BGE 115 IV 219
115 IV 219
47. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 septembre
1989 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Neuchâtel
(pourvoi en nullité) Regeste
Art. 194 StGB; widernatürliche Unzucht.
Eine Person weiblichen Geschlechts, die sich als Mann betrachtet und
mit einem unmündigen, mehr als 16 Jahre alten Mädchen unzüchtige Handlungen
vornimmt, wobei sie diesem mit Erfolg ihre wahre Geschlechtsidentität
verbirgt, macht sich der widernatürlichen Unzucht schuldig.
Sachverhalt
A.- X. rencontre des problèmes d'identification sexuelle. Bien qu'elle
soit, le sachant, de sexe féminin elle se sent et se comporte comme un
homme. Elle a entretenu une relation amoureuse avec une mineure âgée
de plus de 16 ans, Y., qu'elle a pénétrée à plusieurs reprises au moyen
d'un pénis factice qu'elle avait confectionné elle-même avec de la ouate
et du sparadrap. Y. était convaincue d'avoir affaire à un partenaire de
sexe masculin.
Statuant sur plainte du père de Y., le Tribunal de police de Neuchâtel
a libéré X. de la prévention d'infraction à l'art. 194 CP car il a estimé
que la prévenue n'avait pas agi intentionnellement.
La Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a admis un recours
du Ministère public et a renvoyé la cause à l'autorité de première
instance. X. s'est pourvue en nullité contre cet arrêt et a conclu au
renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour acquittement. Le Tribunal
fédéral a rejeté le recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- La recourante conteste avoir commis un acte réprimé par l'art. 194
CP. Elle relève que cette disposition est critiquée par une partie de
la doctrine et qu'en outre son abrogation est proposée dans le cadre
de la revision des dispositions du titre 5e du Code pénal. Pour la
recourante, le but de cette disposition est d'empêcher que le mineur
de plus de 16 ans ne soit corrompu, de sorte que l'incrimination d'un
tel comportement ne se justifie qu'en raison du danger de perversion
du mineur. Or, la relation qu'elle a entretenue avec Y. n'a pas été une
relation homosexuelle ordinaire. Se sentant homme, elle avait l'intention
d'agir selon sa vraie nature et non de la façon contraire à la nature
réprimée par le Code pénal. Les cas de transsexualisme féminin comme le
sien n'ont pas été prévus par le législateur. Les relations sexuelles
entretenues avec Y. n'ont pas été différentes dans leur nature de celles
que la plaignante aurait pu avoir avec un homme souffrant d'impuissance
qui se serait aidé d'une prothèse. Il n'y a pas lieu de punir les très
rares cas de transsexualisme féminin, d'autant plus que la loi ne réprime
pas les actes contre nature accomplis dans les mêmes circonstances par
un homme sur la personne d'une mineure de plus de 16 ans. L'art. 194
CP ne réprimerait de surcroît pas l'homosexualité féminine. Enfin, elle
estime que quand on parle de débauche contre nature c'est essentiellement,
sinon exclusivement, à la pédérastie que l'on pense.
Erwägung 3
3.- La cour cantonale a constaté, liant ainsi le Tribunal fédéral
conformément à l'art. 277bis PPF, que la recourante était une femme et
appartenait dès lors au même sexe que la plaignante. On peut au demeurant
relever que la recourante elle-même admet que tel est bien le cas sur le
plan génétique, morphologique et endocrinien. Or, contrairement à ses
allégations, il est admis que l'art. 194 CP vise également la débauche
contre nature entre femmes (voir LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse,
Partie spéciale I, p. 322, HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil
I, p. 159, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd.,
p. 419, STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil. II, 3e éd.,
p. 41). Il s'agit, enfin, incontestablement d'actes contraires à la pudeur,
c'est-à-dire qui blessent la décence sexuelle de manière non insignifiante
(ATF 103 IV 168 consid. 2).
Erwägung 4
4.- Sur le plan subjectif, l'arrêt attaqué admet que la recourante
était pleinement consciente non seulement d'être une femme mais également
d'entretenir des relations homosexuelles. Il s'agit d'une question de
fait, de sorte que ces constatations lient la Cour de cassation en vertu
de l'art. 277bis PPF (ATF 111 IV 81 consid. 3a, 110 IV 22 consid. 2,
109 IV 104). Il donne, d'autre part, une interprétation correcte de la
notion de conscience, ce qui est une question de droit (ATF 103 IV 68), et
relève à juste titre que, selon la jurisprudence, la conscience d'agir de
manière illicite n'est pas un élément de l'intention au sens de l'art. 18
CP (ATF 107 IV 192 consid. 5, 207 consid. 3 et 99 IV 58 consid. 1a). Ainsi,
la volonté de l'auteur doit avoir été non pas d'agir de manière illicite,
mais d'accomplir un acte contraire à la pudeur avec une personne du même
sexe. C'est par conséquent avec raison que l'autorité inférieure a admis
que la recourante avait agi intentionnellement.