BGE 120 IB 233
120 Ib 233
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 24. August 1994 i.S. Rheinaubund und Mitbeteiligte
gegen Bewässerungsgenossenschaft Schlattingen, Basadingen,
Willisdorf und Umgebung und Regierungsrat des Kantons Thurgau
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 29 ff. GSchG; Wassernutzungskonzession; Wasserentnahmen für die
landwirtschaftliche Bewässerung, Sicherung angemessener Restwassermengen.
Für alle Wasserentnahmen ist ein Bericht gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG
vorzulegen. In übergangsrechtlichen Situationen können die von den Behörden
getroffenen Sachverhaltsabklärungen als Bericht anerkannt werden, sofern
sie ausreichen, ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften
des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen (E. 3).
Pflicht der Behörden abzuklären, welche Bewilligungsvoraussetzungen
(hier Art. 30 lit. a oder lit. b GSchG) mit Bezug auf die einzelnen
betroffenen Fliessgewässer gelten. Vorgehen, wenn für die Bestimmung
der Abflussmenge Q347 keine zehnjährige Messreihe zur Verfügung steht
(Art. 4 lit. h und Art. 59 GSchG; E. 5).
Prüfung, ob eine Bewilligung nach Art. 30 lit. a und Art. 31 - 35 GSchG
erteilt werden kann: allgemein und bei interkantonalen Fliessgewässern
(E. 6).
Festlegung des Bezugspunktes für die Bestimmung der Restwassermenge;
Erhöhung der Mindestrestwassermenge (Art. 4 lit. k und Art. 31
GSchG). Sicherung angemessener Restwassermengen aufgrund einer
umfassenden Interessenabwägung: dabei zu berücksichtigende Punkte,
Bedeutung der Interessen der Landwirtschaft (Art. 33 GSchG). Festsetzung
von Dotierwassermengen (Art. 4 lit. l und Art. 36 GSchG; E. 7).
Kriterien zur Festlegung der Konzessionsdauer (E. 8).
Sachverhalt
A.- Durch das Gebiet der Thurgauer Gemeinden Diessenhofen,
Schlattingen, Basadingen und Willisdorf führt der "Geisslibach". Er
entspringt im zürcherischen Stammheimertal in der Gegend von Waltalingen
und wird im Kanton Zürich "Mülibach" genannt. Der Geisslibach quert bei
der "Furtmüli" südlich von Schlattingen die Kantonsgrenze Zürich/Thurgau
und fliesst in Diessenhofen in den Rhein. Südöstlich von Schlattingen
mündet der aus Osten vom Etzwiler Riet herfliessende "Furtbach" in den
Geisslibach; ein weiterer Zufluss, der "Chatzenbach", mündet in Basadingen
in den Geisslibach.
Die Ebene zwischen den genannten Gemeinden und dem Rhein bis
zur Kantonsgrenze Zürich/Thurgau wird landwirtschaftlich genutzt. Die
Bauern betreiben primär Ackerbau und Milchwirtschaft. Die ertragreichen
Böden sind allerdings kieshaltig bzw. sandig und deshalb im Sommer stark
austrocknungsgefährdet. Zudem liegen die Niederschläge in der Regel unter
dem Landesmittel. Die Landwirte bewässern daher seit Jahren ihr Land mit
Wasser aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach.
Zwischen 1968 und 1983 erteilte bzw. erneuerte der Regierungsrat
des Kantons Thurgau mehreren Landwirten Bewilligungen (Konzessionen)
für die Wasserentnahme aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach. Die
letztmals bis am 31. Dezember 1987 befristeten Bewilligungen berechtigten
in Trockenzeiten zur Entnahme einer bestimmten Maximalmenge Wasser
pro Minute. Diese Wassermenge entsprach im wesentlichen der jeweiligen
Pumpenleistung. Die Bewilligungsinhaber wurden zunächst in zwei, später
in drei Gruppen eingeteilt. Die Mitglieder jeder Gruppe hatten das Recht,
an bestimmten Wochentagen zu bewässern ("Kehrordnung"). Die Wasserentnahme
musste zwischen 21.00 und 05.00 Uhr erfolgen.
Im Laufe des Jahres 1986 teilte das Amt für Umweltschutz und
Wasserwirtschaft des Kantons Thurgau den Landwirten mit, es werde dem
Regierungsrat eine Erneuerung der Konzessionen unter den bisherigen
Bedingungen nicht beantragen können. Aus der Sicht des Amtes befriedigte
die Kehrordnung nicht vollumfänglich. Es kam zuweilen zu Übernutzungen
oder gar zu einer Trockenlegung der Bäche. Auch konnte der tatsächliche
Wasserverbrauch nicht festgestellt werden, weil die Konzessionen keine
Auflage enthielten, die entnommene Wassermenge zu messen.
