BGE 115 V 161
115 V 161
25. Auszug aus dem Urteil vom 23. Juni 1989 i.S. S. gegen Ausgleichskasse
des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Regeste
Art. 3 Abs. 1, Art. 8 Abs. 2, Art. 10 Abs. 1 AHVG, Art. 28bis AHVV:
Zum Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit und zu den Kriterien zur
Abgrenzung von Nichterwerbstätigkeit.
- Ob ein Versicherter selbständig erwerbstätig ist, beurteilt sich
nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten (Erw. 4b, 8 und 9b);
die Frage beurteilt sich nicht in Funktion der Beitragshöhe gemäss Art. 10
Abs. 1 AHVG (Erw. 6e).
- Selbständige Erwerbstätigkeit beginnt nicht erst dann, wenn
Einkünfte erzielt werden (Erw. 4 und 5); sie beginnt, sobald sie im
Wirtschaftsverkehr als solche wahrnehmbar wird (Erw. 9c und 10a).
- Selbständigerwerbende, welche die Einkommensgrenze nach Art. 8
Abs. 2 Satz 1 AHVG nicht erreichen, gelten nicht als Nichterwerbstätige
gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG (Erw. 5b und 6).
- Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG in Verbindung mit Art. 28bis AHVV erfasst
auch die Selbständigerwerbenden (Erw. 8).
- Zum Begriff der dauernd vollen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 10
Abs. 1 Satz 3 AHVG und Art. 28bis AHVV (Erw. 10d).
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine
Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG). Die Beiträge
der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus
unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Art. 4
Abs. 1 AHVG). Beträgt das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit
4'200 Franken oder weniger im Jahr (bzw. ab 1. Januar 1982 5'000 und ab
1. Januar 1986 6'000 Franken), so ist der jährliche Mindestbeitrag von
168 Franken zu entrichten (Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Für die Jahre
1982 bis 1985 betrug der Minimalbeitrag 210 Franken (VO 82 und 84 über
Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung).
b) Nichterwerbstätige bezahlen je nach ihren sozialen Verhältnissen
einen Beitrag von 168 bis 8'400 Franken im Jahr. Erwerbstätige, die im
Kalenderjahr, gegebenenfalls mit Einschluss des Arbeitgeberbeitrages,
weniger als 168 Franken entrichten, gelten als Nichterwerbstätige. Der
Bundesrat kann den Grenzbetrag nach den sozialen Verhältnissen des
Versicherten erhöhen, wenn dieser nicht dauernd voll erwerbstätig
ist. Art. 9bis AHVG ist anwendbar (Art. 10 Abs. 1 AHVG). Für die Jahre
1982 bis 1985 betrug der Minimalbeitrag 210 Franken (VO 82 und 84 über
Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung). Der Bundesrat erlässt
nähere Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige
gelten, und über die Bemessung der Beiträge. Er kann bestimmen, dass vom
Erwerbseinkommen bezahlte Beiträge auf Verlangen des Versicherten an die
Beiträge angerechnet werden, die dieser als Nichterwerbstätiger schuldet
(Art. 10 Abs. 3 AHVG).
c) Nichterwerbstätige, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag von
210 Franken (1982 bis 1985) vorgesehen ist, bezahlen die Beiträge aufgrund
ihres Vermögens und Renteneinkommens (Art. 28 Abs. 1 AHVV). Personen,
die nicht dauernd voll erwerbstätig sind, leisten gemäss Art. 28bis
AHVV (in der bis 31. Dezember 1985 geltenden Fassung) die Beiträge wie
Nichterwerbstätige, wenn ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen während des
Kalenderjahres nicht mindestens den in der Tabelle dieser Bestimmung
aufgeführten massgebenden Grenzbeitrag erreichen.
Erwägung 4
4.- a) Verwaltung und Vorinstanz haben angenommen, es könne so
lange nicht auf selbständige Erwerbstätigkeit erkannt werden, als ein
Beitragspflichtiger mit seiner Tätigkeit keine Einkünfte erziele. Sie
leiten ihre Auffassung primär aus Art. 4 Abs. 1 und Art. 8 AHVG sowie
Art. 9 AHVG ab. Diese Vorschriften umschreiben jedoch nicht die
Kriterien, nach welchen Erwerbstätigkeit oder Nichterwerbstätigkeit zu
definieren ist, sondern regeln lediglich, wie die geschuldeten Beiträge
zu berechnen sind und unter welchen Voraussetzungen erzielte Einkünfte
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und nicht massgebenden
Lohn darstellen. Es ist nicht ersichtlich, wie aus diesen Bestimmungen
über den Beitragsbezug mit der Vorinstanz begründeterweise geschlossen
werden könnte, dass auf Nichterwerbstätigkeit zu erkennen ist, wenn keine
Einkünfte ausgewiesen sind, auf welchen Beiträge erhoben oder von denen
wenigstens Gewinnungskosten oder Verluste abgezogen werden können.
b) Die Verwaltung weist sodann unter Berufung auf ZAK 1976 S. 85
Erw. 2 darauf hin, dass Beiträge auf Erwerbseinkommen praxisgemäss erst
im Zeitpunkt der Realisierung des Einkommens geschuldet werden, und zwar
unabhängig davon, wann die Tätigkeit ausgeübt worden ist (siehe auch die
in BGE 111 V 166 Erw. 4a wiedergegebene Judikatur sowie BGE 110 V 227
Erw. 3a). Demzufolge könne erst dann auf Erwerbstätigkeit erkannt werden,
wenn mit dem Arbeitsprodukt Einkommen erzielt werde; der Zeitpunkt der
Tätigkeit sei daher beitragsrechtlich von sekundärer Bedeutung.
