BGE 120 IB 251
120 Ib 251
36. Estratto della sentenza 18 luglio 1994 della I Corte di diritto
pubblico nella causa A, B e C c. Ufficio federale di polizia (ricorso di
diritto amministrativo) Regeste
Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe
in Strafsachen. Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen
(Insiderdelikte).
Die Voruntersuchungen der S.E.C. fallen unter den Begriff der
Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. a
RVUS, zumal die S.E.C. anschliessend den Fall dem zur Eröffnung des
Strafverfahrens zuständigen Attorney General übermitteln kann (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen einem Begehren, das sich auf allgemeine
Verdachtsgründe stützt, Folge geleistet werden kann (E. 5a); die Inhaber
von Bankkonten, welche für verdächtige Transaktionen benutzt wurden,
können nicht die Rechte von Personen geltend machen, die im Sinne
von Art. 10 Ziff. 2 RVUS und Art. 10 Abs. 1 IRSG nicht beteiligt sind
(E. 5b); Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS ist nur auf das Einspracheverfahren vor
dem Bundesamt für Polizeiwesen anwendbar (E. 5b).
Tragweite des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes im Bereich der
Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere bei Insiderdelikten (E. 5c).
Sachverhalt
A.- Il 2 novembre 1992 il Dipartimento di giustizia degli Stati
Uniti d'America ha presentato all'Ufficio federale di Polizia (UFP) una
domanda d'assistenza giudiziaria in materia penale fondata sull'omonimo
trattato che lega i due paesi. Risulta in sostanza da tale domanda che
la "Securities and Exchange Commission" (S.E.C.) sospetta persone non
ancora identificate di aver acquistato tramite due conti presso la Banca
X in Lugano 40'000 azioni ordinarie della società Altos Computer Systems
(Altos), beneficiando di informazioni riservate relative alla fusione fra
la Altos e la Acer America Corporation (Acer). La procedura di fusione è
stata avviata nel marzo 1989 ed annunciata pubblicamente il 28 giugno 1990;
le operazioni d'iniziati sarebbero invece avvenute il 26 giugno 1990. La
rivendita delle 40'000 azioni ordinarie della Altos - effettuata fra il
29 giugno e il 10 luglio 1990 - avrebbe fruttato circa US $ 72'000.--.
La domanda tende ad ottenere informazioni sull'identità degli
acquirenti e ad acquisire la documentazione bancaria per il periodo
dal 1o maggio 1990 al 1o settembre 1990. Lo Stato richiedente postula
inoltre l'audizione dei compratori e dei funzionari di banca che avevano
eseguito le operazioni di acquisto delle azioni alla presenza di avvocati
della S.E.C.
Il 12 novembre 1992 l'UFP ha dichiarato la domanda ammissibile ai sensi
dell'art. 10 della legge federale di applicazione al Trattato (LTAGSU;
RS 351.93) e l'ha trasmessa per esecuzione al Ministero pubblico del
Cantone del Ticino. A, B e C, titolari di relazioni bancarie interessate
all'acquisto di azioni della Altos, si sono opposti alla procedura
di assistenza con lettere del 4 dicembre 1992 e hanno poi motivato la
loro opposizione (art. 16 cpv. 3 LTAGSU) con diffusi memoriali del 28
dicembre 1992.
Con decisioni distinte del 6 aprile 1994 l'UFP ha respinto le
opposizioni. Esso ha rilevato in sostanza che gli opponenti non potevano
essere considerati persone che non hanno apparentemente alcun rapporto con
il reato indicato nella domanda ai sensi dell'art. 10 n. 2 del Trattato
e che non potevano essere escluse a priori eventuali implicazioni degli
opponenti nello sfruttamento di conoscenze di fatti confidenziali.
A, B e C sono insorti contro le decisioni dell'Ufficio con ricorsi di
diritto amministrativo del 6 maggio 1994, chiedendo al Tribunale federale
di annullarla e di respingere la domanda di assistenza.
