anforderungen des WTO-Rechts anzupassen, ergibt sich daraus kein Anspruch
eines Bewerbers auf Erteilung einer Funkkonzession für Mobiltelefonie. Das
Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang
1.B zum WTO-Abkommen, sog. GATS; in SR 0.632.20; vgl. auch AS 1995
2418) enthält zwar auch Regeln für den Fernmeldemarkt. Indessen
verpflichtet es lediglich die Signatarstaaten, d.h. es schafft keine
unmittelbar anwendbaren Rechte, auf die sich Fernmeldeunternehmungen
berufen könnten. Sodann bezwecken das Abkommen und sein «Anhang über
Telekommunikation» (ebenfalls in SR 0.632.20; AS 1995 2451) in erster
Linie die Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen Anbietern
(im Sinne der sog. Meistbegünstigung [unter Anbietern verschiedener
ausländischer Signatarstaaten] und der sog. Inländerbehandlung [im
Vergleich mit inländischen Unternehmungen]; vgl. insb. Art. II und
XVII des GATS-Abkommens), eine Steigerung der Transparenz (Art. III des
GATS-Abkommens) sowie Verbesserungen beim Marktzugang (Art. XVI des
GATS-Abkommens) unter Einschluss der technischen Zusammenarbeit bei
der Telekommunikation (Anhang über Telekommunikation; vgl. zum Ganzen
BBl 1994 IV 45 f., 242 ff. und 266 f.; MATTHIAS KOEHLER, Das Allgemeine
Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen [GATS], Berlin 1997, S.
101 ff.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, aaO, § 9, Rz. 46 ff.; RICHARD SENTI,
GATT-WTO, Zürich 1994, S. 102 ff., insb. S. 108 f.; SENTI/WEBER, Das
allgemeine Dienstleistungsabkommen [GATS], in: Thürer/Kux [Hrsg.], GATT 94
und die Welthandelsorganisation, Zürich/Baden-Baden 1996, S. 136 ff. und
153 f.). Verlangt wird von den Signatarstaaten lediglich die grundsätzliche
Öffnung der nationalen Telekommunikationsmärkte zu nichtdiskriminierenden
Bedingungen. Die Zuschlagskriterien bei beschränkten Ressourcen können
hingegen ohne weitergehende Verpflichtungen festgelegt werden, sofern das
Verfahren unter bestimmten Bedingungen abläuft, namentlich transparent und
nichtdiskriminatorisch ist. Geregelt werden schliesslich der Zugang zu
öffentlichen Telekommunikationsnetzen für Dienstleistungsunternehmungen
anderer Signatarstaaten und die technische Zusammenarbeit. Ein Anspruch
auf eine Mobilfunkkonzession lässt sich daraus nicht ableiten.
e) Einen Anspruch auf eine Funkkonzession für Mobiltelefonie
vermittelt ferner auch nicht das Recht der Europäischen Union. Ohnehin
entfaltet dieses keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das
schweizerische Recht. Da die Revision des Fernmeldegesetzes aber unter
anderem - im Hinblick auf Beteiligungen und Tätigkeiten schweizerischer
Unternehmungen im Fernmeldemarkt der Europäischen Union - eine Anpassung
des nationalen Rechts an die Liberalisierungsvorgaben der Europäischen
Union bezweckte (BBl 1996 III 1411 f.), lässt sich deren Rechtsordnung
allenfalls als Auslegungshilfe beiziehen. Die Europäische Union strebt
bereits seit längerer Zeit eine Öffnung des Telekommunikationsmarktes an
(GEPPERT/RUHLE/SCHUSTER, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation,
Baden-Baden 1998, Rz. 5 ff.; MARCEL HAAG, Das europäische Umfeld: Die
rechtliche Ordnung der Telekommunikation in der EU, in Rolf H. Weber
[Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 32 ff.). Die Richtlinie
97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997
über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für
Telekommunikationsdienste sieht jedoch ausdrücklich vor, dass namentlich
die fehlende Verfügbarkeit von Funkfrequenzen rechtfertigt, die Anzahl
Lizenzen für Mobilfunkdienste zu beschränken (vgl. Art. 8 ff., insb. Art.