In der Folge suchten die Landwirte nach neuen Lösungen für eine
ausreichende Bewässerung ihrer Kulturen. Nach verschiedenen Studien
und Vorprojekten einigten sie sich auf ein Projekt, welches sowohl
Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und dem Furtbach als auch aus dem
Rhein vorsah. Auf Drängen des Kantons gründeten sie zudem am 21. Oktober
1991 die Bewässerungsgenossenschaft Schlattingen, Basadingen, Willisdorf
und Umgebung (die Genossenschaft), welche fortan alleinige Konzessionärin
sein soll.
Am 14. Dezember 1991 stellte die Genossenschaft beim Regierungsrat
ein Konzessionsgesuch für Wasserentnahmen aus dem Rhein, dem Geisslibach
und dem Furtbach. Nach diesem Gesuch wird die Bewässerung wie folgt
sichergestellt:
Östlich von Diessenhofen soll in einem Pumpwerk Wasser aus dem Rhein
entnommen und über ein neues Druckleitungssystem der Feldbewässerung
zugeführt werden. Nach dem "Bericht und Kostenvoranschlag" des
Ingenieurbüros W. soll es möglich sein, mit Rheinwasser rund 2/3 der
bewässerungsbedürftigen Flächen zu bewässern. Dem Bericht ist weiter zu
entnehmen, dass in einer späteren Etappe ein Kapazitätsausbau geplant ist,
um auch jenen Gebieten Rheinwasser zuzuführen, welche bis heute noch mit
Wasser aus dem Geisslibach und Furtbach bewässert werden.
Dem Geisslibach und dem Furtbach sollen, wie aus den von den
betroffenen Landwirten ausgefüllten "Beilagen zum Gesuch um Wasserentnahmen
zu Bewässerungszwecken" hervorgeht, an 16 bzw. an einer Stelle Wasser
entnommen werden. Die Pumpen werden wie bisher von den einzelnen Landwirten
betrieben. Ihre Bezugsberechtigung beruht auf Kontingenten, welche
von der Genossenschaft zugeteilt werden. Diese will aus dem Geisslibach
insgesamt 10'446 l/min (= 174,1 l/s) und aus dem Furtbach total 500 l/min
(= 8,33 l/s; zusammen somit 10'946 l/min) entnehmen.
Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Februar 1992 publiziert. Es
gingen 34 Einsprachen ein, so auch diejenige des Rheinaubundes, des
Thurgauer Naturschutzbundes und der WWF-Sektion Bodensee/Thurgau. Alle
Einsprecher verlangten eine Verweigerung der Konzession in erster
Linie aus ökologischen Gründen. Mit Entscheid Nr. 424 vom 6. April
1993 erteilte der Regierungsrat der Genossenschaft für eine Zeit von 25
Jahren die nachgesuchte Konzession sowie die Bewilligung gemäss Art. 29
ff. des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991
(Gewässerschutzgesetz, GSchG [SR 814.20], in Kraft seit 1. November
1992). Das Dispositiv des Entscheides hat im wesentlichen folgenden
Wortlaut:
"1. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die
Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Rhein im Umfange von 100
l/s zum
Bewässern von Kulturen (und für Feuerlöschzwecke). Das Wasser wird
mittels
einem Pumpwerk in der Gemeinde Diessenhofen entnommen.
2. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die
Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Geissli- und Furtbach
im Umfang
von 10'946 l/min zum Bewässern von Kulturen. Zur Zeit sind folgende
Pumpenleistungen installiert: (...).
3.-7. (...).
8. Bei der Rotmühle in Diessenhofen ist im Geisslibach eine
Mindestwassermenge von 0,14 m3/s einzuhalten. (...).
9.-14. (...)."
In einem am gleichen Tag gefällten separaten Entscheid (Nr. 426)
wies der Regierungsrat unter anderem die Einsprachen der drei Verbände
im Sinne der Erwägungen ab.
Der Rheinaubund, der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN)
und der WWF Schweiz erheben gegen die Regierungsratsentscheide
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen,
die Regierungsratsentscheide aufzuheben, soweit Wasserentnahmen aus dem
Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt worden seien. Das Bundesgericht
heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an
den Regierungsrat.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- a) Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Dezember 1991 eingereicht. Im
Laufe des regierungsrätlichen Verfahrens trat das neue Gewässerschutzgesetz
in Kraft. Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das
Gesetz dient, ist es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (BGE 119
Ib 254 E. 9g S. 283 mit Hinweis). Der Regierungsrat prüfte daher zu Recht,
ob die Wasserentnahmen nach den Art. 29 ff. GSchG bewilligt werden können.
