BGE 123 I 19
123 I 19
3. Extrait de l'arrêt de la IIème Cour de droit public du 26 février
1997 en la cause A. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours
de droit public) Regeste
Zulassung eines Ausländers zum Anwaltspraktikum.
Art. 31 BV: der Ausländer mit Jahresaufenthaltsbewilligung - der
fremdenpolizeilichen Einschränkungen untersteht - kann sich nicht wie der
Ausländer mit Niederlassungsbewilligung auf diese Verfassungsbestimmung
berufen, um zum Anwaltspraktikum zugelassen zu werden (E. 2).
Art. 4 BV: die ungleiche Behandlung bei der Erteilung der
Niederlassungsbewilligung nach zehn bzw. fünf Jahren Aufenthalt ergibt sich
aus Art. 7 Abs. 1 ANAG oder aus einem Staatsvertrag, d.h. aus Vorschriften,
an die das Bundesgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 BV gebunden ist (E. 3).
Das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von
Rassendiskriminierung steht einer bevorzugten Behandlung von Ausländern
aufgrund von internationalen Verpflichtungen nicht entgegen (E. 4).
Accesso alla pratica legale di un cittadino straniero.
Sachverhalt
A., ressortissant du Bénin, né le 10 octobre 1969, est arrivé à
Genève en 1987 en compagnie de sa mère, de son frère et de ses soeurs,
tous venus rejoindre le père, engagé comme médecin au Comité International
de la Croix-Rouge. Au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour, A. a
obtenu son baccalauréat en 1989, puis sa licence en droit de l'Université
de Genève en octobre 1995.
Le 26 mars 1996, A. a présenté au Conseil d'Etat du canton de Genève
une requête tendant à pouvoir prêter le serment professionnel d'avocat
et s'inscrire au tableau des avocats-stagiaires.
Par décision du 17 avril 1996, le Conseil d'Etat a informé l'intéressé
qu'il n'entrait pas en matière sur les requêtes d'accès au stage d'avocat
émanant de ressortissants étrangers qui n'étaient pas titulaires d'un
permis d'établissement.
A. a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public pour
violation des art. 31 et 4 Cst., ainsi que de la Convention internationale
sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale.
Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours dans la mesure où il était
recevable.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- a) Le Tribunal fédéral a admis qu'un étranger établi non soumis à
des restrictions particulières de politique économique avait la faculté
d'invoquer l'art. 31 Cst. (ATF 108 Ia 148 consid. 2b p. 150), mais
il a précisé, dans son arrêt du 22 janvier 1988 (ATF 114 Ia 307 ss),
que la liberté du commerce et de l'industrie dont bénéficiait certaines
professions, était limitée par l'art. 69ter al. 1 Cst. et la législation
en matière de séjour et d'établissement des étrangers. Dans la mesure où
un travailleur étranger n'avait pas droit à une autorisation de séjour
en vertu de cette législation ou d'un traité international, ni lui, ni
son employeur ne pouvaient donc se plaindre d'une violation de l'art. 31
Cst. (ATF 114 Ia 307 consid. 3b p. 312). Le Tribunal fédéral a ensuite
relevé que tant l'art. 69ter Cst., que la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20) distingue
le séjour, pour lequel l'autorisation est limitée dans sa durée et souvent
liée à certaines conditions (art. 5 al. 1 LSEE), de l'établissement qui
implique une autorisation de durée indéterminée et inconditionnelle (art. 6
al. 1 LSEE). Il n'y avait donc aucune raison d'exclure de la protection
de la liberté du commerce et de l'industrie l'étranger au bénéfice d'un
permis d'établissement qui, de ce fait, n'était pas soumis à certaines
restrictions de police des étrangers (ATF 116 Ia 237 consid. 2 c et 2d
p. 239/240). Sur la base de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral
est allé jusqu'à admettre que l'exigence de la nationalité suisse pour
exercer la profession d'avocat s'avérait disproportionnée au regard de
l'art. 31 Cst. lorsque l'étranger avait des connaissances suffisantes de
la situation politique et sociale du pays (ATF 119 Ia 35 ss; arrêt du 27
avril 1993 en la cause B. c. Conseil d'Etat du canton de Genève, publié
in SJ 1993 p. 665 ss). Dans ces deux arrêts, il s'agissait toutefois
d'étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement.
b) La jurisprudence du Tribunal fédéral au sujet de la liberté du
commerce et de l'industrie accordée aux étrangers et son évolution depuis
1982 ont été critiquées par la doctrine (PETER SALADIN, Grundrechte im
Wandel, Bern 1975, p. 277; GEORG MÜLLER, Handels- und Gewerbefreiheit;
Legitimation des Ausländers zur staatsrechtlichen Beschwerde, Bemerkungen
zu BGE 108 Ia 148 ff., recht 1983 Nr. 3, p. 109; CHRISTOPH ANDREAS
ZENGER, Die Bedeutung der Freiheit wirtschaftlicher Entfaltung für eine
freie Berufswahl, Diss. Bern 1985, n. 678 p. 379/380), en particulier
par la doctrine récente qui, avec des nuances, tend à vouloir imposer
une nouvelle conception de la liberté du commerce et de l'industrie,
selon laquelle tous les étrangers devraient pouvoir invoquer de façon
générale l'art. 31 Cst. (R. RHINOW, Commentaire de la Constitution
fédérale ad art. 31 Cst. n. 92 à 94; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte
der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, p. 360/361; KLAUS
A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung,
Bern 1995, par. 6 n. 6, p. 61) ou qui estime que le problème est avant
tout de nature politique et souhaite que la Suisse passe à cette fin
des accords internationaux assurant la réciprocité à ses ressortissants
(ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Berne 1995,
vol. I n. 386 p. 144 et vol. II n. 648 p. 90).
Compte tenu du système mis en place par la loi fédérale sur le séjour
et l'établissement des étrangers pour les autorisations de séjour, et
qui lie le Tribunal fédéral (art. 113 al. 3 Cst.), il ne se justifie pas
d'élargir encore davantage le cercle des étrangers pouvant bénéficier de la
protection découlant de l'art. 31 Cst. en supprimant l'exigence du permis
d'établissement. En effet, l'étranger au bénéfice d'une autorisation de
séjour ne peut pas prendre un emploi librement selon l'art. 3 al. 3 LSEE,
prescrivant que "l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement
ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si
l'autorisation de séjour lui en donne la faculté." En revanche, l'étranger
qui possède une autorisation d'établissement n'est soumis, quant à son
activité lucrative, à aucune restriction en matière de police des étrangers
(art. 3 al. 10 du règlement d'exécution de la LSEE: RSEE; RS 142.201).
L'étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour reste dès lors soumis
aux restrictions de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des
étrangers du 6 octobre 1986, selon l'art. 2 lettre b de ce texte (OLE;
RS 823.21). En outre, la durée de son autorisation est toujours limitée
(art. 5 al. 1 LSEE), celle-ci devant être renouvelée chaque année. La
reconnaissance de la liberté du commerce et de l'industrie aux étrangers
ne disposant que d'une autorisation de séjour reviendrait du reste à
restreindre la liberté concédée par la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers aux autorités cantonales (cf. en particulier
art. 3 al. 3 LSEE). Après l'abandon du critère de la nationalité suisse,
l'exigence du permis d'établissement représente ainsi un critère applicable
de façon simple et uniforme, qui tient compte du fait que le séjour de
l'étranger est durable, puisqu'il a été en principe d'au moins dix ans
sans interruption (voir art. 11 al. 5 RSEE). Comme on l'a vu plus haut,
le titulaire du permis d'établissement est soustrait aux restrictions de
police des étrangers quant à son activité lucrative (art. 3 al. 10 RSEE),
de sorte qu'il est logique de le faire bénéficier de la liberté du commerce
et de l'industrie.
Il est vrai que la possession du permis d'établissement ne représente
pas une garantie absolue de l'assimilation de l'étranger en Suisse par
rapport à l'exercice de la profession d'avocat, notamment dans les cas où
il est accordé non pas après dix ans de séjour, mais après un délai de cinq
ans, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit du conjoint étranger d'un ressortissant
suisse (art. 7 al. 1 LSEE) ou d'un ressortissant d'un pays européen avec
lequel la Suisse a passé un accord international (voir, par ex., Echange de
notes du 16 février 1935 avec les Pays-Bas: RS 0.142.116.364; Echange de
lettres du 12 avril 1990 avec le Portugal: RS 0.142.116.546). Toutefois,
si le permis d'établissement permet à l'étranger d'invoquer l'art. 31
Cst., il reste quant au fond soumis aux exigences relatives à l'accès
et l'exercice de la profession en cause, en particulier à la condition
de l'assimilation qui sera examinée avec d'autant plus de soin qu'un
étranger demeure en Suisse depuis cinq ans seulement.
c) En l'espèce, le recourant est arrivé en Suisse à l'âge de 17
ans et y séjourne depuis environ 9 ans, de sorte qu'il devrait pouvoir
présenter une demande de permis d'établissement dans une année. En l'état,
le fait qu'il bénéficie d'une autorisation annuelle de séjour, l'empêche
toutefois de se prévaloir de l'art. 31 Cst., de sorte que son recours
doit être examiné uniquement sous l'angle de l'art. 4 Cst.