Auszug aus den Erwägungen:
Dai considerandi:
Erwägung 4
4.- Le indagini preliminari condotte dalla S.E.C. costituiscono
un'inchiesta relativa a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione
degli Stati Uniti ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU (RS 0.351.933.6)
(DTF 118 Ia 550 consid. 2 e rinvii); la Svizzera deve quindi per principio
prestare assistenza. I fatti sui quali indaga la S.E.C. sarebbero
oggettivamente punibili anche in Svizzera quale sfruttamento della
conoscenza di fatti confidenziali ai sensi dell'art. 161 cpv. 1 e 2
CP. Ciò non è del resto contestato nei ricorsi. In concreto, sono quindi
adempiuti i requisiti per l'applicazione di misure coercitive, quali
la levata del segreto bancario e la perquisizione di carte, anche se
il reato non è compreso nella lista annessa al Trattato (art. 4 n.ri 1,
2 lett. a e 3 TAGSU; v. sul preminente interesse pubblico al controllo
dell'utilizzazione di informazioni privilegiate e all'applicazione di
misure coercitive DTF 118 Ib 552 seg. consid. 3b).
Contrariamente all'assunto dei ricorrenti, non è necessario appurare
se negli Stati Uniti sia stata aperta una procedura penale o civile, dal
momento che la S.E.C. può poi trasmettere il caso all'Attorney General,
competente ad aprire il procedimento penale (EGLI, L'entraide judiciaire
accordée par la Suisse pour la répression des délits d'initiés, in
Festschrift A. Koller, pag. 617 seg. e riferimenti; inoltre per il caso
analogo della commissione francese regolatrice delle operazioni di borsa
cfr. DTF 118 Ib 459 seg. consid. 4).
Erwägung 5
5.- I ricorrenti adducono in sostanza che l'acquisto non sarebbe
avvenuto sulla base di informazioni privilegiate; che sarebbero estranei ai
fatti sui quali indaga la S.E.C. e che la domanda violerebbe il principio
della proporzionalità. Essi invocano inoltre gli art. 10 n. 2 TAGSU e 16
cpv. 2 LTAGSU.
a) Secondo la prassi costante del Tribunale federale lo Stato
richiesto deve dar seguito anche ad una domanda basata - come nel caso
di specie - su sospetti generali, allorché non si può fare altrimenti
tenendo conto dello stato dell'inchiesta, della sua complessità e della
natura dei reati perseguiti: ciò è il caso in materia di operazioni di
iniziati (v. DTF 114 Ib 56 e sentenza inedita nella causa H Inc. del 16
aprile 1991; EGLI, op.cit., pag. 619 e riferimenti). In concreto, sulla
base dell'esposto dei fatti, sussiste il fondato sospetto (v. su questa
nozione DTF 118 Ib 551 seg. consid. 3a e rinvii) che l'acquisto delle
azioni della Altos, avvenuto prima delle congetture riportate dalla stampa
americana e del comunicato stampa della Acer, sia dovuto allo sfruttamento
di informazioni privilegiate. Invano i ricorrenti affermano che l'acquisto
sarebbe avvenuto sulla base di informazioni lecite, dal momento che non
si può escludere che essi abbiano beneficiato di informazioni più precise
in merito al progetto di fusione (EGLI, op.cit., pag. 619 in basso e
620 in alto e riferimenti). I sospetti che gravano sui ricorrenti sono
sufficienti, tenuto conto della complessità e della natura dei reati per
i quali si indaga e spetterà alle autorità americane determinare se siano
state effettivamente compiute operazioni delittuose. Le considerazioni
che precedono fanno apparire manifestamente infondata l'adduzione secondo
cui la domanda tenderebbe ad un'inammissibile indagine esplorativa.