10 Ziff. 1 der Richtlinie 97/13/EG; HAAG, aaO, S. 45). Kennt damit das
Recht der Europäischen Union bei dieser Ausgangslage keinen Anspruch auf
eine Mobilfunkkonzession, ergibt sich auch kein solcher bei der Auslegung
des Fernmeldegesetzes unter Berücksichtigung des europäischen Rechts.
f) Immerhin ist die Konzessionsbehörde nicht frei, ob sie überhaupt
Funkkonzessionen für Fernmeldedienste erteilen will. Wie ohne weiteres
aus der neuen gesetzlichen Regelung (vgl. insb. Art. 1 FMG) sowie der
bundesrätlichen Botschaft (vgl. BBl 1996 III 1406 ff.) hervorgeht, wollte
der Gesetzgeber - unter anderem unter Umsetzung des WTO/GATS- Rechts
und in Anpassung an das Recht der Europäischen Union (vgl. BBl 1996 III
1411 f.) - eindeutig den Fernmeldemarkt liberalisieren und bis zu einem
gewissen Grad auch privaten Anbietern öffnen (GUROVITS/JETZER/SCHMID DING,
aaO, S. 11 und 23 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, aaO, § 28, Rz. 94; WEBER,
aaO, S. 8 ff.). Das bedeutet nicht, dass es dem Gemeinwesen verwehrt
ist, im Bereich des Fernmeldewesens tätig zu werden bzw. zu bleiben. Ein
entsprechendes Verbot kennt weder das Fernmeldegesetz noch im Übrigen
das WTO/GATS-Recht. Es steht der öffentlichen Hand damit grundsätzlich
frei, unternehmerisch tätig zu werden (vgl. BARRELET, aaO, Rz. 264
f.; RHINOW/SCHMID/ BIAGGINI, aaO, § 18, Rz. 1 ff. und Rz. 16 ff.). Das
Gemeinwesen tritt im Bereich des Fernmeldewesens denn auch vielfältig aktiv
in Erscheinung, etwa in der Form von Beteiligungen an Fernmeldebetrieben
durch Unternehmungen des Elektrizitäts- oder Transportbereichs, an
denen wiederum die öffentliche Hand Anteile besitzt. Nicht zuletzt
hält der Bund noch immer die kapital- und stimmenmässige Mehrheit
an der Swisscom (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997
über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes;
Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784.11; AS 1997 2480;
BARRELET, aaO, Rz. 265; RAMSAUER, aaO, S. 200).
Aus dem gesetzlichen Ziel des revidierten Fernmelderechts,
Wettbewerb zu schaffen, ergibt sich indessen entgegen der Auffassung der
Kommunikationskommission, dass ein staatliches Monopol bzw. dasjenige der
Swisscom auch für die Mobiltelefonie nicht aufrecht erhalten werden darf.
Soweit daher Kapazitäten bei den Funkfrequenzen bestehen, muss die
Kommunikationskommission die entsprechenden Konzessionen grundsätzlich
an geeignete Bewerber erteilen, ausserordentliche Umstände - namentlich
sicherheits- oder versorgungspolitischer Art - vorbehalten. In diesem
Zusammenhang verfügt die Kommunikationskommission nicht über (im Ergebnis
marktsteuerndes) Entschliessungsermessen, da es ihr nicht frei steht,
auch dann keine Konzessionen zu gewähren, wenn Interessenten vorhanden
sind, welche die erforderlichen Voraussetzungen an sich erfüllen würden,
und wenn es keine ausserordentlichen Umstände gibt, um vom gesetzlichen
Wettbewerbsziel abzuweichen. Entschliessungsermessen und jedenfalls
technisches Ermessen steht der Kommunikationskommission aber bei der
Festsetzung der Zahl der zu vergebenden Konzessionen sowie allenfalls
in weiterem Zusammenhang zu, etwa im Hinblick auf die mögliche Erteilung
regionaler Konzessionen. Unzweifelhaft verfügt die Kommunikationskommission
sodann über Auswahlermessen, wenn nicht genügend Frequenzen vorhanden sind.
g) Art. 99 Abs. 1, namentlich lit. d OG, schliesst die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Fällen aus, in denen der entscheidenden
Behörde ein relativ grosses Ermessen zusteht oder technische Aspekte
wesentlich sind (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 103 ff., insb. S. 108 ff.; PETER KARLEN, in Geiser/Münch,
Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz.
