BGE 123 IV 236
123 IV 236
36. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 4. November 1997 i.S. A.,
B., C. und TA-Media AG gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft Regeste
Art. 66 BStP, 105bis Abs. 2 BStP und 214 BStP; Art. 10 EMRK.
Überwachung des Fernmeldeverkehrs von Journalisten.
Die durch die Bundesanwaltschaft bzw. den Eidg. Untersuchungsrichter
angeordnete und nachträglich dem Betroffenen mitgeteilte Überwachung des
Fernmeldeverkehrs unterliegt der Beschwerde an die Anklagekammer (E. 2).
Ausstand des Präsidenten der Anklagekammer, der die Überwachung
genehmigte (E. 1).
Zur Beschwerde legitimiert sind auch abgehörte tatsächliche Mitbenützer
des überwachten Anschlusses und der Abonnent (E. 3).
Bejahung eines aktuellen Rechtsschutzinteresses (E. 4).
Abgrenzung Beschuldigter/Dritter: Beschuldigter im Sinne von Art. 66
Abs. 1 BStP ist allein die Person, deren strafbare Handlung als Anlasstat
für die Zwangsmassnahme angerufen wird und in Betracht fällt (E. 6).
Der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten darf aufgrund
des sich unmittelbar aus Art. 10 EMRK für diese ergebenden Rechts, über
ihre Informationsquellen die Auskunft zu verweigern, grundsätzlich nicht
überwacht werden, wenn dieser Quellenschutz dadurch illusorisch würde
(E. 8a).
Die in Frage stehende Amtsgeheimnisverletzung weist nicht die
ausserordentliche Bedeutung auf, die erlaubte, ein überwiegendes
öffentliches Interesse an der Überwachung zu bejahen (E. 8b und c).
Die über das Ergebnis der unzulässigen Überwachung vorhandenen
Unterlagen sind aus den Untersuchungsakten zu entfernen und gesondert
aufzubewahren (E. 10).
Sachverhalt
A.- In der Ausgabe Nr. 22 vom 1. Juni 1995 berichtete das
Wochenmagazin FACTS unter dem Titel "Dreifuss vs. Ogi/Ruth weist Dölf
in die Bahnschranken" über gegensätzliche Auffassungen zwischen dem
Vorsteher des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes
(EVED) und der Vorsteherin des Eidg. Departementes des Innern (EDI)
über das "Politische Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen",
das an der Bundesratssitzung vom 17. Mai 1995 genehmigt worden war. Im
vom FACTS-Bundeshausredaktor A. verfassten Artikel waren unter anderem
fotografische Auszüge aus dem Mitbericht des EDI vom 15. Mai 1995 sowie
aus der Stellungnahme des EVED vom 16. Mai 1995 zu diesem abgedruckt. Im
Text des Artikels wurden die gegensätzlichen Auffassungen der beiden
Departemente dahin kommentiert, dass sie einen neuen Graben in der
Landesregierung freilegten.
B.- Am 6. Juni 1995 reichte der Bundeskanzler im Auftrag des
Bundesrates wegen der Veröffentlichung besagter Dokumente bei der
Bundesanwaltschaft Strafanzeige ein.
Gleichentags eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen "Unbekannt
(Bundesbeamter) und A." ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren
wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) und Veröffentlichung
amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB).
C.- Am 12. Juni 1995 ersuchte die Bundesanwaltschaft zur Ermittlung
der Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung die Rechtsabteilung der
Generaldirektion PTT um Abhörung bzw. Erfassung des gesamten über
die Telefonnummer 031/320 28 20 und die Telefaxnummer 031/320 28 28
geführten Fernmeldeverkehrs der Bundeshausredaktion des Wochenmagazins
FACTS, ausgenommen Gespräche und Faxmitteilungen, welche offensichtlich
nicht aus der Bundesverwaltung in Bern stammten oder nicht an diese
gerichtet seien. Gleichzeitig ersuchte die Bundesanwaltschaft um
eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation, d.h. um nachträgliche
Auskunft darüber, ab welchen Telefon-/Telefaxanschlüssen bzw. an welche
Telefon-/Telefaxanschlüsse der Bundesverwaltung in Bern in der Zeit vom
14. bis und mit 31. Mai 1995 Gespräche bzw. Mitteilungen an die beiden
zu überwachenden Anschlüsse bzw. ab diesen erfolgten; den Anschlüssen
der Bundesverwaltung seien die Namen der Bundesbediensteten zuzuordnen,
denen sie zugeteilt seien; bei nicht persönlich zugeteilten Anschlüssen
sei die betreffende Dienststelle des Bundes zu bezeichnen.