Per quanto concerne l'asserita estraneità ai fatti, basta rilevare che
l'eventuale qualità di persona non implicata nell'inchiesta all'estero
non consente a priori di opporsi alle misure di assistenza, ma solo di
beneficiare della protezione accresciuta istituita dagli art. 10 n. 2
TAGSU e 10 cpv. 1 AIMP (v. DTF 107 Ib 254 segg. consid. 2a - b).
b) I ricorrenti non possono neppure prevalersi della qualità di persone
non implicate. In effetti, per escludere tale qualità, basta che sussista
una relazione diretta e oggettiva tra la persona in questione ed il reato
per il quale si indaga - ciò è il caso per i ricorrenti titolari di conti
bancari usati per le transazioni sospette -, senza che siano necessarie
un'implicazione nell'operazione criminosa e ancor meno una colpevolezza
soggettiva ai sensi del diritto penale (DTF 112 Ib 463; v. inoltre 115
Ib 64 consid. 4c). Negata tale qualità, non è necessario indagare se
sarebbero in caso adempiute le ulteriori specifiche condizioni (lett. a,
b, c dell'art. 10 n. 2 TAGSU), verificandosi le quali la trasmissione
dei mezzi di prova e delle informazioni deve ugualmente effettuarsi.
Né giova ai ricorrenti Capello e Altobelli richiamarsi all'art. 16
cpv. 2 LTAGSU, secondo cui l'opponente può far valere che l'atto di
assistenza giudiziaria gli causa inconvenienti che non gli si potrebbero
ragionevolmente addossare o pregiudizi irreparabili. Tale norma non
concerne il rifiuto o la concessione dell'assistenza, ma unicamente la
procedura di opposizione davanti all'UFP. Essa permette all'opponente di
richiedere una decisione incidentale ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 lett. a
LTAGSU, in deroga all'art. 16 cpv. 5 LTAGSU che autorizza l'Ufficio a
differire la decisione su opposizione fino alla chiusura della procedura di
assistenza (sentenza inedita del 14 settembre 1992 nella causa R Inc. e G
Corp.; messaggio del CF alla legge federale relativa al Trattato, in FF
1974 II pag. 898).
c) Resta da esaminare la censura di violazione del principio
della proporzionalità. Al proposito i ricorrenti adducono che le misure
ordinate arrecherebbero loro notevoli pregiudizi e li priverebbero della
protezione del segreto bancario. Anche questa censura è manifestamente
infondata. Giova dapprima sottolineare che la tutela del segreto bancario
non osta da sola e in principio alla concessione dell'assistenza
giudiziaria (DTF 115 Ib 83 consid. 4b). Per il resto i ricorrenti
disattendono che la questione di sapere se le informazioni richieste
nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili alla
procedura in corso nello Stato richiedente, in linea di principio, deve
essere lasciata all'apprezzamento delle autorità di quest'ultimo. Lo Stato
richiesto non dispone infatti dei mezzi che gli permettano di pronunciarsi
sull'opportunità di assumere determinate prove e non può quindi sostituire
il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che
conduce le indagini. La richiesta di assunzione di prove nell'ambito
di una domanda di assistenza può pertanto essere rifiutata solo se il
principio della proporzionalità è manifestamente violato (v. DTF 115 Ib
82 consid. 4a, 113 Ib 164; sulla portata di questo principio nell'ambito
di operazioni di iniziati EGLI, op.cit., pag. 621 seg.).
Ciò non è manifestamente il caso in concreto. La documentazione
relativa ai conti bancari dei ricorrenti (estratti conto, corrispondenza
o altri documenti relativi all'acquisto e alla vendita delle azioni
della Altos) permetterà alla S.E.C. di vagliare se l'acquisto delle
azioni della Altos ha carattere ordinario o insolito per rapporto
agli acquisti abituali, all'origine dei capitali utilizzati e alla
destinazione dell'utile. Inoltre, la documentazione può permettere di
appurare eventuali legami fra gli acquisti dei ricorrenti e quelli di
altri acquirenti o un legame fra di essi o chi ha operato sui conti e
il detentore (o i detentori) di informazioni riservate. Ne segue che le
misure di assistenza richieste sono utili a far progredire l'inchiesta
e che non vi è alcuna violazione del principio della proporzionalità.
Lo Stato richiedente ha pure postulato la presenza all'audizione dei
testi degli avvocati della S.E.C. Su questo punto e, in particolare sulle
modalità con le quali dovrà essere eseguita tale audizione, è opportuno
rinviare a quanto esposto dal Tribunale federale in DTF 118 Ib 562
consid. c.