3.26; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 853 ff., insb. 862; RHINOW/KOLLER/KISS,
Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,
Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1468 und 1470). Bei Ermessen der
Verwaltungsbehörde ist ein Anspruch auf Konzession und damit die
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu verneinen (ANDRÉ GRISEL,
Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 984; GYGI, aaO,
S. 109; CHRISTIAN VOGEL, Einschränkungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht, Zürich 1973, S. 81 ff.). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung schliesst Entschliessungsermessen einen unbedingten
Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung von vornherein aus (BGE 112 Ib
13 E. 4 S. 17). Nichts anderes kann bei Auswahlermessen gelten: Auch wenn
die Konzessionsbehörde grundsätzlich zur Erteilung einer bestimmten Anzahl
von Konzessionen verpflichtet ist, steht keinem Bewerber ein unbedingter
Rechtsanspruch zu.
Im vorliegenden Zusammenhang verfügt die Konzessionsbehörde sowohl
über Entschliessungs- als auch über Auswahlermessen; sodann sind für die
Konzessionserteilung erhebliche technische Gesichtspunkte beachtlich,
was nicht zuletzt daraus hervorgeht, dass der Gesetzgeber mit der
Kommunikationskommission bewusst eine besondere, fachkundige Instanz als
Konzessionsbehörde eingesetzt hat (vgl. Art. 56 Abs. 1 letzter Satz FMG).
Wenn bei einer solchen Ausgangslage der Beschwerdeweg an das Bundesgericht
offen stehen sollte, müsste dies der Gesetzgeber ausdrücklich so vorsehen.
Andernfalls ist davon auszugehen, dass Art. 99 Abs. 1 lit. d OG seine
Ausschlusswirkung entfaltet. Dies trifft im vorliegenden Zusammenhang
zu, nachdem aus dem Fernmeldegesetz, wie dargelegt (vgl. E. 3), nicht
hervorgeht, Art. 99 Abs. 1 lit. d OG sei nicht anwendbar.
Diese Folgerung erscheint im Übrigen nicht als systemwidrig. Zwar
trifft die Argumentation der Kommunikationskommission nicht zu, wenn sie
nicht als Konzessionsbehörde eingesetzt wäre, käme die entsprechende
Kompetenz dem Bundesrat zu, was die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ebenfalls ausschlösse, denn diesfalls würde Art. 61 Abs. 1 FMG keinen
Sinn machen bzw. hätte der Rechtsmittelausschluss im Fernmeldegesetz
integral erfolgen müssen. Hingegen ist die vorliegende Konstellation
namentlich vergleichbar mit Entscheiden im Bereich des öffentlichen
Beschaffungswesens, insbesondere Vergabeentscheiden, wo ebenfalls -
wegen des behördlichen Ermessens und des fachtechnischen Bezugs -
ein Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gilt (vgl. Art. 100
Abs. 1 lit. x OG). Sodann sieht sogar das Fernmeldegesetz selbst für
Fernmeldedienstekonzessionen, auf die grundsätzlich ein Anspruch besteht
(vgl. Art. 6 Abs. 3 FMG), unter bestimmten Umständen (insb. bei fehlendem
Gegenrecht) vor, dass d ies nicht gilt, wenn es sich beim Bewerber um eine
nach ausländischem Recht organisierte Unternehmung handelt (Art. 6 Abs. 2
FMG; ähnlich für die Funkkonzessionen auch Art. 23 Abs. 2 FMG). In solchen
Fällen wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit ebenfalls unzulässig.
h) Demnach besteht jedenfalls dann, wenn nicht genügend Frequenzen
zur Verfügung stehen, kein Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession. Bei
den im vorliegenden Zusammenhang massgeblichen Funkkonzessionen ist
nicht strittig, dass die Anzahl der verfügbaren Frequenzen nicht für alle
Bewerber ausreicht. Der Entscheid der Kommunikationskommission, zwei neue
Konzessionen zu vergeben, wird in den vorliegenden Verfahren von keiner
Seite in Frage gestellt. Es ist denn auch fraglich, ob er überhaupt je
vor Bundesgericht hätte angefochten werden können (vgl. Art. 99 Abs. 1
lit. a und c OG; dazu RAMSAUER, aaO, S. 207) und, selbst wenn dies
theoretisch möglich gewesen sein sollte, ob eine Anfechtung im heutigen
Verfahrensstadium noch zulässig wäre. Wie es sich damit verhält, kann
jedoch offen bleiben, da dieser Vorentscheid gar nicht umstritten ist.
