BGE 120 V 392
120 V 392
54. Arrêt du 23 décembre 1994 dans la cause B. contre Caisse cantonale
genevoise de chômage et Commission cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage, Genève Regeste
Art. 8 lit. f und Art. 15 Abs. 1 AVIG: Vermittlungsfähigkeit
eines ausländischen Studenten. Die Vermittlungsfähigkeit setzt
eine Arbeitsbewilligung voraus. Die Tatsache, dass jemand eine
Aufenthaltsbewilligung zum Besuch einer Universität erhalten hat, schliesst
die Erteilung einer Arbeitsbewilligung nicht aus: Ein ausländischer
Student kann grundsätzlich eine Arbeitsbewilligung erhalten, wenn er eine
positive Stellungnahme des kantonalen Arbeitsamtes und eine Bestätigung
der Universitätsbehörden über die Vereinbarkeit der ausgeübten oder
gesuchten Tätigkeit mit den besuchten Kursen vorweisen kann. Prüfung der
Vermittlungsfähigkeit anhand dieser Voraussetzungen.
Sachverhalt
A.- B., né en 1964, de nationalité équatorienne, est entré en Suisse
le 23 août 1988, en vue d'y accomplir des études. Il est au bénéfice
d'une autorisation de séjour de type B et est immatriculé à l'Université
de Genève.
Parallèlement à des études de psychologie, il a travaillé du 1er
août 1992 au 19 août 1993 comme maître de mathématiques au service de
l'école DIDAC, à Genève. Son horaire de travail était de 17 heures 30
par semaine. Les rapports de travail ont été résiliés avec effet immédiat
par l'employeur, en raison, selon ses termes, d'un "rapport exclusif avec
une élève".
Le 31 août 1993, B. s'est annoncé à l'Office cantonal genevois de
l'emploi et a présenté une demande d'indemnité de chômage.
Par décision du 18 octobre 1993, la Caisse cantonale genevoise de
chômage a nié le droit à l'indemnité prétendue, au motif que le requérant,
étant au bénéfice d'un permis de séjour temporaire "étudiant", n'était
pas apte à être placé.
B.- Saisie d'un recours de l'assuré, l'Autorité cantonale et de
recours l'a rejeté par décision du 23 novembre 1993. Elle a considéré,
à l'instar de la caisse de chômage, qu'un étudiant au bénéfice d'un
permis B strictement temporaire, aux fins de mener des études, était
inapte au placement; l'autorisation de séjour est accordée, dans ce cas,
pour permettre à l'intéressé de poursuivre des études et non pour exercer
une activité lucrative.
C.- Par jugement du 2 juin 1994, la Commission cantonale genevoise de
recours en matière d'assurance-chômage a rejeté le recours formé contre
cette décision par l'assuré.
D.- B. interjette un recours de droit administratif en concluant
à l'annulation des décisions précédentes et au renvoi de la cause à la
caisse de chômage pour versement en sa faveur d'indemnités journalières
"conformément aux dispositions légales".
La Caisse cantonale genevoise de chômage conclut au rejet du recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte
au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé
le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est
en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au
placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une
part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément
d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit
empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la
disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI,
ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il
se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que
l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs
potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment
en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas
de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque
l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a,
concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 115 V
436 consid. 2a et les références; DTA 1993/1994 no 8 p. 54 consid. 1, 1992
no 2 p. 73 consid. 1a, no 3 p. 78 consid. 2, no 10 p. 123 consid. 1, no 11
p. 127 consid. 1, no 12 p. 131 consid. 2a, no 13 p. 135 consid. 2a, 1991
no 2 p. 19 consid. 2, no 3 p. 23 consid. 2a, 1990 no 3 p. 26 consid. 1).
Erwägung 2
2.- a) Partant de ces principes, le Tribunal fédéral des assurances
a jugé qu'un étudiant est apte à être placé s'il est disposé à exercer
durablement, à côté de ses études, une activité lucrative, à temps
partiel ou à temps complet, et est en mesure de le faire. En revanche,
un étudiant est inapte à être placé s'il ne peut accepter que quelques
travaux ou emplois de relativement courte durée, notamment pendant les
périodes de vacances entre deux semestres académiques (ATF 120 V 385
et arrêt non publié M. du 31 août 1994, qui confirment tous deux la
jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit: art. 24 al. 2
let. c LAC et art. 15 al. 2 OAC; ATF 108 V 100).
En l'espèce, il n'est pas douteux que le recourant est disposé à
prendre un emploi durable, à côté de ses études, par exemple une activité
d'enseignant. Ce n'est donc pas son statut d'étudiant, comme tel, qui
ferait obstacle à son aptitude au placement. Ni la caisse de chômage ni
les autorités cantonales de recours ne le prétendent au demeurant.
En fait, la question que pose le présent recours est de savoir si
l'aptitude au placement du recourant, ressortissant étranger, doit être
niée du fait qu'il ne posséderait pas l'autorisation d'exercer une activité
salariée en Suisse. En effet, l'aptitude au placement suppose, logiquement,
que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail, qui lui
permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A
défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant,
le droit à l'indemnité, doivent être niés (DTA 1993/1994 no 2 p. 12
consid. 1; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,
notes 10 et 55 ad art. 15).
b) Selon l'art. 3 al. 3 de la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), un étranger qui ne possède
pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en Suisse, et
un employeur ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en
donne la faculté. D'après l'art. 14c al. 3 LSEE, les autorités cantonales
autorisent les étrangers à exercer une activité lucrative dépendante, pour
autant que le marché de l'emploi et la situation économique le permettent.