Gleichentags richtete die Bundesanwaltschaft die entsprechenden Gesuche
um Genehmigung der beiden Überwachungsmassnahmen an den Präsidenten der
Anklagekammer des Bundesgerichts, welcher diese am 13. Juni 1995 erteilte,
für die Abhörung der Telefongespräche und die Erfassung der Faxmitteilungen
bis am 12. September 1995.
D.- Die Überwachung blieb erfolglos. Das gerichtspolizeiliche
Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt und A. wurde jedoch weitergeführt.
Am 24. Februar 1997 teilte die Bundesanwaltschaft der
Bundeshausredaktion FACTS mit, dass sie in bezug auf deren Anschlüsse,
Telefonnummer 031/320 28 20 und Telefaxnummer 031/320 28 28, für den
Zeitraum vom 14.-31. Mai 1995 eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation
durchgeführt habe, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der
Bundesverwaltung in Bern sowie ohne Erfassung der Gesprächs- oder
Telefaxinhalte; mitgeteilt wurde auch die Abhörung bzw. Erfassung
des über diese Anschlüsse abgewickelten Fernmeldeverkehrs vom 12.
Juni bis 12. September 1995, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der
Bundesverwaltung in Bern, wobei aus technischen Gründen bis anfangs Juli
1995 nur eine Teilnehmeridentifikation habe durchgeführt werden können.
Am 1. März 1997 liessen A., B. und C. sowie die TA-Media AG als
Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS durch ihre gemeinsamen
Rechtsvertreter bei der Bundesanwaltschaft ein Begehren um Akteneinsicht
stellen. Am 12. März 1997 hiess die Bundesanwaltschaft das Begehren von
A. in dem Sinne gut, dass ihm "Akteneinsicht betreffend die rückwirkende
Teilnehmeridentifikation und Überwachung des Fernmeldeverkehrs" gewährt
wurde; es wurde dazu ein besonderes "Einsichtsdossier A." erstellt. Dem
Begehren der übrigen Gesuchsteller wurde nicht stattgegeben.
E.- Mit Beschwerde vom 6. März 1997 beantragen die
FACTS-Bundeshausredaktoren A., B. und C. sowie die TA-Media AG
der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfassungswidrigkeit und
Widerrechtlichkeit der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung
ihres Fernmeldeverkehrs im Zeitraum vom 14. Mai 1995 bis 12. September
1995 festzustellen und die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem
Recht zu weisen.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, sofern
und soweit darauf eingetreten werden könne.
F.- Mit Verfügung vom 21. Mai 1997 wies der Vizepräsident
der Anklagekammer die Bundesanwaltschaft an, alle Akten des
gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A.
einzureichen. Ferner wurden die Akten des Präsidenten der Anklagekammer
betreffend die Genehmigung der angefochtenen Überwachungsmassnahmen
beigezogen.
G.- Im angeordneten zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an
ihren Anträgen fest.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die hier zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs
wurde durch den damaligen Präsidenten der Anklagekammer genehmigt. Der
derzeitige Präsident der Anklagekammer genehmigte eine in einem parallelen
Beschwerdeverfahren angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs, bei
welcher die gleichen Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall zu prüfen sind.
Er trat daher in den Ausstand (Art. 22 Abs. 1 lit. b OG).
Erwägung 2
2.- Zunächst stellt sich die Frage, ob es im Bereich der Überwachung
des Fernmeldeverkehrs überhaupt eine Beschwerdemöglichkeit gibt.
a) Wenn sie die materiellen Voraussetzungen von Art. 66
BStP als erfüllt erachten, kann die Bundesanwaltschaft oder der
Eidg. Untersuchungsrichter die Überwachung des Fernmeldeverkehrs des
Beschuldigten oder Verdächtigen oder von Drittpersonen anordnen. Sie haben
in diesem Fall innert 24 Stunden dem Präsidenten der Anklagekammer des
Bundesgerichts eine Abschrift der Verfügung samt den Akten und einer kurzen
Begründung zur Genehmigung einzureichen (Art. 66bis Abs. 1 BStP). Der
Präsident der Anklagekammer prüft die Verfügung anhand der Begründung
und der Akten. Stellt er eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens fest, hebt er die Verfügung
auf (Art. 66ter Abs. 1 BStP). Das Verfahren ist auch gegenüber dem
Betroffenen geheim. Der Präsident der Anklagekammer begründet seinen
Entscheid summarisch und er eröffnet ihn der Bundesanwaltschaft bzw. dem
Eidg. Untersuchungsrichter innert fünf Tagen seit Beginn der Überwachung
(Art. 66quater Abs. 1 BStP). Nach Abschluss des Verfahrens teilt die
Bundesanwaltschaft bzw. der Eidg. Untersuchungsrichter dem Betroffenen
Grund, Art und Dauer der Überwachung mit; davon kann nur abgesehen werden,
wenn wesentliche öffentliche Interessen, insbesondere die innere und
äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft die Geheimhaltung erfordern und
der Präsident der Anklagekammer dies genehmigt (Art. 66quinquies BStP).