Mit dieser Argumentation unterlässt die Verwaltung die notwendige
Unterscheidung zwischen der Entstehung der Beitragspflicht einerseits
und dem Beitragsbezug anderseits. Das Eidg. Versicherungsgericht
hat wiederholt festgestellt, dass die von der Verwaltung zitierte
Rechtsprechung lediglich den Beitragsbezug betrifft, d.h. die Frage,
in welchem Zeitpunkt die Beiträge vom massgebenden Erwerbseinkommen zu
entrichten sind. Davon zu unterscheiden ist die logisch vorangehende
Frage der Beitragspflicht als solcher. Nach der Rechtsprechung beruht
die Beitragspflicht direkt auf dem Gesetz und entsteht, sobald die sie
nach dem Gesetz begründenden Tatsachen - Versicherteneigenschaft und
Erwerbstätigkeit oder Nichterwerbstätigkeit - eingetreten sind. Ob
ein Versicherter dabei dem Beitragsstatut eines Erwerbstätigen oder
Nichterwerbstätigen untersteht, hängt davon ab, ob er im Zeitraum,
auf den sich die Beitragserfassung bezieht, eine Erwerbstätigkeit mit
gewissen Beiträgen auf dem Arbeitserwerb (Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG)
und von bestimmtem Umfang (Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG in Verbindung mit
Art. 28bis AHVV) ausübte oder nicht. Massgebend für die Beitragspflicht
Erwerbstätiger sind somit die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt
der Ausübung der Erwerbstätigkeit. Zwischen dem Realisierungsprinzip und
der Beitragspflicht ist deshalb keine notwendige Verknüpfung gegeben (BGE
111 V 166 Erw. 4a mit Hinweisen und 110 V 227 Erw. 3a; diese Praxis gilt
auch für selbständige Erwerbstätigkeit: nicht veröffentlichte Urteile
D. vom 26. März 1987, S. vom 5. Februar 1987 und S. vom 3. April 1986).
Ein Beitragspflichtiger kann demzufolge entgegen der Auffassung der
Verwaltung schon vor dem Eingang der ersten Einkünfte den Status eines
Selbständigerwerbenden haben und entsprechend beitragspflichtig werden.
c) Die Verwaltung verweist ferner auf die Rechtsprechung im
Zusammenhang mit Erfindern (EVGE 1966 S. 158 f.; ZAK 1982 S. 183 und 1961
S. 310), bei welchen erst auf Erwerbstätigkeit geschlossen werde, wenn
der Versicherte mit dem Arbeitsprodukt Einkommen erzielt habe (siehe auch
BGE 97 V 29 Erw. 1; EVGE 1966 S. 158 und 206; ZAK 1985 S. 614 Erw. 3 und
1979 S. 74 Erw. 1). In diesen Fällen ging es jedoch nicht um die Frage,
ab welchem Zeitpunkt dem Erfinder der Status eines Erwerbstätigen zukam,
sondern um die Qualifizierung erzielter Entschädigungen und Honorare
für Erfindungen als Erwerbseinkommen oder Kapitalertrag. Diesen Urteilen
kann daher für die hier zu beantwortende Rechtsfrage keine präjudizielle
Wirkung zuerkannt werden.
Erwägung 5
5.- a) Verwaltung und Vorinstanz haben im weiteren ihre Auffassung
- ein Versicherter sei so lange nicht Erwerbstätiger, als er kein
Erwerbseinkommen erziele, das der Beitragsbemessung gemäss Art. 5 Abs. 2
oder Art. 9 AHVG zugrunde gelegt werden könnte - sinngemäss aus Art. 10
Abs. 1 Satz 2 AHVG abgeleitet. Danach werden Erwerbstätige, die im
Kalenderjahr, gegebenenfalls mit Einschluss des Arbeitgeberbeitrages,
weniger als den Minimalbeitrag entrichten, als Nichterwerbstätige
definiert.
Der gesetzgeberische Wille, die beitragsrechtliche Erfassung
als Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger danach zu entscheiden,
ob der Versicherte auf dem Arbeitserwerb Beiträge in der Höhe des
Minimalbeitrages erbringt, ist entstehungsgeschichtlich eindeutig
dokumentiert. In den frühesten Materialien zu Art. 10 Abs. 1 AHVG
werden als Nichterwerbstätige diejenigen Personen bezeichnet, die keine
Beiträge entrichten müssen, weil sie keine Erwerbseinkünfte erzielen,
oder die, weil ihre Erwerbseinkünfte ganz unbedeutend sind, nur weniger
als die Minimalbeiträge zu entrichten hätten. Als Nichterwerbstätige
galten demgemäss die natürlichen Personen ohne Erwerbseinkünfte sowie
natürliche Personen, deren aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit errechneter
Jahresbeitrag den Betrag des Mindestbeitrages nicht erreicht (Bericht
der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der Alters-
und Hinterlassenenversicherung vom 16. März 1945, S. 48 f.; Botschaft des
Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai
1946/BBl 1946 II 523). Nachdem sich das Eidg. Versicherungsgericht
dieser Auffassung nicht angeschlossen hatte (EVGE 1950 S. 110), schlug
der Bundesrat in seiner Botschaft zur 2. AHV-Revision (Bundesgesetz
vom 30. September 1953) im Sinne einer Rückkehr zur Konzeption der
bundesrätlichen Botschaft vom 24. Mai 1946 vor, von der Rechtsprechung
abzuweichen und Versicherte, die auf dem Erwerbseinkommen Beiträge in der
Höhe des Minimalbeitrages oder mehr entrichten, generell als Erwerbstätige
einzustufen (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II
115 ff.; siehe auch Protokoll der Kommission des Ständerates zur Sitzung
vom 20. August 1953, Votum Binswanger, S. 17).
