BGE 123 II 193
123 II 193
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom
27. Mai 1997 i.S. D. gegen Flughafenpolizei Zürich und Haftrichter des
Bezirksgerichts Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, staatsrechtliche
Beschwerde) Regeste
Art. 5 EMRK, Art. 13c AsylG, 13d AsylG und 47 Abs. 2bis AsylG, Art. 13c
ANAG; Festhaltung von Asylgesuchstellern am Flughafen (Flughafenverfahren).
Die Festhaltung von Ausländern in der Wartezone eines Flughafens
über mehrere Tage stellt grundsätzlich eine Freiheitsentziehung im
Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK dar; Anforderungen der EMRK für die
Zulässigkeit der Freiheitsentziehung (E. 3). Gesetzliche Grundlage
für das Flughafenverfahren bilden im wesentlichen Art. 13c und 13d
AsylG. Die Regelung genügt den Anforderungen der EMRK nicht, insbesondere
nicht in bezug auf die richterliche Kontrolle gemäss Art. 5 Ziff.
4 EMRK. Der Gesetzgeber muss tätig werden; das Bundesgericht kann für
eine Übergangsfrist gesetzesergänzende Grundsätze aufstellen (E. 4).
Zeitliche Abläufe im Flughafenverfahren (E. 5a). Wenn die
Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vollziehbar geworden
ist (Art. 47 Abs. 2bis AsylG), ist die Festhaltung am Flughafen nur noch
gestützt auf das Zwangsmassnahmengesetz zulässig (Ausschaffungshaft);
zuständige richterliche Behörde ist der kantonale Haftrichter gemäss
Art. 13c ANAG (E. 5b). Für die vorausgehenden Verfahrensstadien kommt
am ehesten die Schweizerische Asylrekurskommission zur Prüfung der
Freiheitsentziehung in Frage. Es genügt, dass sie auf Beschwerde hin
tätig wird; dies setzt eine Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge
über Einreiseverweigerung und Zuweisung des Flughafens als Aufenthaltsort
(E. 5c-e).
Im vorliegenden Fall ist der kantonale Haftrichter auf zwei
Haftentlassungsgesuche zu Recht nicht eingetreten (E. 6).
Sachverhalt
Am 4. Dezember 1996 traf D., geboren 1980, mit dem Flugzeug von Zaire
herkommend mit auf eine andere Person lautenden Identitätspapieren auf dem
Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Flughafenpolizei Zürich verweigerte ihr
die Einreise und buchte auf den 8. Dezember 1996 einen Rückflug nach Zaire.
Ein mittlerweile beigezogener Anwalt stellte am 7. Dezember 1996
für D. ein Asylgesuch. Gleichentags reichte er beim Haftrichter des
Bezirksgerichts Zürich ein Haftentlassungsgesuch ein, worin beantragt
wurde, D. sei unverzüglich aus der Haft im Transitbereich des Flughafens
Kloten zu entlassen, indem ihr die Einreise in die Schweiz bewilligt werde;
es sei festzustellen, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei. Der
Haftrichter trat mit Verfügung vom 10. Dezember 1996 auf die materiellen
Begehren nicht ein.
Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte, nachdem es eine Stellungnahme
des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge
eingeholt hatte, mit Verfügung vom 11. Dezember 1996 fest, dass D. nicht
Flüchtlingseigenschaft habe, wies ihr Asylgesuch ab, ordnete gegen sie die
Wegweisung an, welche als sofort durch die Flughafenpolizei Zürich-Kloten
vollziehbar erklärt wurde, und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen
diese Verfügung die aufschiebende Wirkung.
D. focht die Verfügung des Bundesamtes am 12. Dezember 1996 bei
der Schweizerische Asylrekurskommission an. Sie stellte insbesondere
ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (Aussetzen
des Wegweisungsvollzugs) und beantragte die unverzügliche Bewilligung
der Einreise. Der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission wies am
16. Dezember 1996 die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz ab
und ordnete an, D. den Beschwerdeentscheid im Ausland abzuwarten habe.
Am 16. Dezember 1996, unmittelbar nach Eröffnung der
verfahrensleitenden Verfügung der Asylrekurskommission per Fax, stellte
der Vertreter von D. beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich erneut
ein Haftentlassungsgesuch, wiederum mit den Anträgen um unverzügliche
Entlassung aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten und um
Bewilligung der Einreise in die Schweiz, ferner um Feststellung, dass
der Freiheitsentzug rechtswidrig sei.
Am 17. Dezember 1996 wurde D. ausgeschafft. Der Haftrichter trat
daher mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 mangels eines aktuellen
Rechtsschutzinteresses auf die Begehren des Haftentlassungsgesuchs nicht
ein und schrieb das Verfahren als erledigt ab. In der Begründung merkte
er an, dass er weder für die Bewilligung der Einreise in die Schweiz noch
für die Feststellung zuständig sei, der Freiheitsentzug sei rechtswidrig;
ergänzend führte er aus, dass sich im vorliegenden Fall aufgrund der
zeitlichen Abläufe auch nicht die Frage einer richterlichen Prüfung einer
Ausschaffungshaft gestellt hätte, deren Voraussetzungen er aber im Sinne
eines weiteren obiter dictum als erfüllt erachtete.
Am 27. Januar 1997 erhob D. gegen die Verfügung des Haftrichters
vom 10. Dezember 1996 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde
(eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Am 31. Januar 1997 sodann
erhob sie auch gegen die Haftrichterverfügung vom 20. Dezember 1996
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Sie
beantragte je die Aufhebung der beiden Entscheide und ersuchte um
Feststellung, dass die Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens
Zürich-Kloten rechtswidrig (im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK) und der
Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zur Beurteilung der Rechtmässigkeit
der Freiheitsentziehung durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin
im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Ferner beantragt
sie, es sei ihr für das Haftprüfungsverfahren vor dem Bezirksgericht
Zürich in der Person des unterzeichnenden Anwalts ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand beizugeben. In der Beschwerde vom 31. Januar 1997 stellte
sie zusätzlich das Eventualbegehren, der Kanton Zürich sei anzuweisen,
die gerichtliche Haftprüfung bei Zurückhaltung im Transitbereich des
Flughafens Zürich-Kloten in seinem Verfahrensrecht vorzusehen.
Ins Verfahren miteinbezogen wurde der Meinungsaustausch, der in
zwei den Genfer Flughafen betreffenden Fällen mit der Schweizerischen
Asylrekurskommission durchgeführt worden war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden hinsichtlich der vorstehend
wiedergegebenen Anträge ab
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 3
3.- a) Die Beschwerdeführerin traf am 4. Dezember 1996 auf dem
Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Einreise wurde ihr verweigert, so dass
sie, da sie nicht nach Kinshasa zurück- oder nach einer anderen Destination
weiterzufliegen bereit bzw. in der Lage war, im Transitbereich des
Flughafens zurückbleiben musste. Dort hielt sie sich bis zum 17. Dezember
1996 auf; an diesem Tag wurde sie ausgeschafft. Sie geht davon aus,
dass das Festhalten auf dem Flughafen eine unter Art. 5 EMRK fallende
Freiheitsbeschränkung, d.h. eine Freiheitsentziehung darstelle und sie
daher Anspruch auf eine richterliche Prüfung der Rechtmässigkeit dieser
Beschränkung habe.
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit
und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen (unter anderem) dann
und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn
er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn
daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil
er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren
betroffen ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK). Jedermann, dem seine
Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, hat das Recht,
ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst
über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der
Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird (Art. 5 Ziff. 4 EMRK).
Art. 5 Ziff. 1 EMRK umschreibt, wann einem Menschen die Freiheit
entzogen werden kann. Unter Freiheitsentziehung (vgl. französische
bzw. englische Konventionstexte: "être privé de sa liberté",
"deprived of his liberty") ist nicht bloss Haft im engen Sinn zu
verstehen. Umgekehrt fällt nicht jede Freiheitsbeschränkung unter
Art. 5 EMRK. Freiheitsentziehung kann allgemein als eine Massnahme der
öffentlichen Gewalt umschrieben werden, durch die jemand gegen oder
ohne seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für gewisse Dauer
festgehalten wird. Dabei sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen,
vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität
der Beschränkung; massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden
Massnahme insgesamt (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996,
N. 9 und 10 zu Art. 5, S. 77).
c) Kürzlich hatten sich die Strassburger Organe ausführlich
zur Frage zu äussern, ob das gegenüber per Flugzeug eingereisten
Asylbewerbern verfügte Verbot, den Transitbereich (Wartezone) des
Flughafens zu verlassen, eine Freiheitsentziehung darstelle. Die
Europäische Menschenrechtskommission ging noch davon aus, dass von
vornherein keine unter Art. 5 Ziff. 1 EMRK fallende Freiheitsbeschränkung
vorliegen könne, weil zwar kein Recht auf Einreise, grundsätzlich
aber eine Weiterreisemöglichkeit bestehe. Der Europäische Gerichtshof
für Menschenrechte hat diese Auffassung verworfen (Urteil Amuur gegen
Frankreich vom 25. Juni 1996, 17/1995/523/609, Recueil des arrêts et
décisions 1996; Urteil in deutscher Übersetzung publiziert in EuGRZ
1996 S. 577 ff.). Der Asylbewerber hat keine echte Wahl auszureisen,
kann er doch einzig entweder in das Land zurückkehren, aus welchem er
wegen behaupteter Verfolgung geflohen ist, oder in einen anderen Staat
weiterfliegen, welcher zu seiner Aufnahme bereit sein und Garantien
dafür bieten muss, dass vor Abklärung der Verfolgungssituation
keine Rückschiebung ins Herkunftsland erfolgen wird (Ziff. 48 der
Urteilsbegründung; s. auch NICOLAS WISARD, Rétention et détention dans les
aéroports, in: ASYL 1995/3 S. 67 ff., S. 69/70). Der Asylbewerber, welchem
die Einreise verweigert wird, bleibt somit im Ergebnis gegen seinen Willen
an einem bestimmten, begrenzten Ort für eine gewisse Dauer festgehalten.