b) Die Art. 66 ff. BStP enthalten keine Bestimmung über eine besondere
Beschwerdemöglichkeit im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs.
aa) Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgt geheim (Art. 66quater
BStP). Weil der Betroffene von der überwachungsmassnahme nichts erfährt,
kann er sich auch in keiner Weise dagegen zur Wehr setzen.
bb) Die Art. 66bis bis Art. 66quater wurden erst mit dem Bundesgesetz
über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre in das Bundesgesetz über
die Bundesstrafrechtspflege (BStP) eingefügt; sie sollten neben den in
Art. 66 BStP nun gesetzlich umschriebenen sachlichen Voraussetzungen
der Überwachung insbesondere ein Rechtsschutzsystem schaffen, welches
das von der Natur der Sache her nicht mögliche Beschwerderecht des
Betroffenen ersetze. Mit der Genehmigung der Überwachungsmassnahme durch
den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts wurde ein solches
"Ersatzverfahren" geschaffen, wobei davon ausgegangen wurde, es müsse auf
eine Mitteilung der erfolgten Überwachung an den Betroffenen verzichtet
werden und diese könne auch nachträglich unterbleiben (Bericht der
Kommission des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative über den
Schutz der persönlichen Geheimsphäre, BBl 1976 I 529 ff., insbes. S. 556/7,
559/60 und 567/8).
Später entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Überprüfung
einer kantonalen Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs,
die Massnahme müsse den Betroffenen nachträglich mitgeteilt werden,
ausser die Benachrichtigung würde den Zweck der Überwachung gefährden;
die Ausnahmen seien allerdings streng anzuwenden (BGE 109 Ia 273 E. 12b
S. 300 f.). Im Rahmen der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation
der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991 wurde mit Art. 66quinquies
BStP (in Kraft seit 15. Februar 1992) die nachträgliche Mitteilungspflicht
eingeführt (Botschaft vom 18. März 1991 betreffend die OG-Revision, BBl
1991 II 510 ff.). Die Frage einer allfälligen Beschwerdemöglichkeit blieb
dabei unerörtert.
cc) Bei seinem Entscheid, dem Betroffenen müsse die Tatsache der
Überwachung in der Regel nachträglich mitgeteilt werden, hatte sich das
Bundesgericht von Art. 13 EMRK leiten lassen. Danach muss demjenigen,
der sich durch den Eingriff in seine Privatsphäre verletzt fühlt, ein
Beschwerdeverfahren geöffnet werden, in welchem die angeordnete Massnahme
richterlich überprüft wird (BGE 109 Ia 273 E. 12a in fine). Es genügt
daher nicht, den Betroffenen eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs
nachträglich mitzuteilen; vielmehr muss gegen die erfolgte Überwachung
gemäss Art. 13 EMRK auch eine Beschwerde an eine richterliche Instanz
zur Verfügung stehen.
Im bei der Änderung des BStP vom 19. Juni 1992 eingefügten
neuen Art. 105bis (in Kraft getreten am 1. Juli 1993) stellte der
Bundesgesetzgeber dies denn auch klar. Nach dessen Absatz 2 kann
gegen Amtshandlungen, die die Bundesanwaltschaft angeordnet oder
bestätigt hat, Beschwerde bei der Anklagekammer geführt werden. In der
entsprechenden bundesrätlichen Botschaft wurde gerade die Überwachung des
Fernmeldeverkehrs als Beispiel einer durch die Bundesanwaltschaft verfügten
Zwangsmassnahme angeführt, gegen die aufgrund der neuen Gesetzesbestimmung
bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde müsse geführt werden
können (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1225 ff.,
insbes. S. 1235).
dd) Die durch die Bundesanwaltschaft angeordnete und nachträglich
mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt danach der
Beschwerde gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP an die Anklagekammer des
Bundesgerichts (so auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993,
N. 770 Anm. 191). Der Bundesrat tritt aus dem gleichen Grunde denn auch auf
Aufsichtsbeschwerden gegen die Mitteilung der eingestellten Überwachung,
soweit diese durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts
genehmigt wurde, nicht ein (VPB 1994 Nr. 64 E. B.4 und D.25).
Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt in analoger Weise
der Beschwerde gemäss Art. 215 BStP, wenn der Eidg. Untersuchungsrichter
sie anordnete.
c) Dass der Präsident der Anklagekammer die nachträglich mitgeteilte
Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuvor genehmigte, steht einer
Überprüfung derselben durch die Anklagekammer des Bundesgerichts auf
Beschwerde hin nicht entgegen. Die Überprüfung durch den Präsidenten
der Anklagekammer erfolgt insbesondere nicht in einem kontradiktorischen
Verfahren und vermag daher wegen der fehlenden Mitwirkungsrechte des von
der Überwachungsmassnahme Betroffenen eine wirksame Beschwerde im Sinne
von Art. 13 EMRK (vgl. dazu näher BGE 121 I 87 E. 2b mit Hinweisen)
nicht zu ersetzen. Es kann aus den gleichen Gründen auch nicht gesagt
werden, der Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer
trete an die Stelle der Verfügung der Bundesanwaltschaft oder des
Eidg. Untersuchungsrichters, weshalb die nur gegen Zwangsmassnahmen der
Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters vorgesehene
Beschwerde nach Art. 105bis Abs. 2 oder Art. 215 BStP nicht gegeben
sei. Vielmehr stellte der Bundesgesetzgeber, wie sich aus den oben
angeführten Materialien ergibt, im Bewusstsein, dass die Überwachung des
Fernmeldeverkehrs durch den Präsidenten der Anklagekammer genehmigt werden
muss, dagegen die Beschwerde an die Anklagekammer zur Verfügung (vgl. auch
die gleich oder ähnlich lautenden Regelungen in verschiedenen Kantonen,
so Art. 114g Abs. 3 StPO/SG; § 127 StPO/TG; § 21quinquies Abs. 3 StPO/ZG;
§ 88 Abs. 5 StPO/AG; § 76 Abs. 3 StPO/NW).
Die Beschwerde ist demzufolge zulässig.
Erwägung 3
3.- Die Bundesanwaltschaft geht davon aus, die Überwachung der
Anschlüsse der FACTS-Bundeshausredaktion habe allein dieser als Inhaberin
der Anschlüsse und damit als Betroffenen mitgeteilt werden müssen. Die
FACTS-Bundeshausredaktion sei als Dritte im Sinne von Art. 66 Abs. 1bis
Satz 3 BStP zu betrachten, deren Anschluss durch den der Teilnahme
(zumindest in Form der Gehilfenschaft) an der Amtsgeheimnisverletzung
beschuldigten A. benutzt worden sei, und nicht als Beschuldigte,
wie dies im Gesuch um Genehmigung der Überwachung an den Präsidenten
der Anklagekammer versehentlich ausgeführt worden sei. Jedenfalls
seien C. und B. als blosse Teilnehmer von überwachten Gesprächen
bzw. Absender oder Empfänger überwachter Telefaxsendungen nicht zur
Beschwerde legitimiert. Fraglich erscheine ferner, ob die TA-Media AG als
Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS an dessen Stelle Beschwerde
führen könne.
a) Die Überwachungsmassnahmen richteten sich gegen die
"FACTS-Bundeshausredaktion" und wurden auch dieser nachträglich
mitgeteilt. Das kann aber nichts anderes bedeuten, als dass sie sich
gegen die Beschwerdeführer A., B. und C. als deren Mitglieder richteten
und diesen mitgeteilt wurden. Denn diese sind alle im FACTS-Impressum nach
Angabe der Telefonnummer 031/320 28 20 und der Faxnummer 031/320 28 28 als
Bundeshausredaktoren namentlich erwähnt. Bei diesen drei Beschwerdeführern
wurden Telefongespräche von oder mit der Bundesverwaltung über die
angeführte Nummer sowie über die Telefonnummern 031/320 28 21 ff. abgehört
oder Teilnehmeridentifikationen vorgenommen oder Telefaxmitteilungen über
die entsprechende Nummer erfasst.
Die geheime Telefonüberwachung stellt einen schweren Eingriff in das
durch Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Telefongeheimnis
und in die individuelle Freiheit und Persönlichkeit der am Telefonverkehr
beteiligten Personen dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben
neben dem Beschuldigten auch dessen Gesprächspartner einen eigenständigen
verfassungsmässigen Anspruch darauf, die Rechtmässigkeit der Abhörung
nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen; einen solchen Anspruch
haben neben den Gesprächspartnern auch alle Mitbenützer eines überwachten
Anschlusses (z.B. Familienangehörige des überwachten Beschuldigten oder
mit diesem zusammenlebende Drittpersonen). Auch tatsächliche Mitbenützer
eines überwachten Anschlusses sind daher - sofern auch von ihnen geführte
Gespräche überwacht wurden - als Betroffene gemäss Art. 66quinquies Abs. 1
BStP zu betrachten, denen nach Abschluss des Verfahrens Grund, Art und
Dauer der Überwachung mitzuteilen ist. Da der Zweck der Mitteilung gerade
darin besteht, den Betroffenen eine Beschwerde zu ermöglichen, sind sie
auch als legitimiert zu betrachten, eine solche zu erheben (BGE 122 I 182
E. 3a und 4c). Selbst wenn die Überwachungsmassnahmen gemäss dem Gesuch
der Bundesanwaltschaft und dem Genehmigungsentscheid des Präsidenten der
Anklagekammer als nicht gegen die heutigen Beschwerdeführer oder nur als
gegen einzelne von ihnen gerichtet betrachtet werden wollten, wären diese
somit als tatsächliche Mitbenützer der überwachten Fernmeldeanschlüsse
Betroffene und zur Beschwerde berechtigt.
