BGE 123 I 212
123 I 212
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 4 juillet 1997
en la cause V. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de
droit public) Regeste
Art. 31 BV: Bewilligung zur Berufsausübung als unselbständiger
Physiotherapeut.
Ein Ausländer, der von den arbeitsmarktlichen Begrenzungsmassnahmen
ausgenommen ist und gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG Anspruch auf
Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat, kann sich auf die Handels-
und Gewerbefreiheit berufen (E. 2c; Präzisierung der Rechtsprechung).
Das Erfordernis, dass der Ausländer zur Ausübung des Berufs als
unselbständiger Physiotherapeut die Niederlassungsbewilligung haben
muss, lässt sich auf kein überwiegendes öffentliches Interesse stützen
(E. 3c). Die Verpflichtung, ein Praktikum in einer öffentlichen Anstalt
des Kantons zu absolvieren, ist unverhältnismässig (E. 3d).
Sachverhalt
V., ressortissant belge, a obtenu un diplôme de physiothérapeute
dans son pays d'origine le 1er juillet 1982; il a ensuite travaillé comme
indépendant de 1984 à 1994, tout en poursuivant sa formation en Belgique
et à l'étranger. Le 20 avril 1995, il a épousé une ressortissante suisse,
installée comme physiothérapeute indépendante dans le canton de Genève.
Par lettre du 5 décembre 1995, un physiothérapeute du canton de Genève
a sollicité l'autorisation d'engager V. en qualité de physiothérapeute
dépendant à 50%. Cette requête a toutefois été rejetée par décision du
Service du médecin cantonal du 13 décembre 1995, au motif que seuls
les porteurs de diplômes étrangers homologués par la Croix-Rouge, de
nationalité suisse ou titulaires d'un permis d'établissement, et qui
ont accompli un stage pratique de deux ans, pouvaient être autorisés à
pratiquer à titre indépendant, aucune autorisation de pratiquer à titre
dépendant n'ayant été décernée actuellement aux porteurs de diplômes
étrangers. Le 5 avril 1996, le Service du médecin cantonal a confirmé les
informations données à V. en précisant que si ce dernier voulait travailler
dans le canton de Genève, il devait tout d'abord trouver un emploi dans
un établissement public médical pour effectuer le stage de six mois lui
permettant de faire homologuer son diplôme par la Croix-Rouge suisse.
Le 18 avril 1996, V. a adressé formellement sa requête au Conseil
d'Etat du canton de Genève, autorité compétente pour statuer en vertu de
l'art. 4 de la loi genevoise sur l'exercice des professions de la santé,
les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du
16 septembre 1984 (en abrégé: LEPS). Il a notamment produit une lettre de
la Croix-Rouge suisse du 1er mars 1993 attestant que la formation qu'il
avait suivie en Belgique satisfaisait aux prescriptions et directives
émises à l'intention des écoles de formation pour physiothérapeutes.
Par décision du 26 juin 1996, le Conseil d'Etat a rejeté la
demande d'autorisation d'exercer la profession de physiothérapeute à
titre dépendant, en retenant que l'intéressé n'était pas titulaire d'un
permis d'établissement et que son diplôme n'avait pas été homologué par
la Croix-Rouge.
Agissant par la voie du recours de droit public, V. a demandé au
Tribunal fédéral de constater l'inconstitutionnalité de l'art. 19 al. 1er
LEPS et d'annuler la décision du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était
recevable et a annulé la décision attaquée.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1.- c) La question de la qualité pour recourir au sens de l'art. 88
OJ se détermine en fonction des griefs soulevés dans le recours (ATF 116
Ia 316 ss; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde,
2ème éd. Berne 1994, p. 224/225). Comme le recourant se prévaut en l'espèce
uniquement de l'art. 31 Cst., il y a donc lieu d'examiner au préalable
si, en tant qu'étranger, il a la faculté d'invoquer cette disposition et,
partant, s'il a qualité pour former un recours de droit public (art. 88
OJ; arrêt du 24 février 1984, publié in ZBl 85/1984, consid. 1 p. 458).