b) Unzutreffend ist indes, wenn aus dem Gesagten gefolgert
wird, dass in Anwendung von Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG auch der
Selbständigerwerbende, der kein beitragspflichtiges Einkommen erzielt
oder auf dem Erwerbseinkommen tiefere Beiträge als den Minimalbeitrag zu
bezahlen hat, als Nichterwerbstätiger Beiträge aufgrund seines Vermögens
oder eines allfälligen Renteneinkommens zu leisten habe. Dieser Schluss
lässt sich, wie im folgenden aufzuzeigen ist, mit Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
nicht vereinbaren. Danach ist der Mindestbeitrag zu entrichten, wenn das
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 4'200 Franken oder weniger
(bzw. 5'000 Franken ab 1. Januar 1982 und 6'000 Franken ab 1. Januar 1986)
im Jahr beträgt.
Erwägung 6
6.- a) Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG erfasst nach dem gesetzlichen Text
auch die Selbständigerwerbenden. Vom blossen Wortlaut her gesehen ergibt
sich daher ein Widerspruch zur gesetzlichen Aussage in Art. 8 Abs. 2 Satz
1 AHVG. In der Vernehmlassung zu der ZAK 1987 S. 417 zugrunde liegenden
Verwaltungsgerichtsbeschwerde hatte das Bundesamt für Sozialversicherung
(BSV) die Auffassung vertreten, dass zwischen Art. 10 Abs. 1 Satz 2
und Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG nur ein scheinbarer Widerspruch bestehe,
indem die erstgenannte Bestimmung trotz ihres umfassenden Wortlauts
nur auf Unselbständigerwerbende anwendbar sei. Dem kann jedoch nicht
beigepflichtet werden.
b) Der bundesrätliche Vorschlag für die Neufassung von Art. 10 Abs. 1
AHVG, der im Rahmen der 2. AHV-Revision (AS 1954/211) unverändert zum
Gesetz erhoben wurde, lautete wie folgt:
"Versicherte, die während eines Kalenderjahres keine oder, zusammen
mit allfälligen Arbeitgebern, Beiträge von weniger als 12 Franken gemäss
den Artikeln 5, 6 und 8 zu bezahlen haben, entrichten vom ersten Tag
des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Kalenderhalbjahres
an nebst allfälligen Beiträgen vom Erwerbseinkommen je nach den sozialen
Verhältnissen einen Beitrag von 12-600 Franken im Jahr. Der Bundesrat
erlässt die näheren Vorschriften über die Bemessung der Beiträge."
Diese Fassung von Art. 10 Abs. 1 AHVG blieb in dieser Form bis
zur 9. AHV-Revision (Bundesgesetz vom 24. Juni 1977; AS 1978/391)
in Kraft. Im Zuge der 9. AHV-Revision erhielt Art. 10 Abs. 1 AHVG die
noch heute gültige Gestalt. Der bisherige Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG
wurde dabei redaktionell umgestaltet, indem die betreffende Aussage in
anderer Umschreibung in die Sätze 1 und 2 des neuen Art. 10 Abs. 1 AHVG
aufgenommen wurde. Hinweise, dass mit diesen Sätzen 1 und 2 der neuen
Bestimmung mehr oder anderes zum Ausdruck gebracht werden wollte, als der
bisherige Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG enthielt, lassen sich nicht finden
(siehe auch Botschaft des Bundesrates zur 9. AHV-Revision/BBl 1976 III
27 und 53). Der heutige Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG ist demzufolge nicht
versehentlich oder zufällig so umfassend formuliert, dass darunter auch
die Selbständigerwerbenden fallen; denn schon der frühere Art. 10 Abs. 1
AHVG, der nach dem Gesagten im Zuge der 9. AHV-Revision ohne inhaltliche
Änderung bloss auf eine neue Formel gebracht werden wollte, erwähnte mit
dem Hinweis auf Art. 8 AHVG diese Kategorie von Beitragspflichtigen.
c) Der Miteinbezug der Selbständigerwerbenden im früheren Art. 10
Abs. 1 und heutigen Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG lässt sich sachlich
begründen, wobei allerdings die genannten Bestimmungen den Normgehalt
textlich nur unzureichend zum Ausdruck bringen.