b) Die Vorschriften über die Sanierung bestehender Wasserentnahmen
(Art. 80 - 83 GSchG) kommen hier nicht zum Zuge, auch wenn der
Regierungsrat seit Ablauf der bisher geltenden Konzessionen Wasserentnahmen
auf Zusehen hin gestattete (vgl. dazu die Botschaft zur Volksinitiative
"zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den
Schutz der Gewässer, S. 1170 ff., sowie BERNHARD FREI, Die Sanierung nach
Art. 80 ff. Gewässerschutzgesetz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung,
Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, hrsg. vom Bundesamt für Umwelt, Wald
und Landschaft, Bern 1991, S. 30 ff.). Die Wasserentnahmen müssen neu
konzessioniert werden und haben daher vollumfänglich den Anforderungen
des Gewässerschutzgesetzes zu entsprechen (BGE 119 Ib 254 E. 5b S. 270,
E. 9g S. 283 f., E. 9l S. 285 f. sowie E. 10he S. 297 f.; BGE 110 Ib 160
E. 5 S. 163 f.). Dies ist unbestritten.
c) Das Bewässerungssystem unterliegt nicht einer
Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes
über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG;
SR 814.01). Nach Ziff. 80.1 des Anhanges zur Verordnung über die
Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)
sind Bewässerungen UVP-pflichtig, wenn sie als kulturtechnische Massnahme
Teil einer Gesamtmelioration sind. Eine solche Melioration wird hier nicht
durchgeführt, und wasserbauliche Massnahmen gemäss Ziff. 30.2 des Anhanges
zur UVPV stehen nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführer verlangen
daher vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr die Durchführung einer UVP.
Sie machen jedoch geltend, der Kanton hätte von der Genossenschaft
einen Bericht über die Auswirkungen der Wasserentnahmen verlangen müssen,
wie dies Art. 33 Abs. 4 GSchG vorsehe. Das Baudepartement wendet dagegen
ein, der Regierungsrat habe bewusst auf die Vorlage eines solchen Berichtes
verzichtet. Das neue Gewässerschutzgesetz sei "in einer überfallartigen
Aktion" auf den 1. November 1992 in Kraft gesetzt worden. Damals sei
das Projekt bereits spruchreif gewesen.
d) Das Bewässerungsprojekt hat - wie erwähnt - vollumfänglich die
Anforderungen des neuen Gewässerschutzgesetzes zu erfüllen. Gemäss
Art. 33 Abs. 4 GSchG hat jeder, der einem Gewässer Wasser entnehmen
will, der zuständigen Behörde einen Bericht über die Auswirkungen
unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der
Wasserentnahme sowie über die voraussichtlichen Beeinträchtigungen der
Interessen gegen eine Wasserentnahme und über mögliche Massnahmen zu
deren Verhinderung zu unterbreiten. Weder das Gewässerschutzgesetz noch
die Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (in der Fassung
gemäss Änderung vom 27. Oktober 1993, AS 1993 3022 ff.) sehen Ausnahmen
vor. Das heisst jedoch nicht, dass übergangsrechtlichen Schwierigkeiten
keine Rechnung getragen werden könnte.
Die von den kantonalen Behörden getroffenen Sachverhaltsabklärungen
können in übergangsrechtlichen Situationen, wie sie hier vorliegen,
als Bericht im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GSchG anerkannt werden,
sofern sie ausreichen, um ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den
Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen. In diesem Falle
muss kein förmlicher Bericht gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG nachgeliefert
werden. Im gleichen Sinne entschied das Bundesgericht im Zusammenhang
mit UVP-pflichtigen Anlagen, um deren Bewilligung nach Inkrafttreten des
Umweltschutzgesetzes, aber noch vor Erlass der UVPV ersucht worden war
(BGE 117 Ib 285 E. 7d S. 300 mit Hinweisen). Für UVP-pflichtige Anlagen
sieht heute Art. 24 UVPV ein entsprechendes Vorgehen ausdrücklich vor. Es
besteht kein Anlass, bei Berichten nach Art. 33 Abs. 4 GSchG andere Regeln
anzuwenden, zumal diese Berichte im wesentlichen den gleichen Zweck wie
eine UVP verfolgen: Sie sollen den Behörden aufgrund einer Darstellung
der Auswirkungen eines Projektes auf die Umwelt den Entscheid erleichtern
(Botschaft, aaO, S. 1138).
e) Im vorliegenden Fall genügen jedoch weder der dem Konzessionsgesuch
beiliegende Bericht des projektierenden Ingenieurbüros, der sich im
wesentlichen nur zu technischen Fragen der Rheinwasserfassung äussert, noch
die Abklärungen des Regierungsrates, um das Bewässerungsprojekt auf seine
Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes überprüfen
zu können. Bei der Bewilligung von Bauten oder Anlagen, welche die Umwelt
erheblich belasten, werden hohe Anforderungen an die Feststellung der
tatsächlichen Verhältnisse verlangt. Nur aufgrund einer umfassenden
Abklärung der Auswirkungen einer Anlage ist eine den Anforderungen
des Umweltschutzrechtes entsprechende Beurteilung, insbesondere ein
sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, möglich
(BGE 119 Ib 254 E. 2a S. 265 und E. 8b S. 275 mit Hinweisen). Für
Bewässerungsprojekte wie das vorliegende gilt nichts anderes. Die Rüge,
der Regierungsrat habe Art. 33 Abs. 4 GSchG verletzt, ist daher begründet.