Im Fall Amuur hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das
Zurückhalten auf einem derart begrenzten Raum als Freiheitsentziehung im
Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK gewertet. Zu dieser Einschätzung gelangte er
angesichts der Dauer der Festhaltung (20 Tage), der Art der Unterbringung
(tagsüber im "Salon d'Espace" des Flughafens, während der Nacht in einem
abgesonderten Teil eines nahegelegenen Hotels, welches der Gesuchsteller
nicht verlassen konnte), der strikten Kontrollen sowie der fehlenden
rechtlichen Unterstützung (Ziff. 43 ff. der Urteilsbegründung). Der
Gerichtshof hob hervor, dass das französische Recht zum fraglichen
Zeitpunkt noch keine genügende gesetzliche Regelung kannte, welche die
Festhaltung am Flughafen zeitlich limitiert und es einem Gericht erlaubt
hätte, das Handeln der Verwaltungsbehörden während der nicht zum voraus
bestimmten Dauer des Aufenthalts des Asylgesuchstellers auf dem Flughafen
zu kontrollieren (Ziff. 53). Zusammenfassend hielt er fest (Ziff. 54):
"Or le système juridique français en vigueur à l'époque et tel qu'il a été
appliqué dans la présente affaire n'a pas garanti de manière suffisante
le droit des requérants à leur liberté".
Der Gerichtshof verlangt somit im Ergebnis gesetzliche Grundlagen für
das Festhalten in der Wartezone, effektiven Zugang zu einem Verfahren,
in dem über den Flüchtlingsstatus entschieden wird, sowie gerichtliche
Kontrolle im Falle eines längeren Festhaltens am Flughafen. Keinesfalls
lässt sich sagen, dass eine Freiheitsbeschränkung, die schliesslich (und
eben erst im Nachhinein feststellbar) nicht länger als 15 Tage dauerte,
nicht eine der richterlichen Überprüfung bedürftige Freiheitsentziehung
im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK sei.
Erwägung 4
4.- a) Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 13d des Asylgesetzes
(AsylG, SR 142.31; Fassung vom 22. Juni 1990 [AS 1990 938], die noch
bis 31. Dezember 1997 gültig ist [AS 1995 4356]), für Asylgesuchsteller,
die per Flugzeug einreisen, besondere Regeln aufgestellt. Art. 13d Abs. 1
AsylG verweist auf Art. 13c AsylG, welcher die Voraussetzungen umschreibt,
unter welchen das Bundesamt für Flüchtlinge einem Ausländer, der an der
Grenze um Asyl nachsucht, die Bewilligung zur Einreise erteilt. Art. 13d
Abs. 2-4 lauten:
"Wird die Einreise nicht bewilligt, so kann der Gesuchsteller vom
Bundesamt vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen
Drittstaat möglich, zulässig und zumutbar ist, namentlich wenn:
a. dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuchs
zuständig
ist;
b. sich der Gesuchsteller vorher einige Zeit dort aufgehalten hat oder
c. dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen der
Gesuchsteller enge Beziehungen hat. Die vorsorgliche Wegweisung
ist sofort
vollstreckbar, wenn das Bundesamt nichts anderes verfügt.
Wird die Einreise nicht bewilligt und kann der Gesuchsteller nicht in
einen Drittstaat weggewiesen werden, so kann der sofortige Vollzug der
Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat angeordnet werden,
wenn dem
Gesuchsteller dort nach der übereinstimmenden Auffassung des
Bundesamtes
und des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge
offensichtlich keine Verfolgung droht."
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Wegweisung
steht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offen
(Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG); die Wegweisung ist in jedem Fall anfechtbar,
unabhängig davon, ob sie bloss vorsorglich oder - zugleich mit dem das
Asylbegehren ablehnenden Entscheid - definitiv verfügt wird. Für das
Beschwerdeverfahren vor der Asylrekurskommission ist Art. 47 AsylG (in
der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht) zu beachten (Abs. 1 und 2):
"Ist die Wegweisung sofort vollziehbar, so kann der Ausländer innert 24
Stunden ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
einreichen. Er ist auf seine Rechte hinzuweisen.
Über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
hat die
Behörde innert 48 Stunden zu entscheiden."
Im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist Art. 47
Abs. 2bis AsylG, welcher auf die in den zwei vorausgehenden Absätzen
genannten Fristen von 24 und 48 Stunden abgestimmt ist:
"Der Beschwerdeführer kann bis zum Entscheid über sein Begehren von der
zuständigen Behörde während maximal 72 Stunden festgehalten werden."
Bestimmungen über das Asylverfahren am Flughafen enthalten schliesslich
Art. 4 und 5 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen
(AsylV 1; SR 142.311), welche aber keine für den vorliegenden Fall
massgeblichen Regeln aufstellen.
Zumindest nicht von Beginn der Festhaltung auf dem Flughafen an
herangezogen werden können die Regeln des Bundesgesetzes vom 18. März
1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Art. 13a, 13b und 13c ANAG
betreffend Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft). Darauf wird hinten
(E. 5b und d) zurückgekommen.