b) Die Massnahme ist auch dem Abonnenten, falls er eine Drittperson
ist, mitzuteilen (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des
Nationalrates betreffend die Telefonüberwachung im Bund, BBl 1993 I
1131). Die TA-Media AG kann sich deshalb als Herausgeberin von FACTS und
Abonnentin bzw. Inhaberin der überwachten Anschlüsse ebenfalls auf den
sich aus Art. 10 EMRK ergebenden Quellenschutz für die Presse berufen,
denn auch juristische Personen geniessen unmittelbar den Schutz von
Art. 10 EMRK (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
vom 22. Mai 1990 i.S. Autronic AG gegen die Schweiz, Serie A, Band 178).
Erwägung 4
4.- Die in Frage stehende Überwachung ist zwar abgeschlossen
und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff in die
verfassungsmässigen und die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen wird
indessen mit der Protokollierung und Aufbewahrung der Aufzeichnungen sowie
mit deren Verwendung und allfälligen Verbreitung aufrechterhalten und
zusätzlich noch verschärft, weshalb diese auch während einer laufenden
Untersuchung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes ein schutzwürdiges
Bedürfnis an der Beurteilung der behaupteten Persönlichkeitsverletzung
haben; sie haben gegebenenfalls insbesondere ein Interesse daran, dass
die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinen weiteren Personen zur
Kenntnis genommen werden können (BGE 122 I 182 E. 4c). Die Beschwerdeführer
beantragen denn auch - neben der Feststellung der Verfassungswidrigkeit
und Widerrechtlichkeit, die aber keine selbständige Bedeutung hat (dazu
unten) -, die "mit der Massnahme produzierten Akten seien aus dem Recht
zu weisen".
Unter diesen Umständen ist auch nach Abschluss der eigentlichen
Überwachungsmassnahmen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der
Beschwerdeführer zu bejahen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
Erwägung 6
6.- Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren "betreffend
Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) und Veröffentlichung
amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB)" wurde gleichzeitig
gegen Unbekannt und A. eröffnet. Die Bundesanwaltschaft geht
deshalb davon aus, A. sei auch in bezug auf die zu beurteilende
Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beschuldigter (Teilnehmer)
im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BStP zu betrachten. Sie stützt die in
Frage stehenden Überwachungsmassnahmen, die sich nach ihren Angaben
einzig gegen A. richteten, auf Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP, wonach
der Fernmeldeverkehr von Dritten stets - d.h. selbst wenn diese ein
Zeugnisverweigerungsrecht haben - überwacht werden kann, wenn der Verdacht
besteht, dass der Beschuldigte deren Anschluss benutzt.
a) Für einen Verdacht der Anstiftung zur Verletzung des
Amtsgeheimnisses gegenüber A., der im Genehmigungsgesuch der
Bundesanwaltschaft an den Präsidenten der Anklagekammer und in der
Mitteilung der Überwachung angetönt wird, können den Akten keine
konkreten Anhaltspunkte entnommen werden. Von der Existenz der
fraglichen Dokumente erfuhr der Journalist offensichtlich erst durch
die Amtsgeheimnisverletzung. Das von der Bundesanwaltschaft in diesem
Zusammenhang erwähnte Beispiel eines kürzlich aufgeklärten, ebenfalls FACTS
betreffenden Indiskretionsfalles zur Praxis der Telefonabhörungen vermag
einen solchen Verdacht keineswegs zu begründen, hat sich in jenem Fall
doch der Beamte von sich aus und nicht etwa auf Betreiben der Redaktion
hin mit den entsprechenden Informationen an FACTS gewandt.
b) Es ist daher davon auszugehen, dass A. der Gehilfenschaft zu
einer Amtsgeheimnisverletzung und der Veröffentlichung amtlicher geheimer
Verhandlungen (Art. 293 StGB) beschuldigt wird.
Um A. als Gehilfen einer Amtsgeheimnisverletzung zu überführen,
bedurfte es keiner Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Redaktion,
weil mit der unter seiner Verantwortung erfolgten Veröffentlichung der
in Frage stehenden Dokumente alle für die Beurteilung seiner allfälligen
Strafbarkeit wesentlichen Tatsachen bereits bekannt waren. Die Massnahme
wäre in diesem Fall nach Art. 66 Abs. 1 lit. c BStP unzulässig. Die
Bundesanwaltschaft begründete die Überwachung indessen nicht damit.
