BGE 115 IV 180
115 IV 180
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Oktober 1989 i.S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Art. 64 letzter Absatz StGB; Strafmilderung.
Art. 64 letzter Absatz StGB setzt kumulativ voraus, dass der Täter 18
bis 20 Jahre alt ist und dass er nicht die volle Einsicht in das Unrecht
der Tat besass (E. 2).
Ob der Jugendliche allein wegen seines Alters nicht die volle
Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass, stellt eine Tatfrage dar,
die der Richter nach pflichtgemässem Ermessen zu beantworten hat; dabei
soll er die Annahme mangelnder Einsicht nicht leichthin verneinen (E. 3).
Sachverhalt
A.- Der am 26. März 1967 geborene A. hat in der Zeit von Ende Januar
bis anfangs März 1987 mit der damals noch nicht 16 Jahre alten Schülerin
X. (geboren 1972), in Kenntnis ihres Alters, wiederholt geschlechtlich
verkehrt und unzüchtige Handlungen vorgenommen.
Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte A. am 25. Februar 1988 wegen
fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde zu 4 Monaten Gefängnis bedingt. Eine
Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau
am 13. April 1989 ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei
aufzuheben und die Sache sei zur Ausfällung einer neuen Strafe an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Der vorinstanzliche Schuldspruch und die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs sind nicht angefochten. Streitig ist lediglich die
Strafzumessung, und auch diesbezüglich nur die Frage, ob die Vorinstanz
den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz StGB zu Recht oder
zu Unrecht angewendet habe. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die
Strafe mildern, wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht
die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass.
Erwägung 2
2.- a) Nach der grammatikalischen Auslegung stellen, besonders wenn man
den französischen und den italienischen Gesetzestext mitberücksichtigt,
das Alter des Täters und die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der
Tat zwei selbständige Tatbestandselemente dar ("wenn der Täter im Alter
von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner
Tat besass"; "lorsque l'auteur était âgé de 18 à 20 ans et ne possédait
pas encore pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son
acte"; "se il colpevole aveva compiuto gli anni diciotto ma non ancora i
venti e non possedeva ancora la piena capacità di valutare il carattere
illecito dell'atto").
b) Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB wird
nicht klar, weshalb die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu
in den Gesetzestext aufgenommen wurde. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 bis 4 StGB
in der Fassung vom 21. Dezember 1937 sah für die 18 bis 20 jährigen Täter
vor, dass eine angedrohte lebenslängliche Zuchthausstrafe obligatorisch
zu mildern und dass der Richter bei Freiheitsstrafen von bestimmter
Mindestdauer nicht an diesen Strafsatz gebunden sei und bei mildernden
Umständen statt auf Zuchthaus auf Gefängnis von 6 Monaten bis 5 Jahren
und statt auf Gefängnis auf Haft erkennen könne. Durch die Teilrevision
vom 5. Oktober 1950 wurde diese Bestimmung in dem Sinne geändert,
dass für Täter zwischen dem 18. und 20. Altersjahr ganz allgemein und
unabhängig von allfälligen mildernden Umständen eine Strafmilderung gemäss
Art. 65 StGB möglich war. Das jugendliche Alter wurde damit ausdrücklich
als selbständiger Milderungsgrund anerkannt (BGE 95 IV 63 unten mit
Verweisungen). Die spätere Teilrevision schuf dann unter dem Titel
"Junge Erwachsene" eine neue Täterkategorie, nämlich die Angehörigen jener
Übergangsstufe, die einerseits in der Regel nicht mehr die Schwierigkeiten
der Pubertät oder Nachpubertät aufweisen, anderseits aber noch nicht den
gefestigten Charakter der Erwachsenen besitzen, in ihrem Zustand aber
noch positiv korrigiert werden können. Der Bundesrat schlug zunächst in