b) Art. 13c und 13d AsylG bestimmen, unter welchen Voraussetzungen
das Bundesamt für Flüchtlinge die Einreise bewilligt; umgekehrt ergibt
sich daraus, dass bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen die Einreise
verweigert wird. Da der Ausländer während der Hängigkeit des Asylgesuchs
nicht zur Ausreise verhalten werden kann, solange das Bundesamt für
Flüchtlinge nicht abgeklärt hat, ob er in einen sicheren Drittstaat oder
- mit Zustimmung des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die
Flüchtlinge - in das Herkunfts- oder Heimatland weggewiesen werden darf,
ergibt sich die Festhaltung auf dem Flughafen ohne weiteres faktisch aus
der Kombination von Einreiseverweigerung und (in Aussicht genommener)
Wegweisung. Insofern stellen Art. 13c und 13d AsylG dem Grundsatz nach
eine gesetzliche Grundlage für die Freiheitsbeschränkung bzw. -entziehung
dar (vgl. WALTER STÖCKLI, Asylgesuche am Flughafen-Praxisübersicht
und Gedanken zum Verfahren, in: ASYL 1996/4 S. 103 ff.; mit gewissen
Bedenken wohl auch NICOLAS WISARD, aaO, S. 74). Die auf diese Weise
gesetzlich vorgesehene Massnahme dient dazu, einen Ausländer am
unberechtigten Betreten des Staatsgebietes zu hindern, und vermag den
Vollzug einer (möglicherweise) bevorstehenden Wegweisung ("schwebendes
Ausweisungsverfahren") sicherzustellen; sie ist somit durch einen nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zulässigen Zweck gedeckt.
Nichts entnehmen lässt sich dem Gesetz über die zulässige
Gesamtdauer der Festhaltung des Ausländers auf dem Flughafen sowie
über die Ausgestaltung dieses speziellen Aufenthalts. Einzig Art. 47
Abs. 2bis AsylG nennt eine Frist; danach kann der Ausländer ab Erlass der
Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge noch bis zum Entscheid
der Asylrekurskommission über die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung, aber nicht länger als 72 Stunden - am Flughafen - festgehalten
werden. Damit aber bleibt offen, wie lange der Ausländer vor dem Entscheid
des Bundesamtes festgehalten werden darf, und es ist nicht geregelt,
ob und wie lange die Freiheitsbeschränkung noch andauern darf, nachdem
die Asylrekurskommission die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
verweigert hat, um den sofortigen Vollzug der Wegweisung zu garantieren.
Nicht im Gesetz vorgesehen ist sodann eine gerichtliche Kontrolle. Zu
einer richterlichen (Mit-)Überprüfung der Festhaltung als solcher kommt
es nach der Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission frühestens
nach Vorliegen eines Wegweisungsentscheids des Bundesamtes für Flüchtlinge.
Wird die Festhaltung auf dem Flughafen, wie immer sie im Einzelfall
auch ausgestaltet sein mag ("Haftbedingungen"), allein nach den bestehenden
gesetzlichen Regelungen beurteilt, vermag die schweizerische Rechtsordnung
das Recht der Asylgesuchsteller auf Schutz ihrer Freiheit nicht in
ausreichendem Mass zu garantieren (vgl. Ziff. 54 des Urteils Amuur).
c) Der Gesetzgeber hat die mit den Asylgesuchen am Flughafen
verbundenen Probleme nicht einfach übersehen, sondern bei der
Asylgesetzrevision 1990 Regeln dazu aufgestellt. Er hat sodann im Rahmen
des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht Art. 47 AsylG
geändert und in dessen Abs. 2bis ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage
für eine Festhaltung für 72 Stunden vorgesehen; obwohl dabei die Fragen
der Fernhaltung von Ausländern und Asylbewerbern und der Sicherstellung
von deren Wegweisung grundlegend angegangen wurden, verzichtete er auf
eine Regelung der Freiheitsbeschränkung am Flughafen.
Es lässt sich jedoch nicht sagen, dass der Gesetzgeber ausschliessen
wollte, die Festhaltung von Ausländern am Flughafen zeitlich zu
limitieren oder richterliche Garantien zuzulassen. Wohl müssen die
Erkenntnisse aus dem Urteil Amuur des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte grundsätzlich vom Gesetzgeber in konkrete Regeln umgesetzt
werden. Frankreich hat noch vor dem Entscheid des Gerichtshofs seine
Gesetzgebung den Erfordernissen von Art. 5 EMRK angepasst (vgl. Ziff. 20
ff. des Urteils Amuur); auch der schweizerische Gesetzgeber wird
umgehend tätig werden müssen, nötigenfalls vor einer Totalrevision des
Asylgesetzes. Es ist dem Bundesgericht indessen nicht verwehrt, für eine
Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung
Grundsätze aufzustellen, so dass wenigstens durch die Art der Anwendung
der für sich allein ungenügenden einschlägigen nationalen Normen das Recht
auf Freiheit gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK in genügendem Masse garantiert
wird. Art. 114bis Abs. 3 BV steht dem schon darum nicht entgegen, weil
eine echte Gesetzeslücke vorliegt.
Zu gewährleisten ist insbesondere, dass der Ausländer raschmöglichst
eine gerichtliche Beurteilung seiner Freiheitsentziehung erwirken kann. Da
das Gesetz die richterliche Kontrolle nicht vorsieht, ist im folgenden
zu untersuchen, welche Behörde damit zu betrauen ist.
Erwägung 5
5.- a) Das Flughafenverfahren lässt sich in mehrere Phasen aufgliedern,
deren Besonderheiten für die Bestimmung der zuständigen richterlichen
Behörde zu berücksichtigen sind.