Erwägung 4
4.- a) Der Regierungsrat betrachtete die Wasserentnahmen aus
dem Geisslibach und aus dem Furtbach als eine einzige Entnahme und
prüfte, ob sie nach Art. 30 lit. a GSchG bewilligt werden kann. Wie die
Vernehmlassungen des Baudepartementes verdeutlichen, rechtfertigt sich aus
der Sicht des Regierungsrates dieses Vorgehen, weil mit der Gründung der
Genossenschaft ein Bewässerungsperimeter festgelegt bzw. eine Systemgrenze
definiert worden sei. Alle zu bewässernden Flächen seien Teilmengen der
Gesamtmenge "Bewässerungssystem". Es sei daher richtig, das Einhalten der
Restwasservorschriften an der Systemgrenze, und zwar an einem einzigen Ort
für alle Wasserentnahmen, zu überwachen. Die Messstelle "Rotmüli" liege
an dieser Systemgrenze. Für diesen Bezugspunkt setzte der Regierungsrat
gestützt auf Art. 31 Abs. 1 GSchG eine Mindestrestwassermenge von 140
l/s (= 0,14 m3/s) fest, wobei er von einer Abflussmenge Q347 (Art. 4
lit. h GSchG) von 180 l/s (= 0,18 m3/s) ausging. Eine Erhöhung der
Mindestrestwassermenge lehnte der Regierungsrat ab, weil dies nicht
notwendig sei.
b) Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, es gehe nicht an,
einzig bei der "Rotmüli" eine Restwassermenge festzulegen. Nach jeder
einzelnen Wasserentnahme müsse gemäss Art. 35 GSchG eine Dotierwassermenge
festgesetzt werden. Die nach den angefochtenen Entscheiden einzuhaltende
Restwassermenge von 140 l/s erachten die Beschwerdeführer als zu
niedrig. Sie befürchten insbesondere nachteilige Folgen für die
Fischerei. Auch habe der Regierungsrat weder geprüft, ob Gründe für eine
zwingende Erhöhung der Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 2 GSchG
gegeben seien, noch ob gemäss Art. 33 GSchG die Mindestrestwassermenge zu
erhöhen sei. Weiter werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er
habe nicht berücksichtigt, dass bereits auf Zürcher Gebiet dem Geisslibach
Wasser entnommen werde. Der angefochtene Entscheid sage über die natürliche
Wasserführung im Geisslibach und deren Beeinflussung auch auf Zürcher
Gebiet nichts aus. Aus dem Furtbach seien Wasserentnahmen bewilligt worden,
ohne Kenntnis über die Abflussmengen zu haben. Schliesslich erachten die
Beschwerdeführer eine Konzessionsdauer von 25 Jahren als zu lange.
Erwägung 5
5.- a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über
den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, braucht gemäss Art. 29
lit. a GSchG eine Bewilligung. Diese Bewilligung bezweckt primär die
Sicherstellung angemessener Restwassermengen, wie dies Art. 24bis Abs. 2
lit. a BV verlangt. Die Bewilligung soll ferner gewährleisten, dass
aus Fliessgewässern nur Wasser entnommen wird, wenn alle massgebenden
Interessen, die für oder gegen die Entnahme sprechen, umfassend
berücksichtigt und gegeneinander abgewogen worden sind (Art. 1 lit. c -
e, Art. 33 Abs. 2 und 3 GSchG; Botschaft, aaO, S. 1125 f.).
Es ist unbestritten, dass die hier fraglichen Entnahmen nach Art. 29
lit. a GSchG bewilligungspflichtig sind. Ob die Bewilligung erteilt
werden kann, hängt zunächst von der Entnahmemenge und ihrem Verhältnis
zur Abflussmenge Q347 ab. Dies ist jene Abflussmenge, welche - gemittelt
über zehn Jahre - durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht
oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung
von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (Art. 4 lit. h GSchG). Wenn
zusammen mit anderen Entnahmen einem Fliessgewässer höchstens 20% der
Abflussmenge Q347 und nicht mehr als 1'000 l/s entnommen werden, kann
die Wasserentnahme unter erleichterten Voraussetzungen bewilligt werden;
es müssen weder Restwassermengen gemäss Art. 31 - 33 GSchG festgesetzt
noch Massnahmen nach Art. 35 GSchG angeordnet werden (Art. 30 lit. b
GSchG). Geht die Wasserentnahme über dieses Mass hinaus, kann sie
nur bewilligt werden, wenn die Anforderungen der Art. 31 - 35 GSchG
erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Vorliegend sind (nebst dem Rhein)
zwei Fliessgewässer von Wasserentnahmen betroffen. Dementsprechend ist mit
Bezug auf jedes einzelne Gewässer zu klären, unter welchen Voraussetzungen
die gewässerschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann und ob diese
Voraussetzungen erfüllt sind (Botschaft, aaO, S. 1125 ff.). Nur diese
auf jedes einzelne Fliessgewässer bezogene Betrachtungsweise stellt im
Regelfall sicher, dass nachteilige Einwirkungen verhindert werden können.
