BGE 123 IV 225
123 IV 225
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember
1997 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 1, 4, 38 Abs. 1 und 56 Abs. 2 LG; Art. 43 Ziff. 1 LV; Art. 35
Abs. 6 BV. Durchführung einer im Ausland veranstalteten, nach dem
ausländischen Recht erlaubten lotterieähnlichen Unternehmung in der
Schweiz.
Wer in der Schweiz Personen zu einem Treffen im Ausland einlädt, an
dem sie über eine ausländische Unternehmung nach dem Schneeballsystem
informiert und zur Teilnahme daran angeworben werden sollen, erfüllt,
auch bei Zulässigkeit der Unternehmung nach dem ausländischen Recht,
den Straftatbestand der Durchführung einer durch das schweizerische
Lotteriegesetz verbotenen Lotterie.
Sachverhalt
A.- J. ist in der Funktion als sogenannter Unternehmensberater bei
einer deutschen Unternehmung tätig, welche unter den Bezeichnungen
"Diamond" bzw. "Mega Star Business" eine nach dem Schneeballsystem
funktionierende Veranstaltung durchführte. Er lud in der Schweiz
zu verschiedenen Zeiten drei Personen aus dem Raum Basel zu Treffen
in Deutschland ein, bei denen ihnen, zusammen mit zahlreichen anderen
Personen, das System vorgestellt wurde und sie zur Teilnahme daran bewogen
werden sollten. Das System ist für den Teilnehmer nur dann erfolgreich,
wenn er ihm weitere Teilnehmer zuführen kann. Für die ersten beiden
angeworbenen Teilnehmer erhält der Anwerber je DM 2'000.--, ab dem dritten
angeworbenen Teilnehmer erhält er DM 3'000.--. Der von den Einsteigern
bezahlte Betrag von DM 5'900.-- wird nach einem feststehenden Schlüssel
unter verschiedene Personen aufgeteilt: DM 2'000.-- gehen an den Gastgeber,
je DM 1'000.-- an den Grossunternehmer und an den Unternehmensberater,
DM 1'100.-- an den Lizenzgeber und DM 800.-- an die organisierende
Gesellschaft.
B.- Der Polizeigerichts-Präsident Arlesheim verurteilte J. am 7. Mai
1997 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz im Sinne von
Art. 38 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen
Wetten (LG; SR 935.51) i.V.m. Art. 1 und 4 LG sowie Art. 43 Ziff. 1
der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die
gewerbsmässigen Wetten (LV; SR 935.511) zu einer Busse von 5'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies die von J. erhobene
Appellation am 9. September 1997 ab und bestätigte den angefochtenen
Entscheid.
C.- J. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner
Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 1 LG sind die Lotterien verboten (Abs. 1). Als
Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes
oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher
Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung,
Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern
oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird
(Abs. 2). Nicht unter das Lotteriegesetz fallen sogenannte Tombolas
(Art. 2 LG). Vom Lotterieverbot ausgenommen sind die gemeinnützigen
oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien, soweit deren Ausgabe
und Durchführung aufgrund von Bewilligungen der zuständigen kantonalen
Behörden erlaubt sind (Art. 3, 5 ff. LG). Untersagt sind die Ausgabe
und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die
Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden
Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie,
die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung
und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung,
die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages (Art. 4 LG). Wer
eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt,
wird mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis
zu 10'000 Franken bestraft. Die beiden Strafen können verbunden werden
(Art. 38 Abs. 1 LG). Der Bundesrat ist befugt, auf dem Verordnungswege
lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien
enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen (Art. 56 Abs. 2 LG).
a) Nach Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die Vorinstanz
vollumfänglich verweist, hat der Beschwerdeführer durch die Anwerbung von
drei Personen im Raum Basel zur Teilnahme an einer unter das Lotterieverbot
fallenden Veranstaltung nach dem Schneeballsystem in der Schweiz eine
lotterieähnliche Unternehmung durchgeführt und dadurch den Straftatbestand
von Art. 38 Abs. 1 LG erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde im
wesentlichen dieselben Einwände wie bereits im kantonalen Verfahren. Er
bestreitet jedoch nicht mehr, dass die fragliche Veranstaltung nach dem
Schneeballsystem funktionierte.