Erwägung 2
2.- a) A ce sujet, le recourant prétend que son statut d'étranger
marié à une Suissesse lui confère un droit à une autorisation annuelle
de séjour en vertu de l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour
et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), de sorte qu'il a
la faculté de se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie,
au même titre qu'un étranger au bénéfice d'un permis d'établissement.
b) Alors que, jusqu'en 1982, seuls les citoyens suisses pouvaient
invoquer l'art. 31 Cst. (PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, Berne
1975, p. 277; R. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale ad
art. 31 Cst. n. 92 p. 31), le Tribunal fédéral a admis, dans un arrêt
du 9 juillet 1982 (ATF 108 Ia 148 ss), qu'un étranger établi non soumis
à des restrictions particulières de politique économique, comme c'était
le cas de la réglementation de l'activité de psychothérapeute dans le
canton de Bâle-Ville, pouvait se prévaloir de l'art. 31 Cst. (consid. 2b
p. 150); il a toutefois précisé par la suite que la liberté du commerce
et de l'industrie dont bénéficiait certaines professions, était limitée
par l'art. 69ter al. 1 Cst. et la législation en matière de séjour
et d'établissement des étrangers (ATF 116 Ia 237 consid. 2c p. 239;
cf. aussi ATF 114 Ia 307 ss). Il n'y avait ainsi aucune raison d'exclure
de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie l'étranger au
bénéfice d'un permis d'établissement qui, de ce fait, n'était pas soumis
à certaines restrictions de police des étrangers (ATF 119 Ia 35 consid.
2 p. 37; 116 Ia 237 consid. 2 c et 2d p. 239/240). En revanche, dans la
mesure où un travailleur étranger n'avait pas droit à une autorisation de
séjour en vertu de la législation fédérale ou d'un traité international,
ni lui, ni son employeur ne pouvaient se plaindre d'une violation de
l'art. 31 Cst. (ATF 114 Ia 307 consid. 3b p. 312; voir aussi arrêt non
publié du 23 août 1994 en la cause M. c. DFI, consid. 3).
Le Tribunal fédéral a confirmé récemment cette jurisprudence
dans un arrêt du 26 février 1997 (ATF 123 I 19 ss), à propos d'un
étranger qui était au bénéfice d'une simple autorisation de séjour
renouvelable chaque année (art. 5 al. 1 LSEE) et n'avait aucun droit de
présence en Suisse. Contrairement à l'étranger possédant une autorisation
d'établissement qui n'est soumis, quant à son activité lucrative, à aucune
restriction en matière de police des étrangers (art. 3 al. 10 du règlement
d'exécution de la LSEE: RSEE; RS 142.201), cet étranger ne pouvait en effet
pas prendre un emploi librement (art. 3 al. 3 LSEE) et restait soumis aux
restrictions de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des
étrangers du 6 octobre 1986, selon l'art. 2 lettre b de ce texte (OLE;
RS 823.21). Au regard de ces différences, le Tribunal fédéral a donc
estimé qu'après l'abandon du critère de la nationalité suisse, il n'y
avait aucun motif d'élargir le cercle des étrangers pouvant bénéficier
de la protection découlant de l'art. 31 Cst. en supprimant l'exigence du
permis d'établissement (ATF 123 I 19, consid. 2b p. 22).
c) En l'espèce, la distinction entre permis d'établissement et
autorisation annuelle de séjour n'est cependant plus adaptée à la
situation particulière du recourant qui, en tant qu'étranger marié à
une Suissesse, possède un droit au renouvellement de son autorisation
annuelle de séjour jusqu'à ce qu'il obtienne le permis d'établissement
après cinq ans de mariage (art. 7 al. 1 LSEE). Son statut lui confère
ainsi un droit de présence en Suisse et a pour conséquence que les
dispositions de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers ne lui sont
applicables que de manière très restrictive (art. 3 al. 1 lettre c OLE);
en particulier, il est soustrait aux mesures de limitation (art. 12 ss
OLE) et bénéficie de la règle de priorité pour occuper un emploi, au même
titre que les travailleurs indigènes et les étrangers titulaires d'un
permis d'établissement (art. 7 al. 2 OLE). Sous réserve de ses conditions
d'engagement qui doivent correspondre aux conditions de travail en usage
dans la localité et la profession en cause (art. 9 OLE), il n'est donc
soumis à aucune restriction sur le marché de l'emploi. Dans la mesure où
il peut pratiquement exercer sa profession sans être limité par des règles
de police des étrangers et par le marché de l'emploi, rien ne s'oppose,
du point de vue des droits constitutionnels, à ce qu'il puisse se prévaloir
de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par
l'art. 31 Cst. Cela paraît même d'autant plus souhaitable que, sur le plan
matériel, les restrictions cantonales relatives à l'accès à une profession
qui ne reposent pas sur le droit fédéral de police des étrangers peuvent
ainsi être examinées au regard de la liberté du commerce et de l'industrie
(ATF 116 Ia 237 consid. 2c p. 240). Dès lors que le recourant n'est pas
assujetti aux mesures de limitation des étrangers et qu'il a le droit de
séjourner durablement en Suisse, il faut admettre qu'il a la faculté de se
prévaloir de l'art. 31 Cst. pour prétendre que le refus d'autorisation
de pratiquer sa profession de physiothérapeute à titre dépendant viole
la liberté du commerce et de l'industrie.
