BGE 125 II 217
125 II 217
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11.
Mai 1999 i.S. F. gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Haftgericht
III Bern-Mittelland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG und Art. 13c Abs. 4 ANAG, Art. 5
Ziff. 1 lit. f EMRK, Art. 105 Abs. 2 OG; Verhältnismässigkeit der
Ausschaffungshaft eines straffällig gewordenen Kosovo- Albaners.
Zur Aufrechterhaltung der Ausschaffungshaft muss der dadurch gesicherte
Vollzug der Wegweisung «absehbar» sein; für Kosovo-Albaner soll bei der
entsprechenden Prognose nicht ohne besonderen Anlass auf die maximal
mögliche Haftdauer abgestellt werden (E. 2 u. 3b).
Trotz grundsätzlichem Novenverbot (E. 3a) berücksichtigt das
Bundesgericht die veränderten Verhältnisse in casu selber, da der
Haftrichter ein seit seinem ersten Entscheid eingereichtes weiteres
Entlassungsgesuch entgegen BGE 124 II 1 ff. nicht an die Hand genommen hat
(E. 3c).
Sachverhalt
Der aus dem Kosovo stammende, der albanischen Ethnie angehörende F.
(geb. 1980) wurde am 26. Februar 1998 nach Belgrad ausgeschafft. Am 5. Mai
1998 reiste er erneut illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier unter
dem falschen Namen Arben Malushi (geb. 3.4.1981) um Asyl. Das Bundesamt für
Flüchtlinge trat am 22. Mai 1998 auf sein Gesuch nicht ein und wies ihn
weg; ab dem 6. Juni 1998 galt er an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort
als verschwunden. Am 26. Oktober 1998 wurde F. in Winterthur angehalten
und in Untersuchungshaft genommen. Mit Strafbefehl vom 20. November 1998
verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur wegen Verstosses gegen
das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; SR 142.20) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30
Tagen und einer Busse von Fr. 300.--. F. wurde anschliessend den für den
Vollzug der Wegweisung zuständigen Berner Behörden übergeben, welche ihn
mangels der für die Ausschaffung nötigen Dokumente am 21. November 1998
aus der Haft entliessen. Am 20. Februar 1999 hielt die Polizei F. erneut
in Winterthur an; mit Strafbefehl vom 22. Februar 1999 wurde er wegen
Vergehens gegen das Waffengesetz (Mitführen eines Schlagringmessers) und
Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (Nichtmitsichführen des
Führerausweises) zu zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr.
300.-- verurteilt. Tags darauf nahm ihn die Fremdenpolizei des Kantons
Bern in Ausschaffungshaft; das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte
und bestätigte diese am 24./25. Februar 1999.
Am 23. März 1999 ersuchte F. um Haftentlassung, was das Haftgericht am
29./31. März 1999 ablehnte: Nach Auskunft des Bundesamts für Flüchtlinge
vom 26. Februar und 26. März 1999 sei F. aufgrund seines strafrechtlich
relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung der Ausreisefrist in
den Kosovo ausgenommen; zwar seien für die Zeit vom 26. März 1999 bis 9.
April 1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien
eingestellt, ohne anders lautende Verfügung würden diese hernach aber
wieder aufgenommen. Im Hinblick hierauf sei die Haft nach wie vor zulässig,
zumal die Situation durch das Bundesamt und die Fremdenpolizei «aufmerksam
verfolgt» werde.