den Artikeln 100 ff. StGB für die "Behandlung der 19 bis 25 jährigen"
Sonderregelungen vor; Art. 100bis StGB sah bei Vorliegen bestimmter
Voraussetzungen die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt vor, und
Art. 100 Ziff. 3 StGB ermächtigte den Richter, eine ausgefällte Strafe nach
den Bestimmungen des Art. 65 StGB zu mildern. In seiner Botschaft bemerkte
der Bundesrat: Die Strafmilderung stelle kein Obligatorium dar; der Richter
"kann die Strafe mildern und soll es nur tun, wenn der junge Erwachsene
seiner ganzen Entwicklung und seinem Charakter nach noch milder bestraft
zu werden verdient" (BBl 1965 I S. 598 und 628). Die eidgenössischen Räte
änderten jedoch die bundesrätliche Vorlage ab. Der Ständerat zählte unter
die jungen Erwachsenen die 18 bis 25 jährigen und legte im revidierten
(heute geltenden) Art. 100 StGB nur den Grundsatz nieder, dass die
jungen Erwachsenen, vorbehältlich der im Gesetz umschriebenen Ausnahmen,
grundsätzlich dem Erwachsenen-Strafrecht unterstehen. Die vom Bundesrat
in Art. 100bis StGB vorgesehene Möglichkeit der Einweisung solcher Täter
in eine Arbeitserziehungsanstalt wurde beibehalten; die in Art. 100
Ziff. 3 StGB vorgesehene Möglichkeit der Strafmilderung wurde jedoch
gestrichen und als neuer letzter Absatz in Art. 64 StGB eingegliedert
mit dem neuen Text: (Der Richter kann die Strafe mildern ...) "wenn
der Täter wegen Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das
Unrecht seiner Tat besitzt" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44, 67, 80 und 81). Der
Nationalrat schloss sich dieser Regelung an. Der Berichterstatter Schmid
führte unter anderem aus: Der Richter werde damit verpflichtet, bei der
Kategorie der jungen Erwachsenen "die primäre Entscheidung zu treffen",
ob eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Strafe am Platze sei. Auch der
französischsprachige Berichterstatter Schmitt betonte die neue Möglichkeit
einer Arbeitserziehungsmassnahme, äusserte sich jedoch ebenfalls nicht,
weshalb bei der Strafmilderung nebst der Altersvoraussetzung die fehlende
volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu in den Gesetzestext aufgenommen
wurde (Sten.Bull. 1969 NR S. 128 und 172 f.).
Die Revision von 1971 brachte also für die 18 bis 20 jährigen nicht
eine Bestätigung der bisherigen, sondern eine neue Regelung. Diese
Alterskategorie wurde unter die jungen Erwachsenen eingereiht,
welche unter gewissen Voraussetzungen in eine Arbeitserziehungsanstalt
eingewiesen werden können (Art. 100bis StGB) und gegen die bei Fehlen
dieser Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe auszufällen ist. Für diesen
letztgenannten Fall wurde die Möglichkeit vorgesehen, dass bei den 18 bis
20 jährigen Tätern, die noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht der
Tat besassen, eine Strafmilderung Platz greifen kann.
In der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB finden
sich somit Anhaltspunkte, wonach diese Bestimmung die Altersschranke und
die verminderte Einsichtsfähigkeit kumulativ voraussetzt; es wird jedoch
nicht ersichtlich, weshalb die alte Fassung geändert werden sollte.
c) Die spärlich vorhandene Judikatur und Literatur zu dieser Frage
bestätigen die grammatikalische Auslegung. In einem in der Semaine
judiciaire 100/1978 (S. 260) publizierten Entscheid wurde "la condition
d'âge" als die eine und "la condition d'immaturité" als "la seconde
condition" für die Strafmilderung im Sinne von Art. 64 letzter Absatz
StGB bezeichnet. Das Obergericht des Kantons Aargau verweigerte einem
19 1/2 jährigen Kantonsschüler die Strafmilderung mit der Begründung,
es hätte von ihm erwartet werden dürfen und müssen, dass er sich über
sein Tun und Lassen im Strassenverkehr Rechenschaft ablege; die Einsicht
in das Unrecht der Tat wurde also ebenfalls (zumindest sinngemäss)
als selbständiges Tatbestandselement behandelt (Aargauische Gerichts-
und Verwaltungspraxis 1975 S. 115 f.).