b) Das vom Regierungsrat gewählte Vorgehen genügt diesen Anforderungen
nicht. Hinsichtlich der Entnahmen aus dem Furtbach ist nicht klar,
welche Bewilligungsvoraussetzungen gelten und ob sie erfüllt sind, weil
die Abflussmenge Q347 nicht bestimmt wurde. Der von F. G. ausgefüllten
"Beilage zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" ist immerhin
zu entnehmen, dass dem Furtbach 500 l/min oder 8,33 l/s entnommen werden
sollen. Angesichts dieser Menge ist zwar eine Bewilligung nach Art. 30
lit. b GSchG nicht von vorneherein auszuschliessen. Doch führt der Bach
nach den Angaben der Beschwerdeführer relativ wenig Wasser. Es ist daher
wahrscheinlich(er), dass mehr als 20% der Abflussmenge Q347 entnommen
werden sollen, so dass die Anforderungen nach den Art. 31 - 35 GSchG
erfüllt sein müssten.
Der Furtbach ist aufgrund der Darlegungen der Genossenschaft in ihrer
Vernehmlassung als Fischereigewässer zu bezeichnen. Er dient als Lebensraum
für Jungfische und ist daher fischereibiologisch von besonderem Wert. Die
Nutzung eines solchen Gewässers soll grundsätzlich nur möglich sein,
wenn mehr als 50 l/s abfliessen (Art. 31 Abs. 1 GSchG; BGE 117 Ib 178
E. 4b S. 189; Botschaft, aaO, S. 1130 f.). Beträgt die Abflussmenge Q347
40 l/s oder weniger, so muss der Bach trotz den Entnahmen seine Funktion
als Fischaufzuchtgebiet erfüllen können (Art. 31 Abs. 2 lit. e GSchG;
Botschaft, aaO, S. 1134; BGE 112 Ib 424 E. 7c S. 440).
c) Das Baudepartement wendet allerdings ein, für die Bestimmung der
Abflussmenge Q347 des Furtbaches stehe keine zehnjährige Messreihe zur
Verfügung, wie dies Art. 4 lit. h GSchG verlange. Zwar sehe Art. 59 GSchG
für diesen Fall vor, dass die Abflussmenge Q347 mit anderen Methoden
wie hydrologischen Beobachtungen und Modellrechnungen zu ermitteln
sei. Doch seien bis heute keine brauchbaren alternativen Mess- oder
Berechnungsmethoden für Fliessgewässer im Mittelland bekannt.
Es trifft zu, dass für Fliessgewässer im nichtalpinen Gebiet die in
Art. 59 GSchG vorgesehenen alternativen Mess- und Berechnungsmethoden
noch nicht in allgemeingültiger Weise erarbeitet werden konnten, wie
einer Studie von H. ASCHWANDEN (Die Niedrigwasserabflussmenge Q347 -
Bestimmung und Abschätzung in alpinen schweizerischen Einzugsgebieten,
Mitteilung Nr. 18 des BUWAL, Bern 1992, S. 13 ff.) zu entnehmen ist. Dieser
für den Vollzug des Gewässerschutzgesetzes bedeutsame Mangel darf jedoch
nicht zur Folge haben, dass Wasserentnahmen bewilligt werden, ohne ihre
Auswirkungen abzuklären (BGE 117 Ib 178 E. 4ca S. 190). Den Schwierigkeiten
beim Gesetzesvollzug kann denn auch begegnet werden.
d) Der Bund ist verpflichtet, den Kantonen beim Vollzug Hilfe zu
bieten, damit der Zweck des Gewässerschutzgesetzes erfüllt werden kann
(vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, ZSR 103/1984 II S. 513 ff.). So
hat der Bund nicht nur Grundlagen von gesamtschweizerischem Interesse
zu beschaffen, welche für den Vollzug notwendig sind (Art. 57 GSchG),
und die Ausführungsvorschriften zum Gewässerschutzgesetz zu erlassen
(Art. 47 GSchG). Das BUWAL als Gewässerschutzfachstelle des Bundes hat
vielmehr die Kantone mit Rat und Tat beim Gesetzesvollzug zu unterstützen
(Art. 49 Abs. 2, Art. 50 Abs. 2 und 3 GSchG).
e) Die Kantone haben ihre Vollzugsaufgaben ebenfalls wahrzunehmen
(Art. 45 und Art. 58 Abs. 1 GSchG). Gewisse Unsicherheiten, welche
dabei nach den Darlegungen des Baudepartementes bei der Bestimmung der
Abflussmenge Q347 bestehen sollen, können hier ausgeräumt werden.