La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il
s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable l'avis
de l'office de placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE). Avant que les
autorités cantonales de police des étrangers n'accordent l'autorisation
d'exercer une activité, elles doivent ainsi requérir une décision préalable
(dans le cas d'une première demande) ou un avis (en particulier en cas de
prolongation d'une autorisation ou de changement de place) de l'office
cantonal de l'emploi, qui déterminera si les conditions prévues par
les art. 6 ss de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE;
RS 823.21) sont remplies et si la situation de l'économie et du marché
permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE). La décision préalable
ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les autorités cantonales
de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré une décision préalable
positive ou un avis favorable, refuser l'autorisation si des considérations
autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché
du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE).
D'autre part, certaines catégories de personnes ne sont pas comptées
dans les nombres maximums d'étrangers autorisés à exercer une activité
lucrative. Ainsi les élèves et étudiants qui sont inscrits à des
écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein temps et qui
effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, pour autant que
la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec
le programme de l'école et ne retarde pas la fin des études (art. 13
let. 1 OLE). Cette exigence, de toute évidence, permet d'éviter que des
étrangers ne prétextent leur qualité d'étudiant pour entrer en Suisse
dans l'intention première d'y exercer une activité lucrative.
c) Sur cette base, il y a lieu de constater, en résumé et contrairement
à l'opinion des autorités cantonales de recours, qu'un étudiant étranger
peut, en principe, obtenir une autorisation de travail, moyennant une
décision favorable de l'office cantonal du travail et une attestation des
autorités universitaires quant à la compatibilité de l'activité envisagée
avec le programme suivi.
En l'absence d'une décision de l'autorité cantonale de police
des étrangers (et de l'office cantonal du travail), l'administration
de l'assurance-chômage ou, en cas de recours, le juge ont le pouvoir
de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la
réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit
d'exercer une activité lucrative; lorsqu'ils ne disposent pas d'indices
concrets suffisants, ils s'informeront auprès des autorités compétentes
pour savoir si l'intéressé peut s'attendre à obtenir une autorisation de
travail, dans l'hypothèse où il trouverait un travail convenable (ATF 120
V 378; à propos de l'examen par le juge de questions préjudicielles non
encore tranchées par l'autorité normalement compétente, voir: ATF 112 IV
119 consid. 4a, 108 II 460 consid. 2, 105 II 311 consid. 2; GRISEL, Traité
de droit administratif, vol. I, p. 187 ss; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, volume complémentaire, Bâle 1990, no 142 B I,
p. 448).
d) En l'espèce, le recourant a produit une attestation de l'Office
cantonal genevois de la population, du 3 janvier 1994, selon laquelle
les étudiants immatriculés à l'Université de Genève, titulaires d'une
autorisation de séjour délivrée en application de l'art. 32 OLE (octroi
d'autorisations de séjour à des étudiants), peuvent être autorisés à
exercer une activité lucrative durant l'année académique, à raison d'un
maximum de 20 heures par semaine, et à plein temps pendant deux mois durant
les vacances universitaires (et, en outre, sans être soumis aux mesures de
contingentement de la main-d'oeuvre étrangère); l'étudiant devra néanmoins
produire une attestation du bureau de placement de l'Université, précisant
que cette activité est compatible avec l'avancement normal des études. A
ce dernier propos, le recourant a déposé une attestation du bureau de
placement de l'Université de Genève, du 3 février 1994, d'où il ressort
qu'une activité de 20 heures par semaine au maximum est compatible avec
le déroulement régulier de ses études.
Sur le vu de ces pièces et en l'absence d'éléments au dossier qui
justifieraient un refus au regard de considérations autres que celles
qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail, on
peut admettre que le recourant obtiendrait sans difficultés une nouvelle
autorisation de travail, s'il trouvait un emploi convenable.
e) C'est dès lors à tort que les autorités cantonales ont considéré
le recourant comme inapte au placement au motif que les dispositions en
matière de police des étrangers l'empêchaient d'exercer une activité
lucrative. L'Autorité cantonale et de recours invoque erronément
l'arrêt L. du 9 décembre 1983: dans cette affaire, il s'agissait d'une
ressortissante étrangère qui était autorisée à ne prendre qu'un emploi
temporaire comme assistante-doctorante à l'Université de Genève;
tout placement en dehors de l'Université était exclu. C'est donc,
principalement, en raison de cette limitation à une seule activité que
le Tribunal fédéral des assurances a nié l'aptitude au placement dans
ce cas (dans le même sens: DTA 1980 no 5 p. 11, concernant un étudiant
étranger qui n'était autorisé à prendre un emploi temporaire qu'en qualité
d'assistant à l'Université). Or, le recourant n'est pas soumis à ce genre
de limitation.
Erwägung 3
3.- Il convient, dès lors, de renvoyer la cause à la caisse de chômage
pour qu'elle réexamine le cas en regard des considérants qui précèdent
et compte tenu, également, de toutes les conditions dont dépend le droit
à l'indemnité (art. 8 al. 1 LACI). Elle rendra ensuite une nouvelle
décision sur le droit à l'indemnité prétendue. Le cas échéant, elle
examinera si le droit à l'indemnité de l'assuré doit être suspendu,
au motif, en particulier, qu'il aurait pu, notamment par la violation
de ses obligations contractuelles de travail, donner à son employeur un
motif de résiliation du contrat de travail (art. 30 al. 1 let. a LACI en
corrélation avec l'art. 44 let. a OACI).