Hiergegen hat F. am 20. April 1999 beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen
Entscheid aufzuheben und seinem Haftentlassungsgesuch zu entsprechen. Die
Fremdenpolizei des Kantons Bern und das Bundesamt für Ausländerfragen
(für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) beantragen,
die Beschwerde abzuweisen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hat ohne
ausdrücklichen Antrag Stellung genommen und ein am 21. April 1999 bei ihm
eingegangenes weiteres Haftentlassungsgesuch von F. nachgereicht. Dieser
liess sich seinerseits nicht mehr vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die
unverzügliche Haftentlassung an
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die zuständige Behörde kann einen Ausländer bei Vorliegen der
Voraussetzungen von Art. 13b ANAG in Ausschaffungshaft nehmen bzw. dort
belassen; diese waren vorliegend ursprünglich erfüllt: Der Beschwerdeführer
wurde rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen (vgl. Art. 13b Abs. 1
ANAG; BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; 122 II 148 E. 1 S. 150). Sein bisheriges
Verhalten (Untertauchen, Verwendung einer falschen Identität, Einreise
trotz entsprechender Sperre) liess ohne weiteres den Schluss zu, dass
er sich - ohne Haft - zu gegebener Zeit für den Vollzug der Wegweisung
nicht zur Verfügung halten würde (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG; BGE
122 II 49 E. 2a S. 50 f.; 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Die Behörden
sind dem Beschleunigungsgebot nachgekommen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; BGE
124 II 49 ff.); die Haftbedingungen ihrerseits wurden nie beanstandet
(vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d Abs. 2 ANAG; BGE 123 I 221 ff.;
122 II 299 ff.; 122 II 49 E. 5 S. 52 ff.). Der angefochtene Entscheid
ist deshalb bundesrechtskonform, falls die Aufrechterhaltung der Haft
weiterhin verhältnismässig ist und der Vollzug der Wegweisung nicht - wie
der Beschwerdeführer einwendet - aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen
inzwischen als undurchführbar zu gelten hat; in diesem Fall liesse sich die
Haft nicht mehr mit einem hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen, und
sie verstiesse deshalb gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (vgl. Art. 13c Abs.
5 lit. a ANAG; BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198 f.; vgl. auch BGE 122 II 148 E.
3 S. 152 f.; ausführlich: Urteil vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa, E. 4,
veröffentlicht in: Praxis 85/1996 Nr. 118 S. 383 ff.).
Erwägung 2
2.- Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden
kann, lässt die Haft nicht bereits dahinfallen oder die Ausschaffung
als undurchführbar erscheinen. Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und
Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erheblich erhöht und die
Möglichkeit der Haftverlägerung geschaffen (BBl 1994 I 305 ff. S. 316). Die
Haft ist gestützt auf Art. 13c Abs. 5 lit. a (2. Halbsatz) ANAG, weil
unverhältnismässig, nur dann aufzuheben, wenn für die Undurchführbarkeit
des Vollzugs der Entfernungsmassnahme triftige Gründe sprechen oder
praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen
Frist kaum wird realisieren lassen (BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dies
ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter
Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz
seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine längerdauernde
Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen bzw. an eine
ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte
Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen (Alain
Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de
police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 330 f., so auch statt zahlreicher
anderer unveröffentlichter Entscheide das Urteil vom 2. November 1998 i.S.
Musa, E. 4b). Als rechtliche Gründe können der Ausschaffung das Gebot des
Non-refoulements oder eine Unzumutbarkeit des Vollzugs entgegenstehen, weil
der Ausländer im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre
(Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG). Diesbezüglich sind die Prüfungspflichten
des Haftrich- ters allerdings beschränkt: Gegenstand seines Verfahrens
bildet ausschliesslich die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der
Ausschaffungshaft als solcher (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG), indessen nicht
auch die Asyl- und Wegweisungsfrage; über diese entscheiden die zuständigen
ausländerrechtlichen Behörden an sich abschliessend und verbindlich (vgl.
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 und 5 OG und Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG).