aa) So ist die Abflussmenge Q347 nach der sogenannten
"abszissengemittelten" Methode zu bestimmen. Der Bundesrat legt zu dieser
Frage in seiner Botschaft (aaO, S. 1105 ff.) dar, für die Ermittlung
der Abflussmenge Q347 seien die innerhalb der Messperiode gemessenen
Tagesmittelwerte nach der Häufigkeit ihres Auftretens in einem Diagramm
zu ordnen. Aus diesen Erläuterungen ergibt sich in Übereinstimmung mit
der Auffassung des EDI, dass die Ermittlung der Abflussmenge Q347 nach
der "ordinatengemittelten" Methode, wie dies von den Beschwerdeführern
verlangt wird, mit Art. 4 lit. h GSchG nicht zu vereinbaren wäre (so auch
ASCHWANDEN, aaO, S. 15 f., mit einem Beispiel).
bb) Im Falle des Furtbaches wäre es sodann möglich gewesen, für die
Bestimmung der Abflussmenge Q347 auf eine einjährige Kurzzeitmessung
abzustellen, bis zuverlässigere, auf längerfristigen Messreihen
beruhende Abschätzverfahren für Fliessgewässer des Mittellandes
verfügbar sind (ASCHWANDEN, aaO, S. 33 ff. und S. 59). Aufgrund einer
solchen Kurzzeitmessung erscheint es - gegebenenfalls mit der Hilfe von
Sachverständigen - als möglich, ein Fliessgewässer den in Art. 31 Abs. 1
GSchG genannten Gewässerkategorien zuzuordnen (vgl. die Botschaft, aaO,
S. 1130 ff.). Sind für eine zuverlässige Bestimmung der Abflussmenge Q347
eingehendere Abklärungen über den Wasserhaushalt notwendig, können auf
der Grundlage erster Erkenntnisse für die Dauer des Konzessions- bzw.
Bewilligungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, bis
genügende Entscheidungsgrundlagen verfügbar sind. Bei sachgerechter
Durchführung erlaubt ein solches Vorgehen in aller Regel, zeitgerecht
sowohl den Interessen an der Wasserentnahme Rechnung zu tragen und als
auch nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu verhindern.
Erwägung 6
6.- Hinsichtlich der Wasserentnahmen aus dem Geisslibach gehen die
Verfahrensbeteiligten davon aus, dass sie nur bewilligt werden können,
wenn die Anforderungen der Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a
GSchG). Eine Bewilligung nach Art. 30 lit. b GSchG erscheint in der Tat
als ausgeschlossen, sollen doch dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min
oder 174,1 l/s entnommen werden, während die vom Regierungsrat berechnete
Abflussmenge Q347 bei der "Rotmüli" 180 l/s (= 0,18 m3) beträgt.
a) Bei Wasserentnahmen, die nach Art. 30 lit. a GSchG zu bewilligen
sind, ist - ausgehend von der Abflussmenge Q347 - zunächst die
Mindestrestwassermenge festzusetzen. Sie bestimmt sich nach den in Art. 31
Abs. 1 GSchG genannten Regeln, wobei unter den in Art. 31 Abs. 2 GSchG
erwähnten Voraussetzungen eine erhöhte Mindestrestwassermenge bestimmt
werden muss; ausnahmsweise kann eine tiefere Mindestrestwassermenge
festgelegt werden (Art. 32 GSchG). In einem weiteren Schritt erhöht
die Behörde die Mindestrestwassermenge in dem Ausmass, als es sich
aufgrund einer Abwägung der Interessen für und gegen die vorgesehene
Wasserentnahme ergibt (Art. 33 Abs. 1 - 3 GSchG). Steht die angemessene
Restwassermenge fest, ordnet die Behörde diejenigen Massnahmen an,
welche zu ihrer Sicherung erforderlich sind. So ist namentlich in jedem
Einzelfall die Dotierwassermenge festzusetzen (Art. 35 GSchG), das heisst
es ist diejenige Wassermenge zu bestimmen, welche zur Sicherstellung der
angemessenen Restwassermenge bei der Wasserentnahme im Gewässer belassen
werden muss (Art. 4 lit. l GSchG).
b) Der Regierungsrat ist bei der Ermittlung der Abflussmenge Q347
des Geisslibaches von den tatsächlichen bei der "Rotmüli" gemessenen
Tageswerten ausgegangen. Der für die Berechnung der Mindestrestwassermenge
massgebende Wert der Abflussmenge Q347 darf allerdings durch Stauung,
Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst sein
(Art. 4 lit. h GSchG). Eine Beeinflussung wird als unwesentlich angesehen,
solange sie sich im Rahmen der natürlichen Schwankungen der Abflussmenge
Q347 bewegt (Botschaft, aaO, S. 1107). Aufgrund der Akten steht fest,
dass dem Geisslibach bereits auf dem Gebiet des Kantons Zürich Wasser
entnommen wird. Ob diese Beeinflussung als wesentlich im Sinne von Art. 4
lit. h GSchG zu bezeichnen ist und welche Konsequenzen sich hieraus für
die Nutzung des Geisslibaches ergeben könnten, hat der Regierungsrat
nicht abgeklärt, was die Beschwerdeführer mit Recht beanstanden.