d) Cette ouverture va au demeurant dans le sens de la politique
générale des Etats qui lient la liberté d'exercer une profession au statut
d'étranger définitivement admis à séjourner dans le pays; tel est le cas
de l'étranger qui possède une autorisation d'établissement ou un droit de
séjour, de l'immigrant ou du résident privilégié (cf. WALTER A. STOFFEL,
Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz
gegenüber den Ausländern, in Etudes suisses de droit international,
vol. 17, p. 264/265). Toutefois, en dépit de la tendance actuelle de la
doctrine qui estime opportun de traiter les étrangers et les Suisses
de la même manière du point de vue des droits découlant de l'art. 31
Cst. (voir R. RHINOW, op.cit. n. 94 p. 32; PETER SALADIN, op.cit. p. 277;
GEORG MÜLLER, Handels- und Gewerbefreiheit; Legitimation des Ausländers
zur staatsrechtlichen Beschwerde, recht 1983, no 3 p. 107; JEAN-FRANÇOIS
AUBERT, Traité de droit constitutionnel, vol. III, n. 1880 p. 238;
CHRISTOPH ANDREAS ZENGER, Die Bedeutung der Freiheit wirtschaftlicher
Entfaltung für eine freie Berufswahl, Diss. Berne 1985, p. 380),
la question de savoir si la faculté d'invoquer l'art. 31 Cst. doit
s'étendre à tous les étrangers ayant un droit de présence en Suisse et
qui sont soustraits aux mesures de limitation prévues par l'ordonnance du
Conseil fédéral n'a pas à être résolue pour tous les cas qui pourraient
se présenter. Il suffit en l'espèce de constater que le statut de conjoint
étranger d'un ressortissant suisse, au bénéfice d'un droit à l'autorisation
de séjour et exempté des mesures de limitation, permet à l'intéressé de
se prévaloir de l'art. 31 Cst. En conséquence, le recourant a qualité
pour recourir au sens de l'art. 88 OJ.
Erwägung 3
3.- a) La liberté du commerce et de l'industrie garantie par
l'art. 31 Cst. protège toute activité économique privée exercée à titre
professionnel et tendant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu (ATF
119 Ia 378 consid. 4b p. 381); elle vaut donc aussi pour l'activité
de physiothérapeute. La liberté du commerce et de l'industrie n'est
toutefois pas absolue. Elle n'est garantie que sous réserve de la
législation fédérale (art. 31 al. 1 Cst.) et les cantons peuvent
également apporter, en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst., des restrictions
de police au droit d'exercer librement une activité économique. Les
restrictions cantonales doivent cependant reposer sur une base légale,
être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de
la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation
des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 122 I 130 consid. 3a p. 133;
121 I 129 consid. 3b p. 131/132, 326 consid. 2b p. 329; 120 Ia 67 consid.
2a p. 69/70, 126 consid. 4a p. 132, 286 consid. 2c/cc p. 290). De surcroît,
elles ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et
intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches
d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie
selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition
constitutionnelle spéciale (ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; 119 Ia 348
consid. 2b p. 353/354 et les arrêts cités). L'exigence d'une autorisation
pour l'exercice d'une profession déterminée constituant une atteinte grave
à la liberté du commerce et de l'industrie (ATF 122 I 130 consid. 3a/bb
p. 134 et les arrêts cités), le Tribunal fédéral examine librement - sous
la seule réserve de la retenue qu'il s'impose s'agissant des questions
d'appréciation et de la prise en compte des circonstances locales - si
la mesure contestée repose sur une base légale suffisante, répond à un
intérêt public prépondérant et respecte le principe de la proportionnalité
(ATF 120 Ia 67 consid. 3a p. 72; 118 Ia 175 consid. 3a p. 181).