Mit dem im Rahmen der 2. AHV-Revision neu konzipierten Art. 10
Abs. 1 AHVG wollte der Gesetzgeber das Prinzip verankern, dass der
Beitragserhebung auf dem Erwerbseinkommen die Priorität zukommt, während
die Erfassung als Nichterwerbstätiger nur subsidiär zur Anwendung gelangen
sollte (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II 115
f.; siehe auch Protokoll der Kommission des Ständerates zur Sitzung vom
20. August 1953, Votum Saxer, S. 16). Ein Versicherter mit Beiträgen
auf dem Erwerbseinkommen in der Höhe des Minimalbeitrages oder mehr
war nach den gesetzgeberischen Intentionen stets als Erwerbstätiger zu
erfassen (siehe Erw. 6a hievor), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er
über Vermögen oder Renteneinkommen verfügt bzw. darauf mehr Beiträge als
auf dem Erwerbseinkommen zu entrichten hätte. Der Umstand, dass dadurch
ein Versicherter mit sporadischer oder fingierter Erwerbstätigkeit
einer höheren Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger entgehen
konnte, wurde bewusst in Kauf genommen (Botschaft des Bundesrates zur
2. AHV-Revision/BBl 1953 II 116; Protokoll der Kommission des Ständerates
zur Sitzung vom 20. August 1953, S. 15 ff.; siehe auch Bericht der
Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der Alters- und
Hinterlassenenversicherung vom 16. März 1945, S. 48 f.; Botschaft des
Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai
1946/BBl 1946 II 397). Mit dem damaligen Art. 10 Abs. 1 AHVG wollte
somit der Grundsatz durchgesetzt werden, dass bei allen Versicherten -
und demzufolge auch bei den Selbständigerwerbenden - das Kriterium, nach
welchem sich beitragsrechtlich die Qualifikation als Erwerbstätiger oder
Nichterwerbstätiger bestimmt, darin bestehen soll, ob der Versicherte
auf dem Arbeitserwerb Beiträge zu leisten hat, die mindestens den
Betrag des Minimalbeitrages erreichen. Das war und ist allerdings nicht
unmittelbar, sondern damals wie heute nur durch Umkehrschluss aus dem
gesetzlichen Wortlaut in Verbindung mit den Materialien erkennbar. Unter
diesem Blickwinkel erweisen sich die Erwähnung von Art. 8 AHVG in der
früheren Fassung von Art. 10 Abs. 1 AHVG (2. AHV-Revision) und die Wahl
eines umfassenden Wortlauts im heutigen Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG als
durchaus folgerichtig.
d) Dem Bundesamt ist dagegen beizupflichten, soweit es um die
Definition des Status als Nichterwerbstätiger geht. Art. 10 Abs. 1
Satz 2 verankert den Grundsatz, dass jene Erwerbstätigen Beiträge als
Nichterwerbstätige schulden, die während eines Kalenderjahres keine
oder, zusammen mit allfälligen Arbeitgebern, Beiträge von weniger als
168 Franken vom Erwerbseinkommen zu bezahlen haben. Hiebei handelt
es sich jedoch nur um Erwerbstätige, die der Beitragspflicht nach den
sozialen Verhältnissen gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG unterstellt
werden sollen. Davon ausgenommen sind kraft Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG die
Selbständigerwerbenden mit den dort genannten Einkommensverhältnissen,
was im Rahmen der Revisionen des Art. 10 Abs. 1 AHVG nie in Abrede
gestellt oder bezweifelt wurde. Vielmehr wird in der Botschaft des
Bundesrates zur 9. AHV-Revision (BBl 1976 III 25) ausdrücklich bestätigt,
dass Selbständigerwerbende mit keinem oder geringem Erwerbseinkommen nur
einen festen Betrag, d.h. den Mindestbeitrag zu entrichten haben. Soweit
es sich um eine im wesentlichen volle und dauernde Erwerbstätigkeit
handelt, ist diese Sonderstellung des Selbständigerwerbenden denn auch
sachlich gerechtfertigt, weil in einem solchen Fall offenkundig nicht
von Nichterwerbstätigkeit gesprochen und dem Selbständigerwerbenden auch
nicht zugemutet werden kann, bei schlechtem Geschäftsgang Beiträge auf
seinem Vermögen oder allfälligem Renteneinkommen zu bezahlen.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass ein Versicherter, der sich als
Selbständigerwerbenden bezeichnet, aber keine Erwerbseinkünfte oder
Geschäftsverluste verzeichnet, entgegen der Auffassung von Verwaltung und
Vorinstanz nicht mit dem blossen Hinweis auf fehlendes beitragspflichtiges
Einkommen als Nichterwerbstätiger qualifiziert werden darf. Ob ein
Versicherter überhaupt erwerbstätig im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Satz 1
AHVG ist, beurteilt sich nicht in Funktion der Beitragshöhe gemäss Art. 10
Abs. 1 AHVG, sondern nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten.