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in Art. 1 StGB
festgelegten und sich auch aus Art. 4 BV und Art. 7 EMRK ergebenden
Legalitätsprinzips geltend. Für eine Bestrafung der Durchführung von
lotterieähnlichen Unternehmungen im allgemeinen und Veranstaltungen nach
dem Schneeballsystem im besonderen fehle die erforderliche ausreichende
Grundlage in einem formellen Gesetz. Art. 56 Abs. 2 LG sei keine genügende
Grundlage. Zudem sei der Begriff der "lotterieähnlichen Unternehmung"
im Sinne dieser Delegationsnorm viel zu unbestimmt.
a) Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356
ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich
erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil
zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des
Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar
die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen
Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen
Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden"
(Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen
der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition
eingeführt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der
Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche
Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (Sten.Bull. StR 1921 S. 37,
100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861,
882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der
Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen
den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu
unterwerfen.
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Nach Art. 43
Ziff. 1 LV sind den Lotterien gleichgestellt alle Veranstaltungen, bei
denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplex-System)
zur Anwendung kommt. Eine solche Veranstaltung liegt nach Art. 43 Ziff. 1
LV vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder
andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die
Gegenpartei des Veranstalters nur dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr
gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
b) Die Strafbarkeit der Durchführung von lotterieähnlichen
Unternehmungen ergibt sich aus dem Lotteriegesetz selbst, nämlich aus
Art. 56 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 und Art. 38 LG. Allerdings wird der Begriff
der lotterieähnlichen Unternehmung, anders als der Lotteriebegriff (siehe
Art. 1 Abs. 2 LG), im Gesetz nicht definiert und werden darin auch keine
Beispiele für lotterieähnliche Unternehmungen aufgeführt. Der Begriff
der lotterieähnlichen Unternehmung ist zwar weit gefasst, er ist aber
ausreichend bestimmt. Seine Auslegung hat sich am Lotteriebegriff, wie er
in Art. 1 Abs. 2 LG definiert wird, zu orientieren. Der Richter kann und
muss nicht nur prüfen, ob die von ihm zu beurteilende Veranstaltung die
Merkmale einer vom Bundesrat einer Lotterie gleichgestellten Unternehmung
gemäss Art. 43 LV aufweist, sondern er kann und muss auch prüfen, ob die
Veranstaltung einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ähnlich ist.
c) Eine lotterieähnliche Unternehmung gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist
eine Veranstaltung, welche dieses oder jenes Merkmal der Lotterie im Sinne
von Art. 1 Abs. 2 LG nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art
und Weise wie die Lotterie aufweist. Dabei ist für die Abgrenzung gerade
das Kriterium des Zufalls entscheidend; denn in bezug auf die übrigen
Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines
Rechtsgeschäfts, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu letzterer siehe BGE 99
IV 25 E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen bzw. Abstufungen nicht möglich;
sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei der Lotterie gemäss
Art. 1 Abs. 2 LG ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei
der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG neben
anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche
Rolle zukommt (zum Ganzen WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die
Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich
1941, S. 68 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und
die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im
Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 57 f.; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung
des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre
Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 87;
siehe auch BGE 98 IV 293 E. 3a S. 300).
d) Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem, wie sie in Art. 43
Ziff. 1 LV umschrieben werden, sind als lotterieähnliche Unternehmungen im
Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG zu qualifizieren, deren Durchführung gemäss
Art. 38 LG strafbar ist. Schon der historische Gesetzgeber sah gerade
in solchen Veranstaltungen lotterieähnliche Unternehmungen. In seinem
Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend die bundesrechtliche Regelung
des Lotteriewesens von 1913 wies Ernst Blumenstein auf den "auch in der
Schweiz bekannt gewordenen Warenverkauf nach dem Hydra-, Schneeballen-
oder Lawinensystem" hin. Er hielt eine prinzipielle Gleichstellung solcher
Systeme mit den gewöhnlichen Lotterien hinsichtlich Verbot und Überwachung
für "unbedingt nötig, will man die Idee verwirklichen, welche der Forderung
eines eidgenössischen Lotteriegesetzes zugrunde liegt" (S. 68).