b) Le Conseil d'Etat du canton de Genève a refusé de délivrer au
recourant l'autorisation d'exercer la profession de physiothérapeute à
titre dépendant en se fondant sur l'art. 19 LEPS qui dispose:
"1 L'exercice des professions d'infirmier ou d'infirmière, de
sage-femme,
de physiothérapeute, de masseur-kinésithérapeute et de pédicure est
réservé aux ressortissants suisses et aux étrangers au bénéfice de
l'autorisation d'établissement, titulaires du diplôme délivré à l'issue
des études dans l'une des écoles genevoises des professions de la santé.
2 Le cas échéant, d'autres titres attestant une formation complète
peuvent être admis, à savoir:
a) les diplômés délivrés par une école suisse ou étrangère, reconnus et
homologués par la Croix-Rouge suisse en ce qui concerne les professions
d'infirmière et de sage-femme;
b) les diplômes délivrés par une école suisse et jugés équivalents par
le médecin cantonal se prononçant sur mandat de la commission, en ce
qui concerne les autres professions énoncées à l'alinéa 1. (...)"
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la
constitutionnalité de cette disposition dans ses arrêts du 9 juin 1995 en
les causes Pagnard et Schönhaus contre Conseil d'Etat du canton de Genève
(ce dernier arrêt étant publié in SJ 1995 p. 713 ss), où il s'agissait
d'un ressortissant français au bénéfice d'un permis d'établissement et
d'une Suissesse, tous deux titulaires de diplômes français reconnus par
la Croix-Rouge suisse, qui avaient sollicité l'autorisation de pratiquer
à titre indépendant. Le Tribunal fédéral avait alors jugé que l'art. 19
LEPS était incompatible avec la Constitution fédérale, dans la mesure
où cette disposition excluait tous les porteurs de diplômes étrangers
de la profession de physiothérapeute, quelles que soient leurs qualités
professionnelles attestées par un certificat de capacité et leur expérience
(voir SJ 1995 p. 717). Depuis ces arrêts, le Conseil d'Etat interprète
l'art. 19 LEPS en ce sens que des autorisations peuvent être délivrées
aux porteurs de diplômes étrangers à condition qu'ils soient Suisses ou
étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement et que leur diplôme
ait été reconnu par la Croix-Rouge suisse, ce qui implique notamment que
le candidat ait exercé sa profession à plein temps pendant une année au
moins après la fin de sa formation, dont six mois au minimum en Suisse
avec une appréciation satisfaisante de ses supérieurs (voir art. 6 et 7
du règlement du Comité central de la Croix-Rouge suisse du 11 décembre
1991 concernant l'enregistrement des porteurs de titres professionnels en
physiothérapie). A ces conditions s'ajoute, pour l'exercice indépendant
de la profession, l'exigence du stage pratique d'une durée minimale de
deux ans, dans le cabinet d'un physiothérapeute autorisé ou dans un
établissement privé de physiothérapie, qui nécessite que le candidat
obtienne préalablement l'autorisation d'exercer sa profession à titre
dépendant (voir art. 108 LEPS et 139 al. 1 du règlement d'exécution de
la LEPS du 9 novembre 1983).
Dans le cas particulier, le Conseil d'Etat n'a pas mentionné à juste
titre l'exigence du stage pratique de deux ans, qui ne s'applique pas aux
requêtes pour l'exercice de la profession à titre dépendant (art. 107 al. 2
LEPS). Il a donc refusé l'autorisation sollicitée, non seulement parce
que le recourant n'était pas titulaire d'un permis d'établissement, mais
aussi parce que l'appréciation des ses qualifications professionnelles,
dans la lettre que lui a adressée la Croix-Rouge suisse le 1er mars 1993,
ne pouvait être assimilée à une reconnaissance de son diplôme par cette
institution.
c) En ce qui concerne l'exigence du permis d'établissement, il faut
tout d'abord relever que le recourant ne peut tirer aucun droit à un tel
permis du Traité d'établissement entre la Suisse et la Belgique du 4 juin
1887 (RS 0.142.111.721) qui, comme toutes les conventions internationales
de ce type, joue un rôle très limité depuis la première guerre mondiale et
ne s'applique, selon accord tacite et réciproque des Etats contractants,
qu'aux ressortissants étrangers déjà titulaires d'une autorisation
d'établissement (ATF 119 IV 65 consid. 1a p. 67ss; 106 Ib 125 consid. 2b
p. 127). Cette exigence apparaît toutefois disproportionnée dans le cas
d'un physiothérapeute pour lequel aucune nécessité de protection de la
santé publique ne justifie un long séjour préalable en Suisse; il n'y a pas
non plus de motif d'exiger qu'il soit assimilé aux us et coutumes du pays
comme pour les avocats (ATF 119 Ia 35 ss; arrêt B. du 27 avril 1993 publié
in SJ 1993 p. 665 ss). En outre, compte tenu de la situation particulière
de l'étranger ayant épousé une Suissesse (voir supra consid. 2c),
l'obligation d'attendre le permis d'établissement auquel l'intéressé a
droit après cinq ans de mariage (art. 7 al. 1 LSEE), avant de pouvoir
pratiquer sa profession à titre dépendant, ne repose sur aucun intérêt
public prépondérant. En tant qu'il impose aux étrangers ayant le droit
de séjourner durablement en Suisse d'être au bénéfice d'une autorisation
d'établissement pour pratiquer la profession de physiothérapeute à titre
dépendant, l'art. 19 al. 1 LEPS est donc contraire à l'art. 31 Cst.
d) Quant au diplôme belge du recourant, le canton peut naturellement
en vérifier lui-même l'équivalence ou exiger, comme en l'espèce, son
enregistrement auprès de la Croix-Rouge suisse, ce qui nécessite une
pratique de douze mois, dont six mois au minimum en Suisse. Pour satisfaire
à cette exigence, le canton devrait toutefois permettre à titre provisoire
un travail dépendant chez un physiothérapeute autorisé à pratiquer de
façon indépendante dans le canton de Genève, sinon l'enregistrement du
diplôme étranger ne peut pas avoir lieu (voir Bulletin de la Fédération
suisse de physiothérapie no. 12 décembre 1996). En l'occurrence, le refus
d'accorder l'autorisation sollicitée oblige le recourant, soit à travailler
dans un autre canton, par exemple dans le canton de Vaud où il avait été
autorisé à pratiquer à titre dépendant dans les établissements sanitaires
publics ou privés, soit à effectuer un travail préalable d'au moins six
mois dans un hôpital public du canton de Genève. Or, l'exigence du travail
hors du canton de Genève est manifestement excessive et viole le principe
de la proportionnalité. Quant à l'obligation de faire le stage dans un
établissement public du canton, elle paraît contraire au système même de
l'art. 107 al. 2 LEPS, réglant les conditions d'exercice de la profession
à titre dépendant, et de l'art. 109 LEPS, prescrivant que l'autorisation
de pratiquer à titre dépendant confère à son titulaire le droit d'exercer
sa profession sous la responsabilité d'un physiothérapeute autorisé à
pratiquer à titre indépendant ou dans un service hospitalier spécialisé
en physiothérapie. Au regard de ces dispositions, on ne voit en effet pas
pourquoi le stage de six mois en Suisse, exigé pour la reconnaissance du
diplôme par la Croix-Rouge, ne pourrait pas s'effectuer aussi bien chez
un physiothérapeute autorisé que dans un service hospitalier. Du point de
vue de la protection de la santé publique, il n'y a donc aucune raison de
prétendre que la surveillance assurée par un physiothérapeute autorisé
à pratiquer de façon indépendante serait moindre que celle exercée dans
un service hospitalier.
Indépendamment de la question de la reconnaissance du diplôme du
recourant par la Croix-Rouge suisse, qui a au demeurant constaté que
la formation de l'intéressé remplissait les conditions requises pour la
profession, il faut admettre que, dans la mesure où la décision attaquée
refuse au recourant l'autorisation de pratiquer à titre dépendant chez
un physiothérapeute reconnu et l'oblige indirectement à travailler dans
un établissement public du canton de Genève, elle impose une exigence
disproportionnée, qui constitue une violation de l'art. 31 Cst.