Erwägung 7
7.- a) In EVGE 1950 S. 110 erkannte das Eidg. Versicherungsgericht,
zur Beitragsleistung als Nichterwerbstätige (die nicht zu den Personen
gemäss dem damals geltenden Art. 10 Abs. 2 und 3 AHVG gehörten) seien
diejenigen Versicherten heranzuziehen, deren "soziale Verhältnisse" bzw.
deren wirtschaftliche Existenz sich offenkundig überwiegend auf ökonomische
Werte gründet, die ihnen aus anderer Quelle als aus Erwerbstätigkeit
zufliessen, nämlich aus Kapitaleigentum bzw. Rentenberechtigung. Massgebend
sei demnach, was den Versicherten nach seiner ganzen wirtschaftlichen
Stellung charakterisiere. Für die besagte Abgrenzung sei massgebend, ob ein
Versicherter aufgrund seines Erwerbseinkommens erheblich geringere Beiträge
bezahlen würde als nach Massgabe seines Vermögens bzw. Renteneinkommens
(sog. Schwergewichtstheorie).
b) Die Ausgleichskasse und das BSV berufen sich auf diese Praxis,
um den Beschwerdeführer als Nichterwerbstätigen zu qualifizieren. Indes
ist zu beachten, dass sich diese Rechtsprechung gegen die in den ersten
Jahren der AHV geübte Praxis richtete, die beitragsrechtliche Abgrenzung
zwischen Erwerbstätigen und Nichterwerbstätigen danach vorzunehmen,
ob der Versicherte während mindestens der Hälfte des Jahres Beiträge
auf Erwerbseinkommen entrichtet, einen bestimmten Arbeitserwerb erzielt
oder als Erwerbstätiger gewisse minimale Beitragsleistungen erbracht
hatte. Mit der 2. AHV-Revision ist jedoch der Grundsatz verankert worden,
dass das Kriterium, nach welchem sich beitragsrechtlich die Qualifikation
als Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger bestimmt, darin bestehen
soll, ob der Versicherte auf dem Arbeitserwerb Beiträge zu leisten hat,
die mindestens den Betrag des Minimalbeitrages erreichen (siehe Erw. 6c
hievor). Die genannte Rechtsprechung erweist sich damit grundsätzlich
als überholt, nicht zuletzt auch deshalb, weil der heutige Art. 10
Abs. 1 Satz 3 AHVG in Verbindung mit Art. 28bis AHVV die praktische
Bedeutung des Abgrenzungskriteriums gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
relativiert bzw. die damit verknüpfte Problematik wesentlich entschärft
hat. Aufgrund von Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 28bis AHVV
ist nunmehr entscheidend, ob der Versicherte dauernd voll erwerbstätig
war und gegebenenfalls auf dem Arbeitserwerb die für die Einstufung als
Erwerbstätiger notwendigen Beiträge bezahlt bzw. ob mit den Beiträgen
auf dem Erwerbseinkommen der Grenzbetrag gemäss Art. 28bis AHVV erreicht
wird, wenn der Versicherte nicht dauernd voll erwerbstätig war. Nicht
mehr massgebend ist dagegen, aus welcher Quelle er seine Existenzmittel
schöpft. Insoweit ZAK 1987 S. 418 Erw. 4a diesen Gesichtspunkten nicht
Rechnung trägt, kann daran nicht festgehalten werden.
Erwägung 8
8.- Das BSV geht zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung
(ZAK 1987 S. 417 und 1986 S. 514) davon aus, dass Art. 10 Abs. 1 Satz 3
AHVG in Verbindung mit Art. 28bis AHVV auch für Selbständigerwerbende
gilt. Aufgrund von Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG hätte - wie das schon
bei der früheren Fassung von Art. 10 Abs. 1 AHVG zutraf (siehe Erw. 6c
hievor) - die Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger durch Ausübung
einer geringfügigen oder bloss sporadischen Erwerbstätigkeit umgangen
werden können. Mit Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG wollte der Gesetzgeber dem
Bundesrat die Möglichkeit einräumen, solche Missbräuche zu verhindern
(ZAK 1984 S. 485 Erw. 2b; Protokoll der Kommission des Nationalrates zur
Sitzung vom 14./15. Februar 1977, Antrag und Votum Mugny, S. 25 f.). Diese
Massnahme ist bei Unselbständig- und Selbständigerwerbenden in gleichem
Masse geboten, und entsprechend finden sich in Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
und in den Materialien keine Hinweise, dass Selbständigerwerbende hievon
ausgenommen werden sollten. Der teilweise missverständliche Wortlaut von
Art. 28bis AHVV nimmt diese Kategorie von Beitragspflichtigen ebenfalls
nicht aus. Den Selbständigerwerbenden kann schliesslich auch aufgrund von
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG keine Sonderstellung eingeräumt werden. Mit
dieser Vorschrift wird bezweckt, dass dem Selbständigerwerbenden, der
in einem Geschäftsjahr nur ein ganz niedriges Einkommen erzielt oder
gar mit Verlust arbeitet, trotzdem ein volles Beitragsjahr angerechnet
werden kann (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes
über die AHV vom 24. Mai 1946/BBl 1946 II 522; Botschaft des Bundesrates
zur 9. AHV-Revision/BBl 1976 III 25). Dieses Ziel kann indes mit der
Beitragsleistung nach Art. 28bis AHVV gleichermassen und überdies im
Einklang mit den sozialen Verhältnissen des Versicherten erreicht werden.
Erwägung 9
9.- a) Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der
Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter
Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr
teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte
zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder
geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (für die Umschreibungen
im Steuerrecht siehe CAGIANUT/HÖHN, Unternehmenssteuerrecht, S.