HANS SCHULTZ bemerkt, dass der Strafmilderungsgrund des heutigen
Art. 64 letzter Absatz StGB früher in Art. 100 StGB "etwas weiter
umschrieben" war (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts
II, 3. Aufl., S. 81), was mit andern Worten besagt, dass der
Strafmilderungsgrund heute enger formuliert ist als früher. ALEX BRINER
(Die ordentliche Strafmilderung nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch,
unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64,
Diss. Zürich 1977, S. 150 f.) führt das jugendliche Alter und die
beschränkte Einsicht in das Unrecht der Tat als zwei selbständige
Elemente an (siehe insbesondere S. 151 lit. b: "Der Täter darf zudem
nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen haben ...");
doch solle "der Richter bei der Annahme mangelnder Einsicht nicht
allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein" (S. 152). In
seiner Kritik geht auch GÜNTER STRATENWERTH von der Kumulation beider
Voraussetzungen aus, empfiehlt jedoch der Praxis, sich "nicht allzu eng
an den Wortlaut des Gesetzes zu binden" (Schweizerisches Strafrecht,
AT II, S. 262 f. N. 97). STEFAN TRECHSEL will die Strafmilderung
auch dann gewähren, "wenn zwar die Einsicht vorhanden, die Fähigkeit
zu einsichtsgemässem Handeln aber noch nicht voll entwickelt" war
(Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 64 N. 26).
d) Da aufgrund der grammatikalischen Auslegung sowie der Rechtsprechung
und Lehre das Alter des Täters und dessen fehlende volle Einsicht in das
Unrecht seiner Tat als zwei selbständige Tatbestandselemente zu betrachten
sind und auch die Entstehungsgeschichte nichts Gegenteiliges aufzeigt,
vermag nur das Vorliegen beider Elemente die Strafmilderung nach Art. 64
letzter Absatz StGB zu rechtfertigen.
e) Soweit die Vorinstanz aus den Ausführungen des Berichterstatters
im Ständerat herauszulesen scheint, die Strafe könne wegen der
Minderjährigkeit allein gemildert werden, ist ihr nicht zu folgen. Dieser
hatte unter anderem vorgetragen, mit der vorgeschlagenen neuen Regelung
könne die Strafe der 18 bis 20 jährigen "wie heute gemäss Art. 100 StGB
gemildert werden" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44). Die Wendung "wie heute"
kann sich nicht auf die Milderung allein wegen des Alters beziehen, denn
der Berichterstatter zitierte im übernächsten Satz den Gesetzeswortlaut,
wonach der Richter die Strafe nur mildern kann, "wenn der Täter wegen
Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat
besitzt". Die Wendung "wie heute" bezog sich offenbar darauf, dass sowohl
nach dem bisherigen Art. 100 StGB wie auch nach dem neu vorgeschlagenen
(und heute geltenden) Art. 64 letzter Absatz StGB die Strafe nach Art. 65
StGB (nicht nach Art. 66 StGB) zu mildern ist (für die frühere Regelung
vgl. dazu BGE 95 IV 63 unten).
Erwägung 3
3.- a) Aus den übrigen Erwägungen der Vorinstanz geht jedoch hervor,
dass sie zur Anwendung von Art. 64 letzter Absatz StGB nebst dem Alter
von 18 bis 20 Jahren beim Täter auch eine verminderte Einsichtsfähigkeit
voraussetzt. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist
sich damit als unbegründet. So führte die Vorinstanz unter Hinweis
auf HANS-HEINRICH JESCHECK (Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4. Aufl.,
S. 392) aus, bei jugendlichen Tätern zwischen 18 und 20 Jahren dürfe die
Schuldfähigkeit im Vergleich mit erwachsenen Tätern oft als vermindert
beurteilt werden, weil die Einsichtsfähigkeit nicht nur einen bestimmten
intellektuellen Entwicklungsstand, sondern auch einen gewissen sittlichen
Reifegrad voraussetze; der hier ins Auge gefasste gesunde Jugendliche
begreife im Gegensatz zum geistig beeinträchtigten oder mangelhaft
entwickelten Täter in der Regel die verletzte Norm verstandesmässig, nehme
sie aber mangels sittlicher Reife nicht genügend ernst; nicht die volle
Einsicht in das Unrecht der Tat habe daher z.B. ein Täter im Alter von 18
bis 20 Jahren, wenn er aus jugendlichem Leichtsinn, Sorglosigkeit, infolge
mangelnder charakterlicher Festigung, mangelnder Rechenschaftsablage über
die Folgen seines Tuns oder auch infolge eines typisch adoleszenzbedingten
Konfliktes, aber in grundsätzlicher Kenntnis des Unrechtes der Tat
delinquiere. Bei der Abgrenzung zwischen Art. 11 und 64 letzter Absatz
StGB ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass letztere Bestimmung
nur Anwendung findet, wenn das Alter des Täters die Ursache dafür ist,
dass er nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass; diese
Ursache darf aber nicht krankhafter ("pathologischer") Natur sein - sonst
käme Art. 11 StGB zur Anwendung - und muss demzufolge in der Regel auch
nicht von einem psychiatrischen Sachverständigen festgestellt werden.