Gegen den Entscheid der Kommunikationskommission über die Erteilung
bzw. Verweigerung einer Mobilfunkkonzession für Fernmeldedienste ist
somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht jedenfalls
dann ausgeschlossen, wenn nicht genügend Frequenzen für alle Bewerber zur
Verfügung stehen. Wie es sich verhielte, wenn die Frequenzen ausreichten,
kann im vorliegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben.
i) Da sich die beiden hier fraglichen Konzessionen für ein
Mobiltelefonienetz grundsätzlich aus zwei Bestandteilen zusammensetzen,
liesse sich schliesslich erwägen, die beiden Komponenten der Konzession
für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu
unterscheiden. Auf die Fernmeldedienstekonzession nach Art. 4 Abs. 1
FMG besteht ein Anspruch (Art. 6 Abs. 3 FMG), auf die Funkkonzession
nach Art. 22 Abs. 1 FMG können die Bewerber wegen der Einschränkungen
gemäss Art. 23 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 1 FMG hingegen keinen Anspruch
erheben. Eine solche Unterscheidung im Hinblick auf die Zulässigkeit
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde käme aber höchstens dann in Frage,
wenn einzig strittig wäre, ob ein Bewerber die (grundsätzlichen)
Voraussetzungen der Fernmeldedienstekonzession erfüllte. Ob das
Bundesgericht diesfalls auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem
eingeschränkten Rahmen einzutreten hätte, kann im vorliegenden Zusammenhang
indessen offen bleiben, da nicht strittig ist, dass alle Bewerber, die
an den hängigen Verfahren beteiligt sind, die Voraussetzungen für eine
Fernmeldedienstekonzession grundsätzlich erfüllen. Da es somit im Ergebnis
einzig um die Funkkonzession geht, greift der Ausschluss von Art. 99 Abs. 1
lit. d OG in den vorliegenden Verfahren um Erteilung bzw. Verweigerung der
Funkkonzessionen für Mobiltelefonie (Verfahren 2A.332/1998, 2A.333/1998,
2A.336/ 1998, 2A.337/1998, 2A.347/ 1998, 2A.348/ 1998, 2A.349/1998 und
2A.350/1998) uneingeschränkt.
j) In Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens gemäss
Art. 101 OG (BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 75; 122 II 186 E. 1d/aa S. 190)
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde damit auch ausgeschlossen gegen
die beiden Verfügungen der Kommunikationskommission, mit denen sie in
den Verfahren 2A.326/1998 und 2A.334/1998 einzelnen Beteiligten die
Akteneinsicht zumindest teilweise verweigert hat. Zwar handelt es sich
nicht im eigentlichen Sinne um Zwischenverfügungen gemäss Art. 101 lit. a
OG, da sie nach den Konzessionsentscheiden ergangen sind, und auch nicht
um Vollstreckungsverfügungen gemäss Art. 101 lit. c OG, weil es nicht
um den Vollzug der Konzessionsverfügungen geht. Dennoch stehen sie in
derart engem Zusammenhang mit den fraglichen Konzessionsentscheiden,
dass sie nicht als selbständig anfechtbare Verfügungen gelten können,
die vom Anwendungsbereich von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG ausgenommen
wären. Vielmehr unterliegen auch sie dem entsprechenden Ausschluss, da
die Akteneinsicht letztlich nur im Hinblick auf die Beschwerdeführung
vor Bundesgericht verlangt worden ist und auch nur, wenn überhaupt, für
die Konzessionsfrage gewährt werden könnte. Damit teilen die Verfahren
um Akteneinsicht das rechtliche Schicksal der Verfahren in der Hauptsache.
Erwägung 5
5.- a) Es bleibt zu prüfen, ob unmittelbar gestützt auf Art. 6 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
Bundesgericht geführt werden kann, wie teilweise geltend gemacht wird.
Dabei soll Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Recht auf Zugang zu einem Gericht
verschaffen, da ein zivilrechtlicher Anspruch in Frage stehe. Da
es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine gerichtliche
Behörde handle und sonst keine solche angerufen werden könne, müsse die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zur Wahrung der aus
der Menschenrechtskonvention abgeleiteten Rechte zulässig sein.
b) Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft nicht nur zivilrechtliche
Streitigkeiten im engeren Sinne, d.h. solche zwischen Privaten
oder Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des
Privatrechts, sondern auch hoheitliche Akte von Verwaltungsbehörden,
sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher
Natur eingreifen (BGE 122 II 464 E. 3b S. 466 f.; 121 I 30 E. 5c S. 34;
119 Ia 88 E. 3b S. 92, 321 E. 6a/bb S. 329, mit Hinweisen). Gemäss der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gilt das
Recht auf private Erwerbstätigkeit als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6
Ziff. 1 EMRK. Anerkannt wurde ein zivilrechtlicher Anspruch namentlich
in Fällen des Entzugs bewilligter Tätigkeiten im Sinne eines Rechts
auf Weiterführung einer zugelassenen gewerblichen oder kaufmännischen
Tätigkeit und teilweise auch in Fällen der erstmaligen Zulassung
(FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar,
2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 21 zu Art. 6; ANDREAS
KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung «zivilrechtlicher»
Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar-
und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, in AJP 1994, S. 30 f.; MARK
E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK],
Zürich 1993, Rz. 379).
Bei der Nutzung des Frequenzspektrums handelt es sich um den
Zugriff auf eine natürliche Ressource im öffentlichen Besitz (WEBER,
aaO, S. 14). Es geht bei der Erteilung einer Funkkonzession nicht nur
um die Zulassung zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit, sondern vor allem
auch um die Zuteilung eines beschränkten öffentlichen Guts (BBl 1996 III
1431). Diese Zuteilung steht im Ermessen der Konzessionsbehörde. Auch
wenn sie sich bei der Konzessionserteilung an gewisse Regeln zu halten
hat, steht den Bewerbern kein Recht auf die Konzession zu. Bestand und
Klagbarkeit des Anspruchs sind indessen Voraussetzung für die Annahme
eines zivilrechtlichen Anspruchs im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK; die
Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt voraus, dass das Recht innerstaatlich
gewährt wird und durchsetzbar ist (ZBl 99/1998 S. 369 E. 3a, mit Hinweisen
auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte;
FROWEIN/PEUKERT, aaO, Rz. 7 ff. und 11 ff. zu Art. 6; KLEY-STRULLER,
aaO, S. 34 f.; SOYER/SALIVA, Article 6, in Pettiti/Decaux/Imbert, La
Convention européenne des droits de l' homme, Commentaire article par
article, Paris 1995, S. 250 f.; VELU/ERGEC, La Convention européenne
des droits de l' homme, Bruxelles 1990, Rz. 418; VILLIGER, aaO, Rz. 377;
vgl. auch HERBERT MIEHSLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen
Menschenrechtskonvention, Rz. 149 zu Art. 6; CHRISTIAN F. SCHNEIDER,
Gesetzlicher Entzug von Rechten und Art. 6 EMRK, in: Grabenwarter/Thienel
[Hrsg.], Kontinuität und Wandel der EMRK, Kehl/Strassburg/Arlington
1998, S. 246 ff.). Das trifft im vorliegenden Zusammenhang, wie in E. 4
dargelegt, nicht zu: Die Handels- und Gewerbefreiheit ist bereits auf
Verfassungsstufe beschränkt. Das Fernmeldegesetz verschafft ebenfalls
keinen innerstaatlichen Anspruch auf die fraglichen Funkkonzessionen. Wo
solchermassen ein Ermessensspielraum vorhanden ist, besteht
grundsätzlich kein Rechtsanspruch. Eine vergleichbare Schlussfolgerung
hat das Bundesgericht im Übrigen in einem kürzlich gefällten Entscheid
gezogen, in dem es um eine kantonale Konzession um das ausschliessliche
Plakatanschlagerecht auf öffentlichem Grund ging (BGE 125 I 209 E. 7).
Im neueren Schrifttum wird teilweise eine Ausweitung des
Anwendungsbereichs von Art. 6 EMRK auf gewisse Ermessensentscheide
gefordert, die insoweit einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich
gemacht werden sollen, als es sich um Ermessen handelt, dessen Ausübung
in sinnvoller Weise kontrollierbar erscheint (vgl. FROWEIN/PEUKERT,
aaO, Rz. 29 ff., insb. Rz. 30; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale
Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 76, 82 und 181 f.; KLEY-STRULLER,
aaO, S. 38; RHINOW/KOLLER/KISS, aaO, Rz. 1478 ff.; SCHNEIDER, aaO,
S. 246 ff.; VILLIGER, aaO, Rz. 379). Auch wenn dies allenfalls dort
denkbar wäre, wo es einzig um die Zulassung zu einer wirtschaftlichen
Tätigkeit geht, rechtfertigt sich eine solche Ausweitung dort nicht, wo
wie im vorliegenden Zusammenhang (gleichzeitig) über den Zugriff auf ein
beschränktes öffentliches Gut technischer Natur zu entscheiden ist. In
diesen Fällen ist die Ermessensausübung einer gerichtlichen Überprüfung
noch weniger zugänglich. Das trifft bei den Funkkonzessionen, wo der
Behörde nicht nur ein erhebliches Entschliessungs- und Auswahlermessen
zusteht, sondern sich auch besondere fachtechnische Fragen stellen,
in gesteigertem Masse zu.