54 ff.; HÖHN, Steuerrecht, S. 225 ff.; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER,
Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Band, 1963, § 19 lit. b
N. 1 bis 3; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher
Steuergesetz, Ergänzungsband, 1983, § 19 lit. b N. 1 bis 3; WAIBEL, Die
Ermessenseinschätzung bei Selbständigerwerbenden, Diss. St. Gallen 1983,
S. 3 ff.).
b) Nicht als selbständige Erwerbstätigkeit kann anerkannt werden,
wenn eine solche nur zum Schein besteht oder sonstwie keinen erwerblichen
Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von
rein persönlichen Neigungen beherrscht wird (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3b;
CAGIANUT/HÖHN, aaO, S. 59; WAIBEL, aaO, S. 9; GRUBER, Handkommentar zum
bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, N. 7 zu
Art. 27). Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbständiger
Erwerbstätigkeit kommt der Erwerbsabsicht im Sinne der oben genannten
Zielsetzung entscheidende Bedeutung zu (siehe das in diesem Punkt zu
präzisierende Urteil in ZAK 1987 S. 418 Erw. 3b; HÖHN, aaO, S. 188 mit
Hinweisen). In Sonderfällen kann subjektiv eine Erwerbsabsicht fehlen
oder einem Erwerb keine persönliche Gewinnabsicht zugrunde liegen,
wie das etwa bei religiösen, ideellen oder gemeinnützigen Zielsetzungen
vorkommen kann (vgl. EVGE 1953 S. 32 und 1950 S. 32; siehe auch EVGE
1949 S. 172). Anderseits genügt es für sich allein noch nicht, dass der
Beitragspflichtige subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch
nimmt. Die behauptete persönliche Absicht muss aufgrund konkreter
wirtschaftlicher Tatsachen, wie sie für selbständige Erwerbstätigkeit
kennzeichnend sind, auch nachgewiesen sein (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3c).
c) Auch unter dem Blickwinkel dieser Grundsätze beginnt selbständige
Erwerbstätigkeit nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften; denn
es ist durchaus möglich, dass eine Betätigung, die im übrigen alle
Merkmale selbständiger Erwerbstätigkeit erfüllt, unter Umständen erst
nach längerer Zeit zu Einkünften führt. Es wäre kaum verständlich,
wenn beispielsweise ein Beitragspflichtiger, der zu Beginn seiner
Geschäftstätigkeit während längerer Zeit in grossem Umfang eigene oder
fremde Arbeitskraft einsetzt und erhebliche finanzielle Mittel investiert,
um ein Produkt zur Marktreife zu entwickeln, bis zum Fliessen der ersten
Einkünfte als Nichterwerbstätiger zu gelten hätte.
Werden keine Einkünfte erzielt, kann das allerdings ein deutlicher
Hinweis dafür sein, dass Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene
Erwerbstätigkeit oder allenfalls Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs
vorliegt, was von Fall zu Fall aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen
Gegebenheiten zu prüfen ist (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3c und 4a). Wird eine
üblicherweise erwerbliche Tätigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeübt, so
lässt das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmässig auf das Fehlen
erwerblicher Zielsetzung schliessen; denn wer wirklich Erwerbstätigkeit
ausübt, wird sich in der Regel nach längeren beruflichen Misserfolgen von
der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen und die betreffende
Tätigkeit aufgeben. So hat das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1987
S. 418 Erw. 4a erkannt, dass nach 10 bis 15 Jahren ohne jegliche
betriebliche Einkünfte offensichtlich nicht mehr Erwerbstätigkeit
angenommen werden kann. Im weiteren hat das Eidg. Versicherungsgericht
entschieden, dass ein selbständigerwerbender Architekt, der während Jahren
nur geringfügige Einkommen erzielte, nicht überzeugend behaupten kann,
dauernd voll erwerbstätig gewesen zu sein (ZAK 1986 S. 514).
Erwägung 10
10.- a) Der Beginn selbständiger Erwerbstätigkeit lässt sich unter
Umständen nicht leicht feststellen. Immerhin kann gesagt werden, dass
selbständige Erwerbstätigkeit jedenfalls dann vorliegt, wenn sie als
solche im Wirtschaftsverkehr wahrnehmbar wird (siehe CAGIANUT/HÖHN,
aaO, S. 54). Unter diesem Blickwinkel ist es entgegen der Auffassung der
Vorinstanz durchaus relevant, ob ein Beitragspflichtiger im Hinblick auf
die Erzielung von Erwerbseinkommen Arbeit geleistet, ein eigenes Büro
eröffnet, Personal angestellt und Investitionen getätigt hat.
b) Der Beschwerdeführer hatte sich nach seinem Austritt bei der
G. AG für seine künftige selbständige Erwerbstätigkeit zum Ziel gesetzt,
Investoren mit Hilfe der technischen Analyse von Aktien- und Warenmärkten
zu beraten. Selbständige Erwerbstätigkeit mit dieser Zielsetzung
beginnt grundsätzlich mit dem Zeitpunkt, in dem diese besonderen
Dienstleistungen potentiellen Kunden angeboten werden. Damit tritt die
Aufnahme selbständiger Erwerbstätigkeit als Anlageberater nach aussen in
Erscheinung und wird als solche im Wirtschaftsverkehr wahrnehmbar.