Soweit A. der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen
beschuldigt wird, ist eine Überwachung von vornherein unzulässig, da es
sich bei diesem Tatbestand um eine blosse Übertretung handelt (Art. 66
Abs. 1 lit. a BStP). Davon geht auch die Bundesanwaltschaft aus.
c) Die angefochtene Überwachung bezweckte - was auch seitens der
Bundesanwaltschaft ausdrücklich betont wird - ausschliesslich, den
unbekannten Beamten als mutmasslichen Täter der hier in Frage stehenden
Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Unter diesen Umständen ist A. jedoch - trotz seiner Eigenschaft als
Beschuldigter (Teilnehmer) im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren
- in bezug auf die angefochtenen Überwachungsmassnahmen nicht als
Beschuldigter, sondern als Dritter zu betrachten. Als Beschuldigter
im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BStP ist allein die unbekannte und
daher noch zu ermittelnde Person anzusehen, deren in Frage stehende
Amtsgeheimnisverletzung auch allein als Anlasstat für die Rechtfertigung
der Zwangsmassnahmen angerufen wird und in Betracht fällt.
d) Wie A. sind auch die Beschwerdeführer B. und C. als Drittpersonen
zu betrachten und zwar als solche im Sinne von Art. 66 Abs. 1bis Satz
1 BStP, bei denen der Verdacht bestand, sie würden für den gesuchten
Täter bestimmte oder von diesem herrührende Mitteilungen entgegennehmen
oder weitergeben.
Erwägung 7
7.- Die Bundesanwaltschaft ging in ihrem Gesuch um Genehmigung der
Überwachung davon aus, es könne damit gerechnet werden, dass der Täter
der Amtsgeheimnisverletzung mit A., der in der FACTS-Bundeshausredaktion
tätig sei, in Verbindung gestanden habe oder wieder treten werde und so
identifiziert werden könne; die Überwachung des Fernmeldeverkehrs der
FACTS-Bundeshausredaktion eigne sich daher dazu, die Täterschaft der
Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Es ist fraglich, ob genügend bestimmte Tatsachen vorlagen, um
anzunehmen, der Täter der Amtsgeheimnisverletzung habe seine Indiskretion
per Telefon oder Telefax begangen oder werde weiter auf diese Weise mit
der Bundeshausredaktion von FACTS, die die fraglichen Dokumente über
Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Bundesrates zum SBB-Leitbild
in ihrem Nachrichtenmagazin veröffentlichte, in Verbindung treten. Ein
solches argloses Verhalten des Täters ist eher unwahrscheinlich. Wie es
sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde aus einem
anderen Grunde gutzuheissen ist.
Erwägung 8
8.- Gemäss Art. 66 Abs. 1bis BStP können die Fernmeldeanschlüsse
von Drittpersonen überwacht werden, wenn die Voraussetzungen der
Überwachung beim Beschuldigten oder Verdächtigen gemäss Art. 66 Abs. 1
BStP erfüllt sind und diesen Dritten nicht nach Art. 77 BStP ein
Zeugnisverweigerungsrecht zusteht.
a) Bei den als Drittpersonen überwachten Beschwerdeführern
handelt es sich um Journalisten. Diese sind nicht in Art. 77 BStP als
Zeugnisverweigerungsberechtigte aufgeführt.
aa) Nach der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
für Menschenrechte (Urteil vom 27. März 1996 i.S. William Goodwin
gegen Grossbritannien; Recueil des arrêts et décisions, 1996 S. 483)
verletzt ein Zwang gegenüber einem Journalisten, die Identität seines
Informanten bekanntzugeben, und ihn im Weigerungsfall mit einer Busse
zu belegen, Art. 10 Ziff. 1 EMRK (Ziffer 28 des erwähnten Urteils). Der
Gerichtshof betont, dass der Schutz der Quelle des Journalisten in
einer demokratischen Gesellschaft einen Eckpfeiler der Pressefreiheit
darstelle, deren Beschränkung nur bei einem überwiegenden Interesse
gerechtfertigt erscheine; bei der dabei erforderlichen Interessenabwägung
sei bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Pressefreiheit grosses
Gewicht beizumessen (Ziffer 39). Nur ausserordentliche Umstände, die
öffentliche oder private Interessen gefährdeten, vermöchten daher
eine Offenbarungspflicht des Journalisten zu begründen (Ziffer
40). Das Interesse der in jenem Fall betroffenen Gesellschaft,
u.a. etwa einen unredlichen Mitarbeiter zu entlarven, vermöge das
eminente öffentliche Interesse am Schutz der Informationsquellen des
Journalisten nicht zu überwiegen (Ziffer 45). Der Zwang gegenüber
einem Journalisten, seine Quellen offenzulegen, stellt demnach -
sofern keine ausserordentlichen Umstände vorliegen - einen Verstoss
gegen Art. 10 EMRK wegen Unverhältnismässigkeit dar (FROWEIN/PEUKERT,
EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Art. 10, N. 15 Anm. 48). Davon ist zufolge
der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 10 EMRK (vgl. VILLIGER, Handbuch
der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 50 f.) auch
für das schweizerische Recht auszugehen.