Erwägung 3
3.- a) Le recourant qualifie la décision attaquée d'arbitraire et
se plaint d'une inégalité de traitement par rapport aux ressortissants
étrangers qui sont titulaires d'un permis d'établissement, en particulier
vis-à-vis de ceux qui obtiennent ce permis après cinq ans seulement.
b) Une décision viole le principe de l'égalité de traitement
lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par
aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer
ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des
circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité
de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière
différente (ATF 121 I 102 consid. 4a p. 104, 129 consid. 3d p. 134;
119 Ia 123 consid. 2b p. 128).
c) Compte tenu des différences existant entre les autorisations
d'établissement (art. 6 al. 1 LSEE) et les autorisations de séjour
(art. 5 al. 1 LSEE), telles que relevées ci-dessus (consid. 2b), leurs
bénéficiaires n'ont évidemment pas le même statut en Suisse. Il n'y a
donc aucune inégalité de traitement à les traiter différemment suivant
l'autorisation dont ils sont titulaires.
Que certains étrangers puissent obtenir l'établissement après cinq
ans de séjour seulement tient au fait qu'une loi fédérale (art. 7 al. 1
LSEE) ou qu'un traité international passé par la Suisse avec le pays
d'origine prévoit un traitement préférentiel et réciproque. Autrement
dit, la différence de traitement résulte de textes que le Tribunal
fédéral doit appliquer (art. 113 al. 3 Cst.). En fait, déterminer les
conditions auxquelles le permis d'établissement peut être accordé avant le
délai de dix ans est avant tout un problème politique qu'il appartient
au législateur de régler, notamment dans le cadre des conventions
internationales prévoyant la réciprocité pour les ressortissants suisses.
Dans le cas particulier, il n'y a donc pas d'arbitraire ou
d'inégalité de traitement à vouloir réserver aux seuls titulaires du
permis d'établissement l'accès des étrangers au stage et à la profession
d'avocat. Les griefs que le recourant formule à ce sujet reviennent
d'ailleurs à critiquer la jurisprudence qui ne reconnaît le bénéfice de
l'art. 31 Cst. qu'aux étrangers ayant un permis d'établissement. Or,
comme on l'a vu (supra consid. 2), cette jurisprudence repose sur un
critère conforme à la législation en matière des étrangers et n'a pas à
être modifiée.
Erwägung 4
4.- Le recourant invoque ensuite la Convention internationale
sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale du
21 décembre 1965, entrée en vigueur pour la Suisse le 29 décembre 1994
(RO 1995 p. 1164 ss), qui vise toute distinction, exclusion, restriction
ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine
nationale ou ethnique (art. 1er ch. 1).
A cet égard, il faut tout d'abord relever que la Suisse s'est
expressément réservée le droit d'appliquer ses dispositions légales
relatives à l'admission des étrangers sur le marché du travail (voir
réserve portant sur l'art. 2 al. 1er lettre a figurant dans l'arrêté
fédéral d'approbation de la Convention du 9 mars 1993: RO 1995 p. 1163, qui
fait partie intégrante de la Convention : RO 1995 p. 1189). A cela s'ajoute
que l'art. 1er ch. 3 de la Convention prévoit qu'aucune de ses règles
"ne peut être interprétée comme affectant de quelque manière que ce soit
les dispositions législatives des Etats parties à la Convention concernant
la nationalité, la citoyenneté ou la naturalisation, à condition que ces
dispositions ne soient pas discriminatoires à l'égard d'une nationalité
particulière". Or il est en l'espèce constant que la réglementation ici
en cause (art. 11 al. 3 RSEE: permis d'établissement après un séjour d'au
moins dix ans) ne s'applique pas qu'aux ressortissants du Bénin. L'art. 1er
ch. 2 de la Convention n'exclut d'ailleurs pas un traitement préférentiel
de ressortissants de certains pays étrangers fondé sur des engagements
internationaux (voir Message du Conseil fédéral, FF 1992 III p. 276;
ROLAND STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung, Diss. Basel 1991,
in Etudes suisses de droit international vol. 72, p. 103/104).