c) Die Schwierigkeiten, die sich für einen Unterlieger bei
der Nutzung eines interkantonalen Gewässers stellen, sind freilich
nicht zu verkennen. Art. 56 Abs. 1 GSchG sieht für solche Fälle vor,
dass jeder Kanton diejenigen Massnahmen zu treffen hat, die zum Schutz
dieses Gewässers und im Interesse der anderen Kantone notwendig sind. In
erster Linie ist dabei der Verfassungsauftrag gemäss Art. 24bis Abs. 1
BV, wonach in Berücksichtigung der gesamten Wasserwirtschaft die
Wasservorkommen haushälterisch genutzt und geschützt werden sollen,
im Auge zu behalten. Damit bezüglich der Nutzung des Geisslibaches
ein Ergebnis erzielt wird, welches die Interessen aller Betroffenen
berücksichtigt, wird der Kanton Zürich zum Beispiel Aufschluss über
das Mass der Nutzung auf seinem Gebiet geben müssen (zur Pflicht der
Kantone zur Zusammenwirkung: PETER SALADIN in Kommentar BV, Art. 3, Rz. 34
f.). Je nach Sachlage sind gar die bestehenden Wasserentnahmen im Kanton
Zürich nach den Vorschriften der Art. 80 ff. GSchG zu sanieren. Sollten
sich die Kantone nicht einigen können, muss der Bundesrat entscheiden
(Art. 56 Abs. 2 GSchG; vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden
21/1951 Nr. 142 S. 223 ff. betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkraft
eines interkantonalen Gewässers; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN,
Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 99).
Erwägung 7
7.- a) Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge hat
der Regierungsrat die "Rotmüli" gewählt. Ob dies fragwürdig ist, wie die
Beschwerdeführer meinen, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand.
Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge eines
Fliessgewässers, welche nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt
(Art. 4 lit. k GSchG). Die Restwasserführung umfasst dabei nicht nur die
Dotierwassermenge (Art. 4 lit. l GSchG), sondern auch das Wasser aller
Zuflüsse im Zwischeneinzugsgebiet des Gewässers nach der Wasserentnahme
unter Abzug der unterirdischen Abflüsse (Botschaft, aaO, S. 1107 f., mit
einem die Wasserkraftnutzung betreffenden Beispiel). Als Bezugspunkt für
die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge ist
daher im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers zu bestimmen,
wo das Zwischeneinzugsgebiet endet. Der Geisslibach verfügt nach der
letzten Entnahmestelle bei der "Müli" östlich von Basadingen über das
Zwischeneinzugsgebiet des Chatzenbaches. Weitere allerdings unterirdische
Zwischeneinzugsgebiete befinden sich nach den Angaben der Beschwerdeführer
zwischen "Eichbüel" und Willisdorf sowie bei der "Rotmüli", wo ein
Grundwasserstrom exfiltriert. Östlich von Schlattingen besteht zudem das
Einzugsgebiet des Furtbaches.
Die Frage, ob die Wahl der "Rotmüli" als Bezugspunkt für die Bestimmung
der Restwassermenge mit dem Bundesrecht zu vereinbaren ist, muss jedoch
nicht abschliessend beurteilt werden. Die Beschwerdeführer nennen keinen
anderen Bezugspunkt, der ihrer Auffassung nach sachgerechter wäre. Sie
kritisieren in erster Linie, dass es der Regierungsrat unterliess zu
prüfen, ob die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist. Sodann bemängeln
sie, dass der Regierungsrat bei den einzelnen Wasserentnahmen keine
Dotierwassermenge festgesetzt hat. Diese Einwendungen sind begründet,
wie die folgenden Erwägungen zeigen.
b) Der Regierungsrat klärte nicht ab, ob die Mindestrestwassermenge
nach in den Art. 31 Abs. 2 GSchG genannten Gründen zu erhöhen
ist. Namentlich ist nicht klar, ob im Geisslibach auch nach den
Wasserentnahmen die für die freie Fischwanderung erforderliche
Wassertiefe gewährleistet ist (Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG). In den
angefochtenen Entscheiden nimmt der Regierungsrat sodann verschiedentlich
zur Frage der Wasserqualität Stellung, welche durch Ausschwemmung von
Düngemitteln beeinträchtigt werden könnte. Ob dies eine Erhöhung der
Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 2 lit. a GSchG rechtfertigt,
liess der Regierungsrat ebenfalls offen.
c) Mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren ist sodann der Verzicht
auf die von Art. 33 GSchG verlangte Interessenabwägung. Bereits das
Fischereigesetz von 1973 machte den Entscheid über neu zu konzessionierende
Wasserentnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig
(Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973
[AS 1975 2345]; heute Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei
vom 21. Juni 1991 [FG; 812 923.0]; BGE 119 Ib 254 E. 8b S. 275; 117 Ib
178 E. 4b S. 189 mit Hinweis). Die Begründung des Regierungsrates, eine
umfassende Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen sei wegen
den Interessen der Landwirte bzw. der Genossenschaft nicht notwendig,
genügt Art. 33 GSchG nicht.