In BGE 115 IV 75 erkannte die Anklagekammer zwar gestützt auf Art. 55
BV - indessen ohne Berücksichtigung von Art. 10 EMRK -, ausserhalb
der eigentlichen Pressedelikte ergebe sich nach geltendem Recht kein
umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer
durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer
strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens
wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegengehalten werden könnte. Daran
kann, jedenfalls in dieser allgemeinen Form, nicht festgehalten
werden. Die Anklagekammer des Bundesgerichts führte denn auch bereits
in einem unveröffentlichten Urteil vom 13. Januar 1995 i.S. Schweiz.
Bundesanwaltschaft gegen F. und M. (publiziert in Medialex 1/95, 51
ff.) im Zusammenhang mit einem Entsiegelungsgesuch unter Bezugnahme auf
BGE 115 IV 75 aus, aufgrund der verfassungsrechtlich gewährleisteten
Pressefreiheit sei bei Zwangsmassnahmen gegenüber der Presse mit der
gebotenen Zurückhaltung vorzugehen.
bb) Aus Art. 10 Ziff. 1 EMRK ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar
ein Recht des Journalisten, über seine Informationsquelle die Auskunft zu
verweigern. Dieses darf nur in den durch Art. 10 Ziff. 2 EMRK gesetzten
Grenzen eingeschränkt werden. Eine sich aus der allgemeinen Zeugnispflicht
ergebende Verpflichtung des Journalisten zur Offenlegung seiner Quellen ist
angesichts der besonderen Bedeutung des Schutzes journalistischer Quellen
für die Pressefreiheit mit Art. 10 EMRK nur vereinbar, wenn dies ein
überwiegendes öffentliches (oder privates) Interesse gebietet (so auch die
Botschaft des Bundesrates zum Medienstraf- und Verfahrensrecht [BBl 1996
IV 544 und 572] sowie die parlamentarische Beratung dazu [Sten.Bull. 1997
NR 401 und 404, SR 573, 576 und 582 ff., insb. 584]; vgl. auch Urteil des
Bezirksgerichts Zürich, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 4. Oktober
1996, auszugsweise wiedergegeben in SJZ 1997, S. 137 ff.).
cc) Art. 66 Abs. 1bis BStP ist konventionskonform dahin auszulegen,
dass der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten nicht überwacht
werden darf, wenn ihnen ein aus der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit
herzuleitendes und damit durch diese Grundrechte gewährleistetes
Recht zusteht, Angaben über ihre Informationsquellen zu verweigern,
und dieses mit der Überwachungsmassnahme illusorisch würde. Ausnahmen
davon vermögen angesichts der besonderen Bedeutung des Quellenschutzes
für die Pressefreiheit nur ausserordentliche Umstände zu begründen,
die öffentliche oder private Interessen gefährden.
b) Die Anordnung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs des
Beschuldigten oder Verdächtigen setzt nach Art. 66 Abs. 1 BStP kumulativ
voraus, dass ein Verbrechen oder ein Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere
oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt (lit. a), dass bestimmte Tatsachen
die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen
(lit. b) und die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich
erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben
sind (lit. c).
aa) Bei der Voraussetzung von Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP handelt es
sich um eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, wonach der
strafprozessuale Eingriff in einem vernünftigen Verhältnis zur begangenen
Rechtsgutverletzung stehen muss, um überhaupt gerechtfertigt zu sein. Die
Schwere der Tat ist dabei nach den einzelnen Umständen des Falles objektiv
zu beurteilen.
bb) In der Lehre werden als objektiv schwere Delikte, die eine
Überwachung rechtfertigen können, etwa bezeichnet: Schwere Delikte gegen
den Staat, Kapitalverbrechen, schwere Drogen- und Wirtschaftsdelikte
(SCHMID, aaO, N. 763); Delikte gegen Leib und Leben, Verfolgung
von Tätergruppen im Bereich des organisierten Verbrechens oder der
Betäubungsmittelkriminalität (Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts,
Bern 1994, S. 392). Hinsichtlich einer Falschaussage zweifelte das
Bundesgericht an der Zulässigkeit einer Überwachung, liess indes die Frage
offen (BGE 117 Ia 10 E. 4d); die Lehre betrachtet diese Voraussetzung bei
einem falschen Zeugnis etwa in einem Mordfall als erfüllt (SCHMID, aaO,
N. 763 Anm. 170, mit weiteren Hinweisen). Verneint wird die Zulässigkeit
der Überwachung für die Verfolgung anderer, weniger schwerer Delikte, so
bei einfachen Vermögensdelikten, etwa bei Ladendiebstahl oder geringfügigem
Betrug (JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von Art. 179octies
StGB, in: ZStrR 1996, S. 401; OBERHOLZER, aaO, S. 392).