Wohl unterscheidet sich eine Veranstaltung nach dem Schneeballsystem
von ihrer Anlage her in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von einer
Lotterie im eigentlichen Sinne, bei welcher über Erwerb und Höhe der
gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellten Gewinne etwa durch
Losziehung entschieden wird. Massgebend ist indessen allein, dass die vier
Merkmale einer Lotterie gemäss Art. 1 Abs. 2 LG in ähnlicher Weise gegeben
sind wie bei einer Lotterie. Unstreitig mussten die Teilnehmer einen
Einsatz leisten und wurde ihnen ein Gewinn in Aussicht gestellt. Entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers sind auch die Planmässigkeit und
das aleatorische Element gegeben.
Planmässigkeit im lotterierechtlichen Sinne liegt nicht nur dann vor,
wenn ein Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund mathematischer Berechnungen
für sich ausschliesst. Entscheidend ist allein, dass der Veranstalter sein
Risiko ausschliesst. Darin liegt der Unterschied zum Glücksspiel und das
Wesen der Planmässigkeit. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen
werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab. Bei
einer wöchentlich durchgeführten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu
andere Massnahmen erforderlich als etwa bei einem Wettbewerb (siehe dazu
BGE 123 IV 175 E. 2c). Bei einer Veranstaltung nach dem Schneeballsystem
trägt der Veranstalter schon nach der Konzeption einer solchen Unternehmung
kein Risiko; dieses tragen allein die Teilnehmer, denen es gelingen muss,
weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
Auch das aleatorische Element ist bei Veranstaltungen nach dem
Schneeballsystem im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 LV gegeben. Solche
Veranstaltungen führen rasch zu einer Marktsättigung bzw. Marktverengung
mit der Folge, dass später hinzukommende Teilnehmer bei aller
Beharrlichkeit und allem Geschick es zunehmend schwerer haben, ihrerseits
weitere Teilnehmer anzuwerben, so dass ihr Vorteil wesentlich vom Zufall
abhängt. Das Schneeballsystem ist auf Marktverengung angelegt; der Zufall
ist ihm immanent.
Art. 43 Ziff. 1 LV ist somit durch Art. 56 Abs. 2 LG gedeckt.
e) Die Gleichstellung von Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem
gemäss Art. 43 Ziff. 1 LV mit den Lotterien verstösst entgegen
der Meinung des Beschwerdeführers auch nicht gegen Art. 35 Abs. 6
BV. Wohl wird der Bund darin lediglich ermächtigt, auch in Beziehung auf
Lotterien geeignete Massnahmen zu treffen. Die Verfassung definiert den
Lotteriebegriff aber nicht. Dem Bundesgesetzgeber steht es frei, ob er
den Lotteriebegriff umschreiben will oder nicht, und er kann im Falle
einer Definition des Begriffs im Gesetz den Bundesrat zur Verhinderung
von Lücken ermächtigen, auf dem Verordnungsweg Veranstaltungen, welche
in Anbetracht der gesetzlichen Definition einer Lotterie ähnlich sind,
den Lotterien gleichzustellen.
Erwägung 3
3.- Der Beschwerdeführer macht geltend, dass Durchführungshandlungen,
die sich auf legale Veranstaltungen im Ausland beziehen, vom Lotteriegesetz
nicht erfasst werden und daher nicht verboten und strafbar seien. Die ihm
zur Last gelegten Anwerbe-Handlungen beträfen eine sich in Deutschland
abspielende Veranstaltung, die nach dem deutschen Recht legal sei. Das
Lotteriegesetz enthalte keine Strafnorm, die Handlungen zum Zwecke
ausländischer und erst noch legaler Veranstaltungen unter Strafe stelle. Im
Gegenteil würden nach dem klaren Wortlaut von Art. 4 und Art. 38 LG einzig
die Ausgabe und die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen
Lotterie" untersagt und pönalisiert. Vorliegend gebe es aber keine durch
das Lotteriegesetz verbotene Lotterie.