Dass den Anliegen der Landwirte ein grosses Gewicht zukommt,
bestätigt zwar Art. 33 Abs. 3 lit. e GSchG. Diese Vorschrift, welche
sich auf Entnahmen für die Nutzung der Wasserkraft bezieht, bringt in
allgemeiner Weise zum Ausdruck, dass bei Wasserentnahmen die Anliegen der
Landwirtschaft - auch aus der Sicht der Landschaftspflege (Verhinderung
der Vergandung) - als bedeutend eingestuft werden (BGE 112 Ib 424 E. 6c
S. 436 f.). Diese Interessen sprechen jedoch nicht zum vorneherein gegen
eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge, wie dies hier übrigens auch die
Stellungnahme des Landwirtschaftsamtes des Kantons Thurgau vom 17. März
1992 zeigt.
d) Die in Art. 33 Abs. 3 GSchG erwähnten Interessen gegen eine
Wasserentnahme werden vom Regierungsrat in den angefochtenen Entscheiden
verschiedentlich angesprochen. Inwiefern sie keine Erhöhung der
Mindestrestwassermenge rechtfertigen, begründet der Regierungsrat aber
ebenfalls nicht. So steht nicht fest, welche Tragweite dem Geisslibach
als Landschaftselement und als Lebensraum für die davon abhängige Tier-
und Pflanzenwelt zukommt (Art. 33 Abs. 3 lit. a und b GSchG). Gleiches
gilt hinsichtlich der Frage, wie sich die Entnahmen auf die Erhaltung
einer Wasserführung auswirken, welche ausreicht, um die Anforderungen
an die Wasserqualität langfristig zu erfüllen (Art. 31 Abs. 3 lit. c
GSchG). Ebenso unsicher ist, welche Tragweite dem Interesse an der
Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushaltes beizumessen ist,
der die künftige Trinkwassergewinnung gewährleistet (Art. 33 Abs. 3
lit. d GSchG).
e) Weiter ist zu beanstanden, dass es der Regierungsrat unterliess,
die bei den Entnahmestellen im Gewässer zu belassenden Dotierwassermengen
und allenfalls weitere Massnahmen festzulegen, welche zum Schutz des
Gewässers unterhalb der Entnahmestellen notwendig sind (Art. 35 GSchG; BGE
112 Ib 424 E. 4a S. 429 und E. 7c S. 440). Es fragt sich ohnehin, ob bei
einem Bewässerungssystem mit einer so grossen Anzahl Entnahmestellen die
in Art. 35 GSchG vorgesehenen Anforderungen sachgerecht und zweckmässig
erfüllt werden können. Dies zu prüfen wird Sache der Genossenschaft
sein, hat sie doch von Gesetzes wegen nachzuweisen, dass sie bei den
Wasserentnahmen die Dotierwassermenge einhält (Art. 36 GSchG; Botschaft,
aaO, S. 1138 ff.).
Erwägung 8
8.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich somit als
begründet. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerden und zur Aufhebung
der angefochtenen Entscheide, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach
und aus dem Furtbach bewilligt und die dafür notwendigen Wasserrechte
verliehen wurden. Die Sache ist im Sinne der vorstehenden Erwägungen
zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Eine neue
Entscheidung bedingt die gründliche Abklärung der Auswirkungen der
Wassernutzung auf die Interessen für und gegen die Entnahmen (Art. 33
Abs. 4 GSchG). Nebst den Dotierwassermengen ist eine angemessene
Restwassermenge zu bestimmen. Ihre sachgerechte Festlegung gehört nicht
nur zum zentralen Inhalt der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung,
sondern auch zur Wasserrechtsverleihung (BGE 119 Ib 254 E. 6b S. 272
mit Hinweis). Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, die für die
Neubeurteilung erforderlichen zusätzlichen Abklärungen selber zu treffen;
dies käme nur in Betracht, wenn die Beweiserhebungen von begrenztem Umfang
wären (BGE 119 Ib 254 E. 8c S. 276), was hier nicht zutrifft.
b) Ob eine Konzessionsdauer von 25 Jahren mit den Anforderungen
des Bundesrechts zu vereinbaren ist, muss bei diesem Verfahrensausgang
nicht abschliessend geprüft werden. Immerhin ist festzuhalten, dass
bei der Festlegung der Verleihungsdauer sowohl den Interessen der
Wasserbezüger als auch den öffentlichen Interessen ausreichend Rechnung
zu tragen ist. Der Genossenschaft ist eine Konzessionsdauer zu gewähren,
welche es ihr erlaubt, ihre beträchtlichen Investitionen wirtschaftlich
tragbar zu amortisieren. Zu den bei der Festlegung der Konzessionsdauer zu
berücksichtigenden öffentlichen Interessen gehören nicht nur die Interessen
des Umweltschutzes im weitesten Sinne (vgl. Art. 24bis Abs. 1 BV),
sondern auch die Interessen an der Sicherstellung der landwirtschaftlichen
Bewässerung (vorstehende Erw. 7c; BGE 119 Ib 254 E. 10g S. 294).