Der Haftrichter hat die Haftgenehmigung deshalb nur zu verweigern, wenn
sich der zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig
erweist (vgl. BGE 121 II 59 E. 2c S. 62). Dies ist nicht bereits dann der
Fall, wenn eine Wegweisung trotz Ausschaffungsstopps vollzogen wird, weil
der Betroffene wegen seiner Straffälligkeit hiervon ausgenommen wurde. In
solchen Situationen ist auf dem Rechtsmittelweg oder wiedererwägungsweise
an die für die Wegweisung zuständigen (Asyl-)Behörden zu gelangen. Die
Frage, welche Schwere die Delinquenz für einen Ausschluss vom Aufschub des
Wegweisungsvollzugs erreichen muss und in welchem Verfahren hierüber zu
entscheiden ist, bildet ebenso wenig Gegenstand der Haftprüfung wie jene,
ob eine Wegweisung wegen nachträglich veränderter Umstände unzumutbar
geworden sein könnte (so bezüglich des Kosovos die unveröffentlichten
Entscheide vom 5. Oktober 1998 i.S. Salihi und vom 2. November 1998
i.S. Musa).
Erwägung 3
3.- a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die
Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Õberschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); das Bundesgericht
überprüft den angefochtenen Entscheid in dieser Hinsicht frei. Soweit
als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist es an
deren Feststellung des Sachverhalts jedoch gebunden, falls dieser
nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105
Abs. 2 OG). Dies schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen
Behauptungen und Beweismitteln weitgehend aus (BGE 114 Ib 27 E. 8b
S. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 286/287). Insbesondere können nachträgliche Veränderungen des
Sachverhalts in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer
Behörde ist nicht vorzuwerfen, sie habe den Sachverhalt im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft festgestellt, wenn sich dieser nach ihrem
Entscheid verändert hat (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.; 107 Ib 167 E. 1b
S. 169). Das Bundesgericht prüft den Haftentscheid deshalb grundsätzlich
lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentierte.
Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich
nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergab, darf es bei
seinem Entscheid an sich nicht berücksichtigen. Neue Sachvorbringen sind
durch den kantonalen Richter (soweit nicht allenfalls die Voraussetzungen
einer Revision gegeben sind) bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs
oder im Rahmen des nach dreimonatiger Dauer der Ausschaffungshaft fälligen
Haftverlängerungsverfahrens zu berücksichtigen (so unveröffentlichte
Urteile vom 20. Juni 1995 i.S. Miri, E. 3; vom 29. September 1995 i.S.
Gavazi, E. 2; jüngst bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 28.
April 1999 i.S. Toth, E. 1b).
b) aa) Unter dieser beschränkten Õberprüfungsbefugnis ist der
angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden: Der Haftrichter prüfte
das Entlassungsgesuch des Beschwerdeführers am 29. März 1999 zu einem
Zeitpunkt, als die Luftangriffe der NATO auf Jugoslawien erst begonnen
hatten und noch davon ausgegangen werden konnte, dass diese relativ
kurzfristig abgeschlossen würden. Ihm lag ein Schreiben des Bundesamts für
Flüchtlinge vom 26. Februar 1999 vor, wonach der Beschwerdeführer wegen
seines strafrechtlich relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung
der Ausreisefrist ausgenommen und die Wegweisung deshalb unverzüglich zu
vollziehen sei; gestützt hierauf durfte er davon ausgehen, die Wegweisung
sei nach wie vor nicht offensichtlich unzulässig. Am 26. März 1999 hatte
das Bundesamt zwar mitgeteilt, dass für die Zeit vom 26. März bis 9. April
1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien
eingestellt seien, weil die Fluggesellschaft JAT derzeit nicht in der Lage
sei, die Flüge mit Sicherheit durchzuführen; ohne anders lautende Verfügung
würden die Rückführungen ab diesem Zeitpunkt aber wieder aufgenommen. Unter
diesen Umständen konnte eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit
des Wegweisungsvollzugs (noch) ohne Verletzung von Bundesrecht verneint
werden, war die Ausschaffung des Beschwerdeführers gestützt auf die
Erklärungen des Bundesamts zu diesem Zeitpunkt doch nach wie vor absehbar.
bb) Heute hat die entsprechende Einschätzung indessen anders
auszusehen: Der Bundesrat hat am 7. April 1999 die gruppenweise vorläufige
Aufnahme jener jugoslawischen Staatsangehörigen beschlossen, «die in
der Schweiz keine ordentliche fremdenrechtliche Aufenthaltsbewilligung
erhalten können oder die ein Asylgesuch gestellt haben und bei denen
feststeht, dass sie ihren letzten Wohnsitz in der Provinz Kosovo hatten»;
er hat damit entsprechende Wegweisungsvollzüge als zurzeit unzumutbar
bewertet. Zwar hat er diesen Beschluss am 28. April 1999 insofern
präzisiert, als davon Personen ausgenommen sind, «bei denen festgestellt
wird, dass sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt haben
oder in schwerwiegender Weise gefährden oder sich der Gewaltanwendung
oder massiver Drohungen gegen das Personal von Wohneinrichtungen für
Asylsuchende sowie gegen Mitglieder und Angestellte der Fürsorgebehörden
schuldig gemacht haben» (Ziff. 10 lit. c des BRB vom 28. April 1999;
vgl. Art. 14a Abs. 6 ANAG). Gemäss der Vernehmlassung des Bundesamts für
Ausländerfragen ist dabei an schwere oder wiederholte Zuwiderhandlungen
gegen Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, des Strafgesetzbuches
(insbesondere Delikte gegen Leib und Leben, Vermögensdelikte, Verbrechen
und Vergehen gegen die Freiheit, strafbare Handlungen gegen die
sexuelle Integrität, gemeingefährliche Delikte, strafbare Handlungen
gegen die öffentliche Gewalt usw.) sowie des Strassenverkehrsgesetzes
zu denken; davon ausgenommen seien Bagatelldelikte (z.B. Entwendungen,
geringfügige ANAG- oder SVG-Õbertretungen). Losgelöst von der Frage, ob
das strafrechtlich relevante Verhalten des Beschwerdeführers diese Schwere
erreicht - was, wie dargelegt nicht durch den Haftrichter, sondern die
Asyl- bzw. Fremdenpolizeibehörden zu beurteilen ist -, hält das Bundesamt
in seiner Vernehmlassung fest, dass zurzeit aufgrund der aktuellen Lage
der angeordnete Wegweisungsvollzug «technisch nicht durchführbar» sei. Wie
lange dieser Zustand dauern werde, sei momentan nicht absehbar. Sollte sich
die Situation entspannen, bestehe die feste Absicht, möglichst rasch mit
den Behörden der Bundesrepublik Jugoslawien Kontakt aufzunehmen, um die
Rückführung von weg- und ausgewiesenen Personen gemäss Rücknahmeabkommen
wieder aufzunehmen, selbst wenn nach den politischen und militärischen
Auseinandersetzungen der letzten Tage eine solche Kontaktaufnahme nicht
einfach sein werde. Es stehe somit noch nicht fest, dass der Vollzug der
Wegweisung des Beschwerdeführers nicht bis zum Ende der längstmöglichen
Ausschaffungshaft (23. November 1999) erfolgen könnte. Das Bundesamt
übersieht dabei indessen, dass nach der Rechtsprechung der Vollzug der
Wegweisung «absehbar» sein muss. Bei der hierfür erforderlichen Prognose
ist - ohne besondere Gründe, wie etwa eine vom Betroffenen ausgehende
ernsthafte Bedrohung oder erhebliche Gefährdung von Personen im Sinne des
Haftgrunds von Art. 13a lit. e ANAG (in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit.