c) Hinzu kommt, dass ohnehin fraglich ist, wieweit das Bundesgericht
unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine Sachzuständigkeit
dort bejahen könnte, wo das eidgenössische Recht eine solche gerade
ausschliesst (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5b S. 479). Anders als in Fällen, in
denen das kantonale Recht den Zugang zum Gericht verweigert und in denen
das Bundesgericht die Zuständigkeit einer kantonalen gerichtlichen Behörde
unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt hat (vgl. etwa BGE
119 Ia 88 E. 5c S. 95 f. und E. 7 S. 98), ist eine solche Folgerung auf
Bundesebene mit Blick auf das Gebot der Anwendung von Bundesgesetzen gemäss
Art. 114bis Abs. 3 BV nur dann zu ziehen, wenn die Anwendbarkeit von Art. 6
EMRK an sich eindeutig ist, wie das etwa in BGE 120 Ib 224 E. 1b S. 226 ff.
zutraf. Eine Öffnung in den vorliegenden Fällen, die weiter geht als die
bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte,
rechtfertigt sich unter diesen Voraussetzungen nicht. Wenn schon, dann wäre
es Sache des Gesetzgebers (gewesen), die Zuständigkeitsordnung entsprechend
anzupassen. Nachdem er dies bisher nicht getan hat, obliegt es jedenfalls
solange auch nicht dem Bundesgericht, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
in Abweichung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG unmittelbar gestützt auf Art. 6
Ziff. 1 EMRK zuzulassen, als der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
entsprechenden Forderungen des neueren Schrifttums auf Ausweitung des
Begriffs des zivilrechtlichen Anspruches ebenfalls noch nicht gefolgt ist.
Erwägung 6
6.- d) Keine Parteientschädigung ist der Kommunikationskommission als
obsiegender Behörde zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). Sie stellt zwar
in einzelnen Verfahren ein entsprechendes Begehren mit der Begründung,
der gesetzliche Ausschluss einer Parteientschädigung gelte nur «in der
Regel», von welcher hier abzuweichen sei, da die Kommunikationskommission
ihre Kosten gemäss Art. 56 Abs. 4 FMG in Verbindung mit Art. 8 der
Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich
(GFV; SR 784.106; AS 1997 2895) durch Verwaltungsgebühren finanzieren
und insoweit selbsttragend arbeiten müsse; da sie die ihr durch das
Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entstandenen Kosten nicht
durch Verwaltungsgebühren abgelten könne, sei sie im Falle des Obsiegens
dafür zu entschädigen. Nachdem die Kommunikationskommission den Antrag auf
Parteientschädigung erst in der Replik gestellt hat, fragt sich indessen
grundsätzlich, ob er nicht verspätet ist, was jedoch offen bleiben kann.
Jedenfalls unterscheidet sich die Stellung der Kommunikationskommission
- abgesehen von der gesetzlich geregelten Unabhängigkeit, über die
aber auch andere Behörden wie kantonale Gerichte oder eidgenössische
Rekurskommissionen verfügen - nicht derart von anderen Behörden, dass es
sich rechtfertigen würde, vom Grundsatz des Art. 159 Abs. 2 OG abzuweichen.
Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er eine entsprechende -
die finanzielle Ordnung von Art. 56 Abs. 4 FMG ergänzende - Regelung
treffen können, was er indessen nicht getan hat. Im Übrigen steht es der
Kommunikationskommission, im Rahmen der rechtlichen Grundsätze über die
Gebührenerhebung, frei, mögliche Aufwendungen für Rechtsmittelverfahren
bei der Festlegung ihrer Spruchgebühren mit zu berücksichtigen. Ohnehin
kommt sie im Hinblick auf ein mögliches Unterliegen nicht umhin, sich
entsprechend abzusichern.