Die erste Phase beginnt mit dem Eintreffen des Ausländers auf dem
Flughafen, wo er sein Asylgesuch stellt. Infolge der Verweigerung der
Einreise bleibt er dort blockiert, bis das Bundesamt für Flüchtlinge
die vorsorgliche Wegweisung verfügt, allenfalls auch direkt das
Asylgesuch abweist und die ordentliche Wegweisung anordnet, oder aber die
Einreisebewilligung erteilt. Die vorsorgliche Wegweisung ist, vorbehältlich
anderer Anordnung des Bundesamtes, sofort vollziehbar. (In den übrigen
Fällen muss der sofortige Vollzug speziell angeordnet werden, Art. 17a
Abs. 2 AsylG). Die Dauer dieser ersten Phase ist nirgends geregelt.
Mit Eröffnung des Wegweisungsentscheids (allenfalls des Asylentscheids)
beginnt die zweite Phase. Der Ausländer hat Gelegenheit, innert 24
Stunden bei der Schweizerischen Asylrekurskommission ein Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzureichen; die eigentliche
Beschwerde kann er innert der üblichen Beschwerdefrist erheben. Die
Asylrekurskommission entscheidet über das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung innert 48 Stunden. Während dieser Gesuchsphase
kann der Ausländer gestützt auf Art. 13c und 13d bzw. Art. 47 Abs. 2bis
AsylG für noch längstens 72 Stunden festgehalten werden.
Nach Ablauf der 72 Stunden beginnt die dritte Phase, welche bis
zum Beschwerdeentscheid der Asylrekurskommission (über die Wegweisung,
allenfalls über die Asylverweigerung) dauert. Mit deren Entscheid beginnt
die vierte und letzte Phase; diese ist mit dem Vollzug der Wegweisung
abgeschlossen. Nicht von Bedeutung sind weitere, die erwähnten Phasen
teils überschneidende Verfahrensstadien, so wenn vorerst nur über die
Wegweisung verfügt und im Beschwerdeverfahren entschieden wird, über das
Asylbegehren selber aber erst später befunden wird.
b) Hinsichtlich der dritten (und vierten) Phase stellt sich die
Frage des gerichtlichen Rechtsschutzes nur dann, wenn die für rechtlich
sofort vollziehbar erklärte Wegweisung aus tatsächlichen Gründen nicht
unverzüglich durchgeführt werden kann.
Angesichts des Wortlauts von Art. 47 Abs. 2bis AsylG können
Art. 13c und 13d AsylG nach Ablauf der 72 Stunden seit Eröffnung der
erstinstanzlichen Wegweisungsverfügung schwerlich als Grundlage für eine
Freiheitsbeschränkung betrachtet werden. Zu diesem Zeitpunkt liegt jedoch
eine Wegweisung vor, mit deren Vollzug das Bundesamt für Flüchtlinge
(bzw. der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission, welcher das
Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abweist) eine
kantonale Behörde beauftragt (Flughafenpolizei, Fremdenpolizei). Damit
aber können nun Art. 13b und 13c ANAG Rechtsgrundlage für eine weitere
Freiheitsentziehung sein (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 22. Dezember
1993 zum Bundesgesetz über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, BBl
1994 I 305 S. 332/33; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Genf
vom 4. Juli 1996 [A/841/1996]; vgl. auch WISARD, aaO S. 74 f., derselbe,
Rétention dans les aéroports: Développements et perspectives, in: ASYL
1996/1 S. 19 ff.); diese geben der kantonalen Behörde die Befugnis,
den Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen
Wegweisungsentscheids in Ausschaffungshaft zu nehmen. Die Festhaltung
am Flughafen kann jedoch nur dann unter dem Titel Zwangsmassnahmen
aufrechterhalten werden, wenn einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten
Haftgründe vorliegt und auch die übrigen Bedingungen (z.B. Art. 13c Abs. 5
ANAG) erfüllt sind.
Sind die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht erfüllt, hat die
kantonale Behörde (Flughafenpolizei und/oder Fremdenpolizei) den Ausländer
"freizulassen". Im Ergebnis kann die Freilassung nur dadurch realisiert
werden, dass dem Ausländer die Einreise in die Schweiz bewilligt wird. Das
Bundesamt für Flüchtlinge kann sich dem nicht widersetzen; vielmehr wird
es den Ausländer, welcher regelmässig noch ein Asylbeschwerdeverfahren
hängig hat, einem Kanton (wohl dem Flughafenkanton) zuweisen müssen. Das
führt nicht zu einer Missachtung der vom Asylgesetz begründeten Kompetenzen
der Bundesbehörden, ergibt sich doch die Erteilung der Einreisebewilligung
in dieser Verfahrensphase ausschliesslich aus der Anwendung von Art. 13b
und 13c ANAG, wozu allein die Kantone zuständig sind. In der Regel wird
allerdings der Ausländer nach der Mitteilung des Zwischenentscheids
betreffend Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
im Hinblick auf einen erst jetzt möglichen Vollzug der Wegweisung noch
für kurze Zeit auf dem Flughafen zurückgehalten werden. Es muss der
kantonalen Behörde, welche erst jetzt zuständig wird und in den Besitz
der vollständigen Akten gelangt, ermöglicht werden, überhaupt erstmals
zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft (Haftgrund
usw.) erfüllt sind. Damit ist sichergestellt, dass dem Ausländer,
der vorher während möglicherweise vielen Tagen im Hinblick auf eine
vermutliche Wegweisungsverfügung auf dem Flughafen festgehalten wurde,
die Einreise nicht gerade auf den Zeitpunkt hin bewilligt wird, da
die Wegweisung erstmals vollziehbar wird, obwohl seine Ausreise innert
weniger Stunden organisiert werden könnte. Der Wartefrist, die durch die
im Hinblick auf eine allfällige Ausschaffungshaft notwendigen Abklärungen
bedingt ist, wird die Grundlage jedoch ab jenem Zeitpunkt entzogen, da
für die Fremdenpolizei definitiv feststeht, dass kein Haftgrund im Sinne
von Art. 13b Abs. 1 ANAG gegeben ist. Dann muss der Ausländer einreisen
dürfen, selbst wenn keine Abflugmöglichkeit bestanden hat. Angesichts der
üblichen Zeitabläufe im Ausschaffungshaftverfahren wird die zusätzliche
Wartefrist in keinem Fall länger als 96 Stunden dauern dürfen.