a) Verboten und strafbar sind gemäss Art. 4 und Art. 38 LG die
Ausgabe und (oder) die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen
Lotterie". Eine Veranstaltung ist dann eine durch dieses Gesetz verbotene
Lotterie, wenn sie die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des
Gesetzes aufweist, wenn sie also eine Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2
LG ist und nicht als gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienende
Lotterie (Art. 3 LG) von den zuständigen Behörden bewilligt worden (Art. 5
ff. LG) ist. Eine "durch dieses Gesetz verbotene Lotterie" ist mithin
eine verbotene Lotterie im Sinne dieses Gesetzes. Darin erschöpft sich
die Bedeutung und Tragweite der zitierten Formel. Aus ihr ergibt sich
mithin nicht, dass Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG nur
dann verboten und gemäss Art. 38 LG strafbar sind, wenn die Veranstaltung
sich vollumfänglich in der Schweiz abspielt, wenn also insbesondere auch
der Veranstalter selbst, der den Plan aufstellt, die Gewinne aussetzt
und die Einsätze kassiert, seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz
hat und daher ebenfalls unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt.
Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG, etwa die Bekanntmachung
einer Lotterie, das Feilbieten von Losen, die Ausrichtung der Gewinne,
sind dann und deshalb verboten und gemäss Art. 38 LG strafbar, wenn
und weil sie in der Schweiz vorgenommen werden und eine Veranstaltung
betreffen, welche die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des
Lotteriegesetzes aufweist. Unerheblich ist, ob die Veranstaltung eine
schweizerische oder eine ausländische und ob sie im letzteren Fall nach
dem ausländischen Recht verboten oder erlaubt ist.
b) Das Lotteriegesetz unterscheidet zwischen der Ausgabe und der
Durchführung einer Lotterie. Sind die Ausgabe und die Durchführung einer
gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterie im Ausgabekanton
bewilligt worden (siehe Art. 5 ff. LG), so darf die Lotterie nicht ohne
weiteres auch in einem anderen Kanton durchgeführt werden. Vielmehr bedarf
es auch für diese Durchführung einer Bewilligung des betreffenden Kantons
(Art. 14 LG). Im Ausland ausgegebene Prämienanleihen dürfen in der
Schweiz nur mit Bewilligung des Eidg. Finanzdepartements durchgeführt
werden (Art. 24 ff. LG, Art. 29 ff. LV). Die Durchführung von im
Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz ist im Lotteriegesetz
und in der Lotterieverordnung nicht geregelt. Das bedeutet nicht, dass
sie ohne weiteres erlaubt sei, sondern es bedeutet vielmehr, dass die
Durchführung von im Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz gar
nicht bewilligungsfähig und damit verboten ist.
c) Das Lotteriegesetz bezweckt u.a., Personen in der Schweiz vor
der Leistung von Einsätzen in der Hoffnung auf (wesentlich) vom Zufall
abhängige Gewinne zu schützen. In Anbetracht dieses Gesetzeszwecks ist es
unerheblich, ob die Veranstaltung eine schweizerische oder beispielsweise
eine deutsche und ob sie nach dem deutschen Recht erlaubt sei. Es ist
kein Grund dafür ersichtlich, dass Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG in der Schweiz erlaubt und straflos bleiben, wenn sie sich
nicht auf eine schweizerische, sondern auf eine ausländische und nach
dem ausländischen Recht erlaubte Veranstaltung beziehen.
d) Die Durchführungshandlungen gemäss Art. 4 LG sind nicht bloss
Teilnahmehandlungen im Sinne von Art. 24 f. StGB an einer "Haupttat"
der Veranstaltung einer Lotterie, sondern sie sind als eigenständige
Tatbestände ausgestaltet. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es daher
unerheblich, ob der Veranstalter seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz
oder im Ausland hat und ob die Veranstaltung nach dem ausländischen Recht
verboten und strafbar ist oder nicht. Weder aus der systematischen noch aus
der teleologischen Auslegung ergibt sich, dass nach dem schweizerischen
Recht als selbständige Straftatbestände ausgestaltete Handlungen,
die der Sache nach Teilnahmehandlungen an ausländischen Handlungen
sind, in Anwendung des Grundsatzes der Akzessorietät prinzipiell nur
dann strafbar sein können, wenn die ausländische "Haupttat" auch nach
dem ausländischen Recht strafbar ist. Eine solche Annahme verbietet
sich gerade in einem Fall der hier zu beurteilenden Art. Ob und in
welchem Umfang die Ausgabe und die Durchführung von Lotterien und
lotterieähnlichen Unternehmungen zu verbieten und gar unter Strafe
zu stellen sind, ist weitgehend eine gesellschaftspolitische Frage,
welche in den einzelnen Staaten ganz unterschiedlich entschieden werden
kann. Wenn der schweizerische Gesetzgeber die Ausgabe und/oder die
Durchführung von Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen in der
Schweiz verbietet und unter Strafe stellt, dann sollen davon nach der
"ratio legis" auch Durchführungshandlungen in der Schweiz erfasst sein,
die sich auf ausländische Lotterien oder lotterieähnliche Unternehmungen
beziehen. Die Strafbarkeit von als selbständige Straftatbestände
ausgestalteten Durchführungshandlungen in der Schweiz kann nicht in
quasi analoger Anwendung des Akzessorietätsprinzips davon abhängig sein,
ob die ausländische Veranstaltung nach dem ausländischen Recht verboten
bzw. strafbar ist. Das muss im besonderen für Veranstaltungen nach dem
Schneeballsystem gelten, die möglicherweise nach dem ausländischen Recht
allein zufolge von Gesetzeslücken nicht verboten bzw. strafbar sind.