c) Das öffentliche Interesse an der Aufklärung und Bestrafung der
hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung vermag das Interesse
an der Gewährleistung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit,
d.h. am daraus fliessenden Quellenschutz für Journalisten wegen der
ausserordentlich grossen Bedeutung des Grundrechts der Pressefreiheit
in einem demokratischen Rechtsstaat nicht zu überwiegen. Bei den
auszugsweise veröffentlichten Dokumenten handelt es sich um Begründungen
und Meinungsäusserungen einer Bundesrätin und eines Bundesrates bzw. von
deren Departementen zu Anträgen zuhanden des Gesamtbundesrates im
Zusammenhang mit dem politischen Leitbild für die Schweizerischen
Bundesbahnen. Diese waren nur einem beschränkten Personenkreis
bekannt. Zweifellos besteht ein berechtigtes Interesse der Mitglieder
des Bundesrates und des Gesamtbundesrates als Geheimnisherren an der
Geheimhaltung des internen Meinungsbildungsprozesses zu den im Bundesrat zu
behandelnden Geschäften, weshalb es sich beim Inhalt der veröffentlichten
Dokumente ohne weiteres um ein Geheimnis handelt (vgl. zum insoweit
geltenden materiellen Geheimnisbegriff BGE 114 IV 44 E. 2 und 116 IV 56
E. II/1 sowie STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II S. 355/6).
Dieses Amtsgeheimnis weist jedoch vorliegend nicht die
ausserordentliche Bedeutung auf, die vorausgesetzt ist, um in die
Meinungsäusserungsfreiheit der Journalisten und die Pressefreiheit
einzugreifen und den Quellenschutz der Journalisten aufzuheben. Entgegen
der Auffassung der Bundesanwaltschaft gefährdete die Offenbarung des
Inhalts der fraglichen Dokumente keine wichtigen nationalen Interessen. Die
Veröffentlichung von Meinungsverschiedenheiten, die unter den Mitgliedern
des Bundesrates vor einer wichtigen Beschlussfassung bestanden, ist zwar
keinesfalls unbedenklich. Sie stellte jedoch die Glaubwürdigkeit der
Landesregierung nicht in Frage; dass auch beim Meinungsbildungsprozess im
Bundesrat Meinungsverschiedenheiten auftreten, ist nicht etwas Unerwartetes
oder Aussergewöhnliches.
Die Schwere der in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung, deren
Aufklärung und Verfolgung die streitigen Zwangsmassnahmen dienten,
rechtfertigte daher nicht die Annahme eines öffentlichen Interesses,
welches das den Beschwerdeführern als Journalisten unmittelbar aufgrund von
Art. 10 EMRK zukommende Recht, über ihre Informationsquelle die Auskunft
zu verweigern, ausnahmsweise zu überwiegen vermag. Die angefochtene
Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer erweist sich daher
als unverhältnismässig, womit sie Art. 66 BStP in Verbindung mit Art. 10
EMRK verletzte.
Erwägung 9
9.- Die Beschwerdeführer beantragen, die Verfassungswidrigkeit und
Widerrechtlichkeit der beanstandeten Überwachung festzustellen. Diesem
Feststellungsbegehren kommt indessen keine selbständige Bedeutung zu. Die
beantragte Feststellung der Widerrechtlichkeit ist vielmehr Voraussetzung
für das zweite Rechtsbegehren, die mit der Massnahme produzierten Akten
aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdeführer legen jedenfalls nicht dar,
inwieweit sie ein selbständiges Feststellungsinteresse haben. Insoweit
ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägung 10
10.- Dem Begehren, die Akten, die das Ergebnis der unrechtmässigen
Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer festhalten,
aus dem Recht zu weisen, ist in Gutheissung der Beschwerde
stattzugeben. Aufgrund des gemäss Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK
geschützten Telefongeheimnisses haben die Beschwerdeführer einen Anspruch
darauf, dass diese Akten von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis
genommen werden können und in keinem Verfahren mehr verwendet werden (BGE
122 I 182 E. 3b und 4c). Die Bundesanwaltschaft ist daher anzuweisen,
alle Protokolle über die abgehörten Telefongespräche, alle erfassten
Telefaxmitteilungen und alle schriftlichen Auskünfte der Telecom PTT über
die Teilnehmeridentifikationen aus den Akten des gerichtspolizeilichen
Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A. zu entfernen und gesondert
aufzubewahren.
Erwägung 11
11.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben;
den Beschwerdeführern ist aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten (Art. 245 BStP in Verbindung mit Art. 156
und 159 OG).