Erachtet die kantonale Behörde die Voraussetzungen der
Ausschaffungshaft als erfüllt, muss die weitere Festhaltung am Flughafen
gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG von der kantonalen richterlichen Behörde innert
96 Stunden seit dem Wirksamwerden der Wegweisungsverfügung (Abweisung
des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) auf ihre
Rechtmässigkeit und Angemessenheit hin überprüft werden. Dem Erfordernis
des "raschmöglichsten" Entscheids ist damit Genüge getan. Sollte dies,
z.B. unter dem Gesichtspunkt der Haftbedingungen, erforderlich sein,
darf der Kanton die Zwangsmassnahme auch in anderen Lokalitäten als dem
Flughafenareal vollziehen, ohne dass er eine förmliche Einreisebewilligung
beim Bundesamt erwirken muss.
c) Keiner näheren Erläuterung bedarf, dass die Asylrekurskommission
in der zweiten Phase, d.h. in der Zeit zwischen Verfügung des Bundesamtes
über die Wegweisung und Entscheid der Kommission über das Begehren um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, für die Beurteilung der
Freiheitsentziehung zuständig ist.
d) aa) Während der ersten Phase des Flughafenverfahrens liegt keine
Wegweisung vor. Auf die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft, welche
zumindest eine erstinstanzliche Wegweisung voraussetzt (Art. 13b ANAG),
kann von vornherein nicht zurückgegriffen werden. Aber auch Art. 13a ANAG,
welcher die zuständige kantonale Behörden ermächtigt, einen Ausländer
zur Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens in
Vorbereitungshaft zu nehmen, fällt als Rechtsgrundlage ausser Betracht.
Abgesehen davon, dass in vielen Fällen, da ein Bedürfnis nach Festhaltung
des Asylgesuchstellers am Flughafen besteht, unmittelbar nach Einreise des
Ausländers und vor Durchführung erster Abklärungen - noch - kein Haftgrund
gemäss Art. 13a ANAG erkennbar sein dürfte (Art. 13a lit. b fällt als Grund
wohl immer ausser Betracht, Art. 13a lit. e wird praktisch nie erfüllt
sein, und auch von Art. 13a lit. a kann vermutlich meistens bloss die
erste Tatbestandsvariante von Bedeutung sein), steht die bundesgesetzlich
vorgesehene Kompetenzordnung der Anwendung des Zwangsmassnahmengesetzes
in dieser Phase entgegen.
Der Ausländer bleibt, wie gesehen, nicht darum im Flughafen blockiert,
weil ihm dieser gestützt auf eine ausdrückliche entsprechende Rechtsnorm
als Aufenthaltsort zugewiesen wird. Vielmehr beruht die Einschränkung
der Bewegungsfreiheit einzig darauf, dass das Bundesamt für Flüchtlinge
gestützt auf Art. 13c und 13d AsylG dem Ausländer, welcher ein Asylgesuch
gestellt hat, die Einreise nicht bewilligt. Die Befugnis zur Erteilung
und Verweigerung der Einreisebewilligung hat der Bundesgesetzgeber
ausschliesslich diesem Bundesamt zuerkannt; ebenso ist allein dieses
zuständig, die Wegweisung zu verfügen oder darauf zu verzichten
und nachträglich die Einreisebewilligung zu erteilen. Anders als
nach Vorliegen einer Wegweisungsverfügung, anders aber auch als im
ordentlichen Asylverfahren, bei welchem der Asylgesuchsteller durch das
Bundesamt einem Kanton zugewiesen wird, dessen Behörden auch vor Erlass
einer allfälligen Wegweisungsverfügung Aufgaben wahrzunehmen haben (und
beispielsweise Vorbereitungshaft anordnen können), stehen den Kantonen
im Flughafenverfahren vorerst keine Befugnisse zu. Als einzige kantonale
Behörde ist die Flughafenpolizei involviert, welche bloss Weisungen des
Bundesamtes für Flüchtlinge ausführt.
Unter diesen Umständen kann für die erste Phase des Flughafenverfahrens
nicht ein kantonales Gericht zur Prüfung der Rechtmässigkeit der
Freiheitsbeschränkung eingesetzt werden, müsste es doch letztlich
ausschliesslich über die Erteilung der Einreisebewilligung befinden,
wobei es sich im wesentlichen mit der Frage zu befassen hätte, mit welcher
Wahrscheinlichkeit das Bundesamt für Flüchtlinge eine (vorsorgliche)
Wegweisung verfügen dürfte; dazu ist es weder kompetent, noch stehen ihm
die diesbezüglichen notwendigen Informationen überhaupt zur Verfügung.
bb) Anordnungen des Bundesamtes für Flüchtlinge können, soweit nicht
die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offensteht, beim
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement angefochten werden, welches
in der Regel endgültig entscheidet (Art. 11 Abs. 5 AsylG). Das Departement
ist kein Gericht, wie dies Art. 5 Ziff. 4 EMRK für die Überprüfung von
Freiheitsbeschränkungen gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK verlangt. Es ist
damit zu prüfen, ob die Schweizerische Asylrekurskommission als Richter
einzusetzen ist.