e) Allerdings ist die Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB bei
einer Haupttat im Ausland gemäss Ziff. 3 dieser Bestimmung nur unter der
Voraussetzung strafbar, dass die ausländische Haupttat auch am Begehungsort
strafbar ist. Diese Bestimmung bringt indessen entgegen der Meinung des
Beschwerdeführers keinen allgemein gültigen Grundsatz zum Ausdruck, dass
ein Verhalten in der Schweiz, welches an ein ausländisches Geschehen
anknüpft, nur unter der Voraussetzung bestraft werden kann, dass das
ausländische Geschehen auch im Ausland strafbar ist. Das Erfordernis der
beiderseitigen Strafbarkeit der ausländischen Haupttat gemäss Art. 305bis
Ziff. 3 StGB ergibt sich vielmehr daraus, dass die Geldwäscherei in
der Schweiz auch bei einer ausländischen Haupttat strafbar ist, was
eine Ausnahme vom Grundsatz darstellt, dass das schweizerische Recht
nur die schweizerische Rechtspflege schützt (siehe dazu STRATENWERTH,
Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 54 N. 39). Daraus
kann für den hier zu beurteilenden, gänzlich anders gelagerten Fall der
Durchführung einer ausländischen und nach dem ausländischen Recht erlaubten
bzw. jedenfalls nicht strafbaren Lotterie respektive lotterieähnlichen
Unternehmung in der Schweiz nichts abgeleitet werden.
f) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich schliesslich ebenfalls, dass
auch Durchführungshandlungen in der Schweiz in bezug auf ausländische
Lotterien ungeachtet der im Ausland geltenden Regelung nach dem
Lotteriegesetz verboten und strafbar sein sollen. Der bundesrätliche
Entwurf von 1918, der noch auf eine Definition des Lotteriebegriffs
verzichtete, untersagte in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich die Errichtung und
den Betrieb von Lotterien sowie die Ankündigung und den Verkauf von Losen
ausländischer Lotterien (BBl 1918 IV 356). Gemäss einer Bemerkung in der
bundesrätlichen Botschaft "ist klar", dass "man auch den Kollekteuren
und Losverkäufern der grossen ausländischen Klassen- und Zahlenlotterien
das Handwerk legen muss", "wenn man im Inland die Errichtung und den
Betrieb von Lotterien verunmöglicht" (BBl 1918 IV 344). Der Entwurf
der ständerätlichen Kommission definierte den Lotteriebegriff (Art. 1
Abs. 2) und umschrieb die untersagte Ausgabe und Durchführung "einer durch
dieses Gesetz verbotenen Lotterie" (Art. 4 und 5) ungefähr gleich wie nun
das Lotteriegesetz. Er nahm im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf
nicht mehr ausdrücklich Bezug auf ausländische Lotterien (Sten.Bull. StR
1921 S. 23). Dessenungeachtet hielt der Berichterstatter im Ständerat,
Andermatt, in seinem Votum zur Eintretensfrage fest, der Gesetzgeber
betrachte die Lotterie als eine ethisch nicht einwandfreie und der
Volkswohlfahrt nicht zuträgliche Veranstaltung und untersage deshalb
"die inländischen und ausländischen Lotterien auf Schweizer Boden". Das
Verbot der Lotterien bilde die Regel, die Erlaubnis lediglich die Ausnahme
(Sten.Bull. StR 1921 S. 33).
g) Der Beschwerdeführer weist in diesem Punkt abschliessend darauf
hin, bei der hier vertretenen Auffassung müssten folgerichtig alle in
der Schweiz befindlichen Gelder aus dem Betrieb ausländischer Lotterien
und eventuell auch Spielkasinos, soweit diese nach dem schweizerischen
Recht nicht zulässig wären, eingezogen und die Betreiber strafrechtlich
verfolgt werden. Strafbar wäre auch die Werbung in den Medien und in
Reiseprospekten für den Besuch und die Teilnahme an ausländischen, in
der Schweiz unzulässigen Lotterien, Kasinos usw.
Es ist hier nicht darüber zu befinden, welche Folgen sich aus dem
Verbot und der Strafbarkeit von Durchführungshandlungen in der Schweiz
betreffend ausländische, legale Lotterien aller Art bei konsequenter
Anwendung des Lotteriegesetzes ergeben. Zu beurteilen ist hier allein
die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Anwerbung von drei Personen
in der Schweiz zur Teilnahme an einer deutschen Veranstaltung nach dem
Schneeballsystem.
Im übrigen hat die Vorinstanz keine Gewinne eingezogen. Daher kann auch
dahingestellt bleiben, ob bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz
neben Art. 43 LG betreffend die Konfiskation, der die Gewinne nicht
erwähnt, Art. 58 f. StGB betreffend die Einziehung ergänzend anwendbar
seien und ob und inwiefern gegebenenfalls unter Berücksichtigung der
Straflosigkeit des Einlegens in eine Lotterie (Art. 38 Abs. 2 LG) bei
verbotenen Lotterien im allgemeinen und bei Veranstaltungen nach dem
Schneeballsystem im besonderen allfällige Gewinne im erforderlichen
Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung stehen.
Erwägung 4
4.- Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in der Schweiz keine
Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG vorgenommen. Er habe in
der Schweiz lediglich einige Personen zu einem Essen nach Deutschland
eingeladen, an welchem erst über die Veranstaltung informiert worden
sei. Damit habe er die Veranstaltung nicht in der Schweiz bekanntgemacht.
a) Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches
die Vorinstanz verweist, nahm der Beschwerdeführer Kontakt mit ca. drei
Personen aus der Region Basel auf und lud sie nach Deutschland an
die Geschäftsvorstellungen ein. In tatsächlicher Hinsicht habe es sich
dabei nicht bloss um die Einladung von Personen zu einem Nachtessen ohne
Angabe von Art und Zweck der Veranstaltung, sondern um eine koordinierte
Anwerbung und Kontaktaufnahme von potentiellen Teilnehmern gehandelt,
die sich immerhin schon ein erstes Mal finanziell verpflichtet hätten.
b) Diesen Ausführungen kann nicht entnommen werden, was der
Beschwerdeführer den eingeladenen Personen noch in der Schweiz über die
Unternehmung mitteilte, über die sie in Deutschland informiert werden
sollten. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen kann daher
nicht entschieden werden, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz eine
lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 4 LG bekanntgemacht
habe. Eine Rückweisung der Sache nach Art. 277 BStP zur Ergänzung der
tatsächlichen Feststellungen erübrigt sich jedoch aus nachfolgenden
Gründen.
c) Die in Art. 4 LG erwähnten Durchführungshandlungen sind auf
Lotterien im eigentlichen Sinne zugeschnitten. Die Aufzählung ist nicht
abschliessend. Gerade bei den nach dem Schneeballsystem funktionierenden
lotterieähnlichen Unternehmungen sind auch die der Anwerbung neuer
Teilnehmer dienenden Handlungen als Durchführungshandlungen im Sinne
von Art. 4 LG zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer lud die von ihm in
der Schweiz angesprochenen Personen zu einem Treffen in Deutschland ein,
wo sie über das Unternehmen informiert und zur Teilnahme daran gewonnen
werden sollten. Die Einladung in der Schweiz zu diesen Zwecken war damit
nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der ersten Instanz ein Akt
der Anwerbung von neuen Teilnehmern und fällt daher unter Art. 4 LG.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.