c) Für die Realisierung der genannten Beratertätigkeit suchte der
Beschwerdeführer einen kompetenten Partner, weil ihm selber die notwendige
umfassende Kenntnis der technischen Analyse noch fehlte. Die anfänglich
geplante Gründung einer Gesellschaft mit R. und N. kam nicht zustande,
ebensowenig eine Zusammenarbeit mit einer deutschen Gruppe. Auch das
Vorhaben, gemeinsam mit H. die Vermögensverwaltung mittels der neu zu
entwickelnden Analyse auszubauen, wurde nicht verwirklicht. Im November
1982 nahm der Beschwerdeführer Kontakt mit Firmen in der USA auf, um sie
für eine Zusammenarbeit im Bereich der technischen Analysen zu gewinnen,
was jedoch ebenfalls nicht zum Abschluss gedieh. Im Februar bis Mai 1983
wurden Gespräche mit der Firma L. geführt, welche in eine gemeinsame
Unternehmung ihr Wissen im Währungs- und Edelmetallbereich einbringen
sollte, während der Beschwerdeführer sein Computerprogramm zur Verfügung
zu stellen und die Kunden zu betreuen haben würde. Daneben besuchte der
Beschwerdeführer in den USA verschiedene Seminare, um seine Kenntnisse
in der technischen Finanzmarktanalyse zu erweitern und Kontakte mit
nahmhaften Vertretern dieses Fachbereichs zu knüpfen.
An der Seriosität dieser Tätigkeit kann ebensowenig gezweifelt werden
wie an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer damit eine künftige
Erwerbsquelle schaffen und nicht bloss irgendeiner Liebhaberei frönen
wollte. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich indes keine Anhaltspunkte
dafür, dass er bis zu diesem Zeitpunkt bereits Investoren beraten
oder solchen Interessenten seine Dienste als Finanz- und Anlageberater
angeboten oder auch nur angekündigt hätte. Die gegenteilige Behauptung in
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist durch nichts bewiesen. Vielmehr
ging es in dieser ersten Phase darum, einerseits einen geeigneten
Geschäftspartner zu finden und anderseits die fachlichen Kenntnisse in
der technischen Analyse von Aktien- und Warenmärkten zu vervollständigen,
um diese Spezialität der Kundenberatung und -betreuung Interessenten
überhaupt kompetent und marktgerecht anbieten zu können. Damit ist nach den
oben dargelegten Kriterien noch nicht Erwerbstätigkeit als Finanz- oder
Anlageberater gegeben, da es sich lediglich um Vorkehren im Hinblick auf
die Aufnahme einer künftigen selbständigen Erwerbstätigkeit handelte. Zwar
können gewisse Vorbereitungshandlungen im Vorfeld einer Betriebsaufnahme
unter Umständen durchaus bereits unter den Tatbestand der Erwerbstätigkeit
fallen. Da es aber bei dem zuvor unselbständigerwerbenden Beschwerdeführer
im wesentlichen erst um die Suche und Evaluation von Geschäftspartnern
und die Erlangung notwendiger persönlicher Fachkenntnisse ging, um
das teilweise noch zu entwickelnde Produkt auf dem Markt anbieten zu
können, liegt trotz der Ausrichtung auf ein künftiges selbständiges
Finanzberatungsunternehmen und trotz des Einsatzes von Arbeitsleistung
und finanziellen Mitteln noch nicht Erwerbstätigkeit im Sinne des
Beitragsrechts vor.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiezu eingewendet, der
Beschwerdeführer habe als langjähriger Finanz- und Anlageberater für
die von ihm geplante neue Dienstleistung über ausreichendes Fachwissen
verfügt. Das mag für die herkömmliche Finanz- und Anlageberatung
zutreffen, ist aber für die technische Analyse von Aktien- und
Warenmärkten aktenwidrig. Nach den eigenen Angaben im Memorandum vom
29. Mai 1985 verfügte der Beschwerdeführer in diesem Bereich nicht über
die erforderlichen umfassenden Fachkenntnisse und suchte er gerade
deshalb einen kompetenten Partner. Ferner belegen die Teilnahme an
zahlreichen Seminarien und die von ihm dazu abgegebenen Begründungen
unmissverständlich, dass sein Wissen vor dem praktischen Einsatz noch
der Vertiefung und Erweiterung bedurfte.
d) Im Sommer 1983 liess sich die Zusammenarbeit mit der Firma L. im
Rahmen eines Pilotprojektes so weit an, dass das vom Beschwerdeführer
geschaffene Beratungsmodell ersten Kunden angeboten werden konnte (D. und
A.). Gleichzeitig stellte er eine eigene vollamtliche Sekretärin an. Damit
sind ab Sommer 1983 die Merkmale selbständiger Erwerbstätigkeit gegeben,
indem der Beschwerdeführer in dieser Phase im Wirtschaftsverkehr erstmals
als selbständiger Finanz- und Anlageberater auftrat. Das Vorhaben musste
jedoch anfangs 1984 aufgegeben werden, weil der Mitarbeiter der Firma
L. im Umgang mit Grossfirmen angeblich wenig Geschick bewies und weil
sich das Pilotprojekt des Beschwerdeführers nicht bewährt hatte.