Das Bundesamt verweigert einem Asylgesuchsteller die Einreise in
Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Asylgesuchs. Sein Entscheid
steht in direktem Zusammenhang mit dem von ihm in absehbarer Zeit zu
treffenden Entscheid über die Wegweisung und kann nicht losgelöst davon
betrachtet werden. Der Wegweisungsentscheid selber ist nach klarer
gesetzlicher Regelung mit Beschwerde bei der Asylrekurskommission
anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 AsylG). Die Einreiseverweigerung
stellt letztlich eine prozessleitende, vorsorgliche Verfügung im
Wegweisungsverfahren dar. Sie ist als auf Art. 13-19 gestützte Massnahme
gemäss Art. 46a lit. a AsylG selbständig anfechtbar, sofern sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann; letztere Voraussetzung ist
klarerweise erfüllt. Ausgehend vom im Bundesverwaltungsverfahren allgemein
geltenden Prinzip der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide bei
der gleichen Behörde anfechtbar wie der Hauptentscheid; die prozessleitende
Verfügung über die Verweigerung der Einreise wäre demnach bei der
Schweizerischen Asylrekurskommission anzufechten.
Die Asylrekurskommission wendet im Meinungsaustauschverfahren
betreffend den Genfer Flughafen (MA.12/1996) allerdings ein, der
Gesetzgeber habe ihren Aufgabenbereich eng fassen wollen. Wohl ist
das Bestreben erkennbar, die Asylrekurskommission nicht generell als
Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen einsetzen zu wollen, die sich auf das
Asylgesetz stützen. In der parlamentarischen Beratung wurde insbesondere
die vom Bundesrat noch vorgesehene Möglichkeit gestrichen, gegen den
Entscheid über die Zuweisung von Asylbewerbern auf die einzelnen Kantone
für die Dauer des Asylverfahrens Beschwerde bei der Asylrekurskommission zu
führen. Dieser Zuweisungsentscheid hat neben der eigentlichen Asylfrage und
der Frage der Wegweisung selbständige Bedeutung und stellt insofern nicht
eine typische vorsorgliche Verfügung oder einen blossen Zwischenentscheid
dar. Aus dem Ausschluss der Beschwerde in diesem Bereich lässt sich
nichts für die Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme, wie sie
die Einreiseverweigerung zu Beginn des Flughafenverfahrens darstellt,
ableiten. Angesichts des sowohl sachlich als auch zeitlich engen
Zusammenhangs mit der (vorsorglichen) Wegweisung erscheint vielmehr die
Zuständigkeit der Asylrekurskommission zur Überprüfung einer entsprechenden
verfahrensleitenden Verfügung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Die Tatsache allein, dass das Gesetz die Zuständigkeit der
Asylrekurskommission für den vorliegenden Fall nicht ausdrücklich
vorsieht und der Gesetzgeber bei der politischen Ausmarchung auch für
andere Lösungen optieren könnte, ist unerheblich. Das Gesetz hat nämlich
auch keine andere richterliche Behörde bestimmt. Eine Zuständigkeit muss
damit auf jeden Fall in "kreativer Rechtsprechung" geschaffen werden,
wie die Asylrekurskommission in ihrem Meinungsaustauschschreiben selber
zu Recht ausführt. Gegen die Zuständigkeit der kantonalen Haftrichter
in dieser ersten Phase des Flughafenverfahrens sprechen die vorne (aa)
erwähnten gewichtigen Gründe; keine ähnlich gewichtigen Bedenken bestehen
bei Zuweisung der richterlichen Aufgabe an die Asylrekurskommission. Im
Sinne einer Übergangslösung kommt deshalb am ehesten diese Behörde als für
die Prüfung der Rechtsmässigkeit der Freiheitsbeschränkung von Ausländern
im Flughafenverfahren zuständige gerichtliche Instanz in Frage.
e) Es ist nicht erforderlich, dass der Asylrekurskommission von
Amtes wegen sämtliche Fälle, in denen einem Asylbewerber am Flughafen
die Einreise verweigert wird, zur Prüfung vorgelegt werden. Es genügt
nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK (Der Betroffene "hat das Recht, ein Verfahren
zu beantragen") vielmehr, wenn sie auf Antrag des festgehaltenen
Ausländers tätig wird. Dies setzt jedoch praktisch voraus, dass das
Bundesamt für Flüchtlinge dem Ausländer unverzüglich nach der Einreise
eine förmliche Verfügung eröffnet, aus welcher sich ergibt, dass ihm
die Einreise verweigert und ihm der Transitbereich des Flughafens
als Aufenthaltsort zugewiesen wird. In der Verfügung ist ferner darauf
hinzuweisen, dass dagegen Beschwerde bei der Asylrekurskommission erhoben
werden kann. Es sind keine organisatorischen Schwierigkeiten ersichtlich,
die einer Eröffnung der Verfügung innert spätestens 48 Stunden seit der
Einreise entgegenstehen (s. dazu Änderungsvorschlag der Kommission des
Nationalrates zum Entwurf des Bundesrates vom 4. Dezember 1995 betreffend
Asylgesetz und ANAG für einen Art. 21a AsylG).