b ANAG), welche die Verhältnismässigkeit der Aufrechterhaltung der Haft
wegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses in einem anderen Licht
erscheinen lassen könnten - nicht zum Vornherein auf die maximal mögliche
Haftdauer von neun Monaten abzustellen (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG und BGE
122 II 148 E. 3 S. 153). Die vage Möglichkeit, dass - wie das Bundesamt
ausführt - nicht «völlig ausgeschlossen» ist, dass eine Rückschaffung
in den Kosovo noch dieses Jahr wieder möglich sein könnte, genügt in
Fällen wie dem vorliegenden zu einer Aufrechterhaltung der Haft trotz der
aktuellen technischen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo
nicht. Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK muss das Ausweisungsverfahren
«schwebend» sein, was voraussetzt, dass mit dem Vollzug der Wegweisung,
zu deren Sicherstellung die Ausschaffungshaft ausschliesslich dient
(vgl. BGE 122 II 49 E. 5a S. 53; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher
Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 1995 S. 62 f.),
ernsthaft zu rechnen ist. Gestützt auf die aktuelle Situation kann dies
hinsichtlich des Beschwerdeführers zurzeit nicht mehr angenommen werden,
und die Haft erweist sich deshalb als unverhältnismässig.
c) Aufgrund der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls und mit Blick
auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ist das Bundesgericht -im Gegensatz zur
dargestellten Praxis (vgl. E. 3a) - vorliegend verfahrensrechtlich nicht an
die Sachverhaltsfeststellungen des Haft-richters und an das Novenverbot
gebunden; es kann deshalb den veränderten Umständen in seinem Urteil
selber unmittelbar Rechnung tragen:
aa) Die Fremdenpolizei hat nach der Rechtsprechung die Rechtmässigkeit
und Verhältnismässigkeit der Haft fortlaufend zu prüfen und dabei
insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in Art. 13c Abs. 5
ANAG genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige
Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen,
obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle
zwei Monate richterlich geprüft werden (BGE 124 II 1 E. 2c S. 5). Der
Haftrichter hat seinerseits ein innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen
Sperrfristen eingereichtes Entlassungsgesuch an die Hand zu nehmen,
wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig
erweist. Es geht - wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat - nicht
an, dass der inhaftierte Ausländer in solchen Fällen schutzlos bleibt
und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei
vorgehen kann (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 863 f.).
bb) Die Fremdenpolizei des Kantons Bern hat sich geweigert, den
Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen; dies solle der Haft-
richter beurteilen. Dessen negativer Entscheid vom 29. März 1999
war - wie dargelegt - als solcher zwar nicht bundesrechtswidrig,
doch wäre er es heute gestützt auf die inzwischen veränderten
Verhältnisse. Der Beschwerdeführer hat am 21. April 1999 ein weiteres
Haftentlassungsgesuch eingereicht, das der Haftrichter dem Bundesgericht
mit seiner Vernehmlassung am 27. April 1999 übermittelt hat, da es
innerhalb der Sperrfrist von Art. 13c Abs. 4 ANAG eingereicht worden sei
und ihn deshalb nicht betreffe. Auf dieses hätte er nach dem Gesagten
aber eintreten und die nötigen Konsequenzen ziehen müssen (BGE 124 II
1 E. 3a S. 6), weshalb es sich als überspitzt formalistisch erwiese,
die vorliegende Beschwerde dennoch ab- und die Sache bzw. das zweite
Haftentlassungsgesuch im Sinne der Erwägungen an die an sich zuständigen
kantonalen Behörden zurückzuweisen. Im Sinne einer Kompetenzattraktion
ist die vorliegende Beschwerde deshalb gutzuheissen und direkt die
Haftentlassung des Beschwerdeführers anzuordnen. Den kantonalen Behörden
steht es selbstverständlich frei, diesem Kontrollauflagen zu machen und
ihn, sobald sich ein Wegweisungsvollzug in die Bundesrepublik Jugoslawien
wieder hinreichend konkretisiert, gegebenenfalls erneut in Haft zu
nehmen. In der Zwischenzeit wäre mit Blick auf sein bisheriges Verhalten
allenfalls eine Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 13e ANAG zu prüfen,
deren Missachtung eine Gefängnis- oder Haftstrafe nach sich ziehen könnte
(Art. 23a ANAG; vgl. BGE 124 IV 280 ff.).