Indes stellt sich die Frage, ob ab Sommer 1983 bis Ende dieses
Jahres von voller Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Satz 3
AHVG und Art. 28bis AHVV gesprochen werden kann. Volle Erwerbstätigkeit
im Sinne dieser Bestimmungen liegt in der Regel vor, wenn für die
Tätigkeit ein erheblicher Teil der im betreffenden Erwerbszweig üblichen
Arbeitszeit aufgewendet wird. Diese Voraussetzung fehlt nach der von der
Rechtsprechung geschützten Verwaltungspraxis, wenn der Beitragspflichtige
nicht während mindestens der halben üblichen Arbeitszeit tätig ist
(Rz. 225e der bis 31. Dezember 1987 gültigen Wegleitung des BSV über
die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen/WSN; Rz.
2009 der ab 1. Januar 1988 gültigen WSN; nicht veröffentlichtes Urteil
R. vom 3. Oktober 1985). Es liegt in der Natur der Sache, dass sich der
zeitliche Umfang der Erwerbstätigkeit bei Selbständigerwerbenden häufig
nicht zuverlässig feststellen lässt. Überdies ist zu bedenken, dass das
mögliche Mass der Erwerbstätigkeit nicht immer vom Versicherten bestimmt
werden kann, sondern wesentlich auch vom Markt abhängt. Im vorliegenden
Fall bieten indes die Akten genügend Anhaltspunkte dafür, dass die im
Sommer 1983 aufgenommene Beratertätigkeit nur von verhältnismässig
bescheidenem Umfang war und ohne Zweifel nicht die halbe übliche
Arbeitszeit eines selbständigen Finanz- oder Anlageberaters beansprucht
haben dürfte. Dafür spricht insbesondere, dass die Unternehmen in diesem
Zeitraum vorwiegend den Charakter einer ersten praktischen Erprobung des
neuen Beratungssystems aufwiesen, so dass sie sich in einem engen Rahmen
gehalten haben dürften.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit von
anfangs 1983 bis Sommer 1983 beitragsrechtlich als Nichterwerbstätiger
einzustufen und hernach bis Ende 1983 als nicht dauernd voll Erwerbstätiger
ohne Erwerbseinkommen einem Nichterwerbstätigen gleichzustellen ist.
Erwägung 11
11.- a) Für die Zeit von anfangs 1984 bis September 1985 ist keine
konkrete Finanz- und Anlageberatung oder entsprechende Kundenwerbung
ausgewiesen (was der Beschwerdeführer ohne Zweifel belegt hätte, wenn
solche stattgefunden hätte). Daher kann für diese Zeit nicht selbständige
Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers als Finanz- und Anlageberater
angenommen werden.
b) Wenngleich für diese Periode keine Erwerbstätigkeit als Finanz-
und Anlageberater vorliegt, so ist dem Beschwerdeführer dennoch der
beitragsrechtliche Status eines Selbständigerwerbenden zuzuerkennen,
allerdings in anderer beruflicher Eigenschaft. Nach dem Scheitern der
Zusammenarbeit mit der Firma L. entschloss sich der Beschwerdeführer,
die Forschung auf dem Gebiet der technischen Analysen von Aktien- und
Warenmärkten selbständig voranzutreiben. Er bezog zu diesem Zweck grössere
Büroräumlichkeiten, um den für die technischen Einrichtungen notwendigen
Raum zu schaffen, tätigte grosse Investitionen für die Datenbeschaffung und
stellte qualifiziertes Personal an. Da die Entwicklung eines fundierten
Analysenmodells für das Börsengeschehen langwierige und umfangreiche
Arbeiten erfordert, bis es sich im praktischen Einsatz bewährt, ist es
durchaus glaubhaft, dass er in den Jahren 1984 und 1985 im wesentlichen
voll an diesem Projekt arbeitete. Hiebei handelte es sich ohne Zweifel um
eine berufliche Tätigkeit, indem es um die Schaffung eines Produktes ging,
das marktwirtschaftlich genutzt werden sollte, sobald es technisch genügend
ausgereift sein würde. Eine Tätigkeit dieser Zielsetzung in Verbindung
mit finanziellen Investitionen und Aufwendungen in der Grössenordnung von
Fr. 190'000.-- für das Jahr 1984 und Fr. 240'000.-- für 1985 hat eindeutig
erwerblichen Charakter. Gegen die Annahme einer bloss hobbymässigen Pflege
persönlicher Neigungen spricht nicht nur die genannte Zielsetzung, sondern
auch die Tatsache, dass der ausgewiesene Aufwand für eine Liebhaberei
selbst bei den guten Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers
unverhältnismässig hoch gewesen wäre. Er ist demnach beitragsrechtlich
gleich zu behandeln wie der in Erwägung 9c hievor erwähnte Unternehmer,
der zu Beginn seiner Geschäftstätigkeit während längerer Zeit in grossem
Umfang eigene oder fremde Arbeitskraft einsetzt und erhebliche finanzielle
Mittel investiert, um ein Produkt zur Marktreife zu entwickeln.
c) Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer für die Jahre 1984 und
1985 als Selbständigerwerbender zu qualifizieren ist. Nach dem Gesagten
darf ferner auf dauernde volle Erwerbstätigkeit gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG
und Art. 28bis AHVV erkannt werden. Die Verwaltung hatte deshalb für die
Jahre 1984 und 1985 zu Recht nur den Mindestbeitrag gemäss Art. 8 Abs. 2
AHVG erhoben.