Die Asylrekurskommission wird über Beschwerden "raschmöglichst"
("à bref délai", "speedily"; Art. 5 Ziff. 4 EMRK) urteilen müssen. Sie
entscheidet gemäss Art. 11 Abs. 2 AsylG in ihrem Zuständigkeitsbereich
endgültig. Nach Art. 5 EMRK ist nicht erforderlich, dass gegen
richterliche (Beschwerde-)Entscheide im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK
bei einer weiteren nationalen Instanz Beschwerde erhoben werden kann. Es
besteht daher kein Anlass, in Abweichung von Art. 11 Abs. 2 AsylG gegen den
Entscheid der Asylrekurskommission die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht zuzulassen. Konkretere Verfahrensregeln aufzustellen,
ist nicht Sache des Bundesgerichts im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens. Soweit notwendig, wird das Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement entsprechende Vorkehrungen treffen oder veranlassen
bzw. bei Bedarf eine Verordnung des Bundesrats erwirken. Es ist jedoch,
wie bereits erwähnt (E. 4c), erforderlich, dass die Grundzüge des
Flughafenverfahrens innert nützlicher Frist vom Gesetzgeber geregelt
werden.
Erwägung 6
6.- a) Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ist am 10.
Dezember 1996 auf ein Haftentlassungsgesuch der Beschwerdeführerin
nicht eingetreten, weil er sich für nicht zuständig erachtete. Weder
zum Zeitpunkt der Einreichung des Haftentlassungsgesuchs noch zum
Zeitpunkt des Nichteintretensentscheids lag der erstinstanzliche
Wegweisungsentscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vor. Nach den
vorstehenden Ausführungen war damit der kantonale Haftrichter nicht
zuständig, und er ist auf das Gesuch zu Recht nicht eingetreten. Die
Beschwerde vom 27. Januar 1997 ist abzuweisen, soweit damit um Aufhebung
des Entscheids vom 10. Dezember 1996 und um Feststellung ersucht wird, dass
der Haftrichter zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung
durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des
Flughafens zuständig sei. Es ist somit richtigerweise kein anfechtbarer
Entscheid des kantonalen Haftrichters über die Rechtmässigkeit der
Freiheitsbeschränkung ergangen. Schon aus diesem Grunde ist auf das
diesbezügliche Feststellungsbegehren nicht förmlich einzutreten; das
Bundesgericht wäre im übrigen dafür nicht zuständig, sollte doch die
Asylrekurskommission abschliessend über derartige Eingriffe während der
fraglichen Verfahrensphase entscheiden (vorne E. 5e).
b) Auf das Haftentlassungsgesuch vom 16. Dezember 1996 trat
der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 20. Dezember 1996 mit
der Begründung nicht ein, dass das Rechtsschutzinteresse an dessen
Behandlung infolge Ausschaffung der Beschwerdeführerin am 17. Dezember
1996 gegenstandslos sei. Ergänzend stellte er fest, dass er zur Behandlung
des Gesuchs nicht zuständig gewesen wäre. Zusätzlich erklärte er, die
Voraussetzungen der Ausschaffungshaft wären erfüllt gewesen.
Aus den vorstehenden Ausführungen (E. 5b) ergibt sich, dass ab dem
Zeitpunkt der Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung durch die
Asylrekurskommission zwar die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft
Platz greifen, dass aber ein richterlicher Entscheid nicht zwingend
vorgeschrieben ist, wenn die Festhaltung am Flughafen vor Ablauf von 96
Stunden ab diesem Zeitpunkt beendet wird. Der Haftrichter war daher auch in
diesem zweiten Haftentlassungsverfahren nicht (mehr) verpflichtet, einen
Entscheid über die Rechtmässigkeit der Haft zu treffen. Die Beschwerde
vom 31. Januar 1997 ist ebenfalls abzuweisen, soweit damit um Aufhebung
des Nichteintretensentscheids vom 20. Dezember 1996 sowie um Feststellung
ersucht wird, der Haftrichter sei zuständig gewesen. Da auch hier kein
anfechtbarer Entscheid über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung
ergangen ist, ist zudem auf das entsprechende Feststellungsbegehren
nicht einzutreten. Der Haftrichter hat zwar in einem obiter dictum die
Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als gegeben erachtet. Ein aktuelles
Interesse an der beantragten Feststellung, die Freiheitsbeschränkung in
dieser Phase sei rechtswidrig gewesen, bestand nach erfolgter Ausreise
schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht mehr. Diesbezüglich
vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen, besteht praxisgemäss
kein Anlass.
Immerhin ist den Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin mit den
vorstehenden allgemeinen Erwägungen über das Flughafenverfahren in weitem
Masse Rechnung getragen worden. (Schon) aus diesem Grunde erübrigt sich,
näher auf das im zweiten Verfahren gestellte Eventualbegehren einzugehen,
wonach der Kanton Zürich aufzufordern sei, sein Verfahrensrecht zu ändern.