Der Richter darf demnach Art. 64 letzter Absatz StGB ohne Beizug eines
Psychiaters anwenden, wenn er die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen
als gegeben erachtet. Ob der Jugendliche allein wegen seines Alters
nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen habe, muss
der Richter im konkreten Fall nach pflichtgemässem Ermessen entscheiden,
wobei er (angesichts der besondern Stellung der Übergangstäter) bei der
Annahme der mangelnden Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher
etwas grosszügig sein sollte (ALEX BRINER, aaO, S. 152). Das Bundesgericht
greift nach feststehender Rechtsprechung in solche Entscheide nur ein,
wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hat, d.h. wenn sie von
unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausging, wesentliche Umstände
unberücksichtigt liess oder auf Umstände abstellte, die nicht hätten in
Betracht gezogen werden dürfen.
b) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest
(Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdegegner sei zu seinen Eltern in
einem Beziehungs- und Ablösungskonflikt gestanden und habe sich in eine
feste und ausschliessliche Beziehung mit Abhängigkeitscharakter geflüchtet;
nach einiger Zeit habe er den sexuellen Versuchungen, die sich zwangsläufig
aus einer so intensiven Freundschaft ergeben, nicht mehr widerstehen
können; seine Verfehlungen liessen sich als adoleszenzbedingt erklären und
seien Ausdruck einer typischen Konfliktsituation eines heranwachsenden
Jugendlichen. Die erste Instanz hat diesbezüglich festgehalten, der
Beschwerdegegner habe zur Zeit der Tat offensichtlich noch nicht die
nötige Charakterstärke besessen, um der Versuchung zu widerstehen; es
habe ihm am Verantwortungsbewusstsein und an der Willensstärke gefehlt,
sich trotz der vorhandenen Einsicht in das Unrecht der Tat entsprechend
zu verhalten. Daraus den Schluss zu ziehen, der Beschwerdegegner habe
wegen seiner Jugendlichkeit (in einem adoleszenzbedingten Konflikt
und infolge mangelnder charakterlicher Festigung) nicht die volle
Einsicht in das Unrecht seiner Tat gehabt, ist bundesrechtlich nicht zu
beanstanden. Jedenfalls kann der Vorinstanz nicht zur Last gelegt werden,
sie habe wesentliche Umstände ausser acht gelassen oder auf Umstände
abgestellt, die nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen. Die
Beschwerdeführerin erhebt denn auch keine diesbezüglichen Rügen.
c) Ob jemand die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besitze,
ist im übrigen eine Tatfrage, die im Rahmen der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden darf. Die
Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen nur vor, der Beschwerdegegner
habe gewusst, dass Geschlechtsverkehr mit Kindern unter 16 Jahren strafbar
ist; er habe sich auf die Lehrabschlussprüfung vorbereitet, bei seinen
Eltern (trotz häufiger Streitigkeiten) in geordneten Verhältnissen gelebt,
sei sozial vollständig integriert gewesen und habe damit die volle Einsicht
in das Unrecht seiner Tat besessen. Mit diesen Ausführungen zieht die
Beschwerdeführerin jedoch hinsichtlich der Einsicht in das Unrecht der
Tat andere Schlüsse aus den Akten als die Vorinstanz. Damit wendet sie
sich in Wirklichkeit gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung, was im
Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist
(Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf die diesbezüglichen Vorbringen der
Beschwerdeschrift ist deshalb nicht einzutreten.
e) Muss aufgrund der Ausführungen des angefochtenen Urteils davon
ausgegangen werden, dass dem Beschwerdegegner infolge seines jugendliche
Alters die volle Einsicht in das Unrecht seiner Taten fehlte, dann durfte
die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz
StGB anwenden, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Ihr Urteil hält
also insofern und im Ergebnis vor dem Bundesrecht stand, so dass die
Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist.