BGE 115 II 42
115 II 42
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Januar 1989 i.S. A. gegen B.
(Berufung) Regeste
Regressforderung des Unternehmers gegen den Architekten, Verjährung.
1. Art. 50 Abs. 1 und 51 Abs. 1 OR. Berufung auf Deliktshaftung,
obschon Haftung aus Vertrag anzunehmen ist. Solidarität unter mehreren
Schuldnern, die dem Bauherrn aus verschiedenen Rechtsgründen für den
gleichen Schaden haften. Rechtsfolgen; Bestätigung der Rechtsprechung
(E. 1).
2. Art. 60 Abs. 1, Art. 67 und 127 OR. Umstände, unter denen die
Verjährung einer Regressforderung mangels Unterbrechung nicht nur nach
der Deliktshaftung, sondern auch nach einer vertraglichen Haftung zu
bejahen ist (E. 2).
Sachverhalt
A.- Mit Werkvertrag vom 19. Juni/2. Juli 1973 übernahm die Firma
A. von X. die Baumeisterarbeiten für ein Einfamilienhaus in Wangs. Der
Vertrag wurde vom bauleitenden Architekten B. mitunterzeichnet. Nach
Beginn des Aushubs drang Wasser in die Baugrube. Die Parteien zogen
daraufhin Ingenieur C. bei, der zur Sicherung des Hanges zusammen mit
dem Architekten Massnahmen anordnete. Die Sicherung erwies sich als
ungenügend. Am 21. Juni und 17. Juli 1973 kam es nach Regenfällen zu
Erdrutschen, welche die Baugrube verschütteten und die Betonschalungen
zerstörten.
Da X. die Bezahlung des Mehraufwandes verweigerte, belangte die
Baufirma ihn für Fr. 83703.25. In einem gerichtlichen Vergleich vom
15. April 1985 einigten die Parteien sich dahin, dass die Baufirma
ihre Forderung um Fr. 26560.-- kürzte. Daraus und aus der jahrelangen
Auseinandersetzung mit X. erwuchs ihr angeblich ein Schaden von
Fr. 57950.--. Für einen Teil davon, der mit den Erdrutschen zusammenhing,
will sie auf den Architekten zurückgreifen, weil sie ihn zusammen mit
dem Ingenieur für solidarisch haftbar hält.
B.- Nach einer erfolglosen Betreibung vom 18. April 1986 klagte die
Baufirma am 18. August 1986 gegen B. auf Zahlung von Fr. 20755.-- nebst
Zins. Der Beklagte widersetzte sich der Regressforderung und verkündete
C. den Streit; er berief sich zudem auf Verjährung. Das Verfahren wurde
vorerst auf diese Einrede beschränkt. C. nahm daran nicht teil.
Das Bezirksgericht Sargans und auf Appellation hin am 14. Januar 1988
auch das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage wegen Verjährung der
Forderung ab.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil
des Kantonsgerichts aufzuheben, die Verjährung zu verneinen und die Sache
zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Klägerin macht geltend, gegenüber dem geschädigten Bauherrn
sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unechte, sondern echte
Solidarität der Parteien im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR anzunehmen; bei
der Würdigung dieser Frage würden zudem vom Kantonsgericht zuvor klar
festgestellte Tatsachen missverständlich wiedergegeben. Sie beharrt
ferner auf dem Standpunkt, dass sie und der Beklagte gegenüber dem
Bauherrn aus Art. 41 ff. OR haften, weshalb auch im Regressprozess von
einer Deliktshaftung auszugehen sei.
a) Was die Klägerin zur Begründung einer solchen Haftung vorbringt,
läuft durchwegs auf den Vorwurf hinaus, der Beklagte habe vertragliche
Pflichten verletzt, spricht sie doch mit der Vorinstanz von seiner
Aufsichts- und Überwachungsfunktion und von seiner Abmahnungspflicht. Dass
das eine wie das andere zu den vertraglichen Verpflichtungen eines
Architekten gehört, leuchtet namentlich dann ein, wenn er wie hier
ausdrücklich mit der Bauleitung beauftragt wird (vgl. BGE 111 II 75). Die
Verletzung solcher Pflichten ergibt daher auch einen vertraglichen
Haftungsgrund, zumal die Widerrechtlichkeit als allgemeine Voraussetzung
der Verschuldenshaftung ebenfalls nur in einer Vertragsverletzung
liegen könnte; die mit der Planung und dem Bau beauftragten Fachleute
verstiessen dadurch, dass sie der Gefahr von Erdrutschen nur ungenügend
vorbeugten, nicht gegen ein absolutes Recht des Bauherrn (BGE 112 II 128
mit Hinweisen).
Die Klägerin hat sich freilich schon im kantonalen Verfahren
ausdrücklich auf ausservertragliche Haftung berufen, und die Vorinstanz hat
sich damit abgefunden, weil der Geschädigte sich bei Anspruchskonkurrenz
"grundsätzlich immer nebeneinander auf die vertragliche Haftung und die
Haftung aus unerlaubter Handlung stützen" könne. Das Kantonsgericht
ist deshalb bei der Frage der Verjährung von einer Deliktshaftung
ausgegangen. Von einer solchen Haftung könnte im Ernst indes nur die Rede
sein, wenn der Beklagte nicht nur eine vertragliche Pflicht verletzt,
sondern auch eine unerlaubte Handlung begangen hätte (BGE 99 II 321 E. 5
mit Zitaten). Dafür ist den Vorwürfen, welche die Klägerin dem Beklagten
macht, aber nichts zu entnehmen. Ob die durch einen Anwalt vertretene
Klägerin unbekümmert darum, dass das Bundesgericht das Bundesrecht von
Amtes wegen anzuwenden hat, wenn dessen tatsächliche Voraussetzungen
prozessual ordnungsgemäss behauptet worden sind (BGE 107 II 417/18),
bei ihrer Berufung auf Deliktshaftung zu behaften wäre, kann indes
offenbleiben, da die Art der Haftung am Ausgang des Verfahrens so oder
anders nichts ändert.
b) Gemäss Art. 50 Abs. 1 OR haften mehrere Personen dem Geschädigten
solidarisch, wenn sie den Schaden gemeinsam verschuldet oder, wie es in
den romanischen Gesetzestexten heisst, gemeinsam verursacht haben. Das
Bundesgericht hat diese Bestimmung, die gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch für
die vertragliche Haftung gilt, noch in neuester Zeit dahin ausgelegt,
dass sie ein schuldhaftes Zusammenwirken bei der Schadensverursachung
voraussetzt, jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten des
andern also weiss oder jedenfalls wissen könnte. Fehlt es an einem
gemeinsamen Verschulden in diesem Sinne, weil mehrere Personen voneinander
unabhängige Handlungen begangen haben oder sonstwie aus verschiedenen
Rechtsgründen für den gleichen Schaden haften, so ist unechte Solidarität
gemäss Art. 51 Abs. 1 OR anzunehmen, der das Rückgriffsrecht unter
Solidarschuldnern regelt (BGE 112 II 143 E. 4 und 104 II 229 E. 4 mit
Hinweisen). Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht wiederholt
auch in Baurechtsstreitigkeiten ausgegangen, so in BGE 93 II 313 und 322,
wo es jeweils um die Haftpflicht des Unternehmers und des Architekten aus
verschiedenen Rechtsgründen und damit um einen Fall unechter Solidarität
oder Anspruchskonkurrenz gemäss Art. 51 OR ging. In einem weitern Fall,
in dem die Bauherrin nur den Unternehmer belangte, sich aber auf unechte
Solidarität berief, musste die Klägerin sich das schuldhafte Verhalten
ihres Architekten, der als ihre Hilfsperson anzusehen war, anrechnen
und daher eine Kürzung gefallen lassen (BGE 95 II 52 E. 4). Unechte
Solidarität unter mehreren Personen, die für die Folgen einer falschen
Vermessung im Strassenbau vertraglich hafteten, war ferner in BGE 98 II
103 f. anzunehmen.
Dass das Bundesgericht zwischen echter Solidarität bei gemeinsamem
Verschulden (Art. 50 OR) und unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz
bei Haftpflicht mehrerer aus verschiedenen Rechtsgründen (Art. 51 OR)
zu unterscheiden pflegt, wird von einem Teil der Lehre seit Jahren als
unbefriedigend kritisiert (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile,
2. Aufl. S. 279 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich mit dieser
Kritik letztmals in BGE 104 II 230 ff. näher auseinandergesetzt, an
der Unterscheidung aber festgehalten, weil die Frage nicht losgelöst
von Art. 136 Abs. 1 und 143 ff. OR entschieden werden könne. Zu den vom
Gesetz bestimmten Fällen, von denen in Art. 143 Abs. 2 OR die Rede sei,
gehöre gemäss Art. 50 Abs. 1 OR nur der Fall der Schadensverursachung durch
gemeinsames Verschulden, nicht aber die Anspruchskonkurrenz bei Haftung
aus verschiedenen Rechtsgründen. Dazu komme, dass Art. 136 Abs. 1 OR als
Ausnahmebestimmung nicht weit auszulegen sei, es folglich nicht angehe,
die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Schuldner auf Personen
auszudehnen, die aus andern Rechtsgründen mithaften. Das Bundesgericht
hat dabei nicht verkannt, dass diese Ausdehnung nicht nur die wichtigste,
sondern wahrscheinlich auch die einzige unerwünschte Folge wäre, falls
die kritisierte Unterscheidung aufgegeben würde. Die wohlbegründete
Beschränkung des Art. 136 Abs. 1 OR auf die echte Solidarität würde
diesfalls in der Tat bedeutungslos (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte
durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 493). Stossende
Ergebnisse wären zudem nicht zu vermeiden.
Bisher nicht geäussert hat sich das Bundesgericht zum Vorschlag
von MERZ (in Schweizerisches Privatrecht [SPR] VI/1 S. 103 ff. und ZBJV
116/1980 S. 13), gestützt auf die romanischen Fassungen von Art. 50 OR
die Haftung mehrerer unbekümmert darum, ob sie auf dem gleichen oder auf
verschiedenen Rechtsgründen beruhe und ob gemeinsames oder selbständiges
Verschulden anzunehmen sei, dieser Bestimmung zu unterstellen; Art. 51
OR wäre dann nur noch als Regel für den internen Regress unter den
Haftpflichtigen zu verstehen. MERZ ist sich bewusst, dass er damit an
die Grenzen erlaubter Textinterpretation stösst; nach seiner Auffassung
ergäbe eine solche Auslegung aber nicht nur eine befriedigendere,
sondern auch eine klare Lösung und wäre daher zu verantworten, zumal
die beiden Bestimmungen auch nach ihrer Entstehung eines innern
Zusammenhangs entbehrten. Dies deckt sich mit weitern Ausführungen
zur Entstehungsgeschichte des Art. 51 OR (WIDMER, in Festschrift
Assista 1979 S. 269 ff.; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von
Schadenausgleichsystemen, S. 289 ff.). Die Auffassung von MERZ wird
befürwortet von STARK (ZBJV 121/1985 S. 486) und sinngemäss auch von BUCHER
(OR Allg. Teil, 2. Aufl. S. 498/99), der die Angleichung allerdings dem
Gesetzgeber vorbehält (vgl. ferner DESCHENAUX/TERCIER, S. 279 Rz. 18
f.). Richtig ist, dass der Unterschied in der Entstehung der Haftung für
sich allein keine ungleiche Behandlung rechtfertigt, zumal die praktischen
Auswirkungen, wie MERZ einräumt (SPR VI/1 S. 105 oben), trotzdem fast
vollständig übereinstimmen. Gegen eine analoge Anwendung der Bestimmungen
über die echte Solidarität ist deshalb nichts einzuwenden, wo sie möglich
und sachlich gerechtfertigt ist. Erschwert oder gar verunmöglicht wird
eine solche Anwendung aber insbesondere, wenn der zahlende Schuldner sich
im Regressprozess auf eine Verjährungsunterbrechung durch den Gläubiger
oder auf dessen Rechte beruft, er daraus jedoch nichts für sich ableiten
kann, weil nicht nur Art. 136 Abs. 1, sondern auch Art. 149 Abs. 1 OR
bloss im Bereiche der echten Solidarität gilt (BGE 96 II 175; SCHAER, S.
288 Rz. 839 mit Zitaten; BUCHER, S. 498 Anm. 67).
c) Weitere Ausführungen zur Anregung von MERZ erübrigen sich
einstweilen, da vorliegend kein Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung
besteht. Das Kantonsgericht hatte sich nur mit der Solidarität unter
den Prozessparteien, d.h. der Baufirma und dem Architekten zu befassen;
die Klägerin hat den Rückgriff auf den Architekten beschränkt, und
Ingenieur C. hat trotz Streitverkündung durch den Beklagten am Prozess
nicht teilgenommen. Fragen kann sich daher bloss, ob die Prozessparteien
den Schaden im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR gemeinsam verschuldet
haben. Das Kantonsgericht stellt dazu fest, dass der Beklagte nach
dem ersten Wassereinbruch zusammen mit dem Ingenieur angeordnet hat,
das Wasser abzuleiten und zur Sicherung des Hanges eine Larsenwand zu
erstellen. Für eine Mitverantwortung der Klägerin an dieser Anordnung ist
dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Entgegen der Berufung lässt
sich daher schon von der Planung der Massnahmen nicht sagen, die Klägerin
und der Beklagte hätten zur gleichen Zeit in Form einer Unterlassung
den gleichen Fehler begangen. Richtig ist bloss, dass die Verantwortung
zwischen Ingenieur und Architekt nicht leicht abzugrenzen wäre, wie das
Kantonsgericht bemerkt, da sie beide rechtzeitig für eine ausreichende
Sicherung hätten sorgen müssen.
Dass der Beklagte nach der Anordnung von Massnahmen als Inhaber
der Bauleitung überwachungspflichtig blieb und auf seine Weisungen hätte
zurückkommen müssen, als die Larsenwand sich als untauglich erwies, ändert
daran nichts; in seiner Unterlassung ist vielmehr eine weitere selbständige
Vertragsverletzung zu erblicken, die der Annahme eines schuldhaften
Zusammenwirkens im Sinne der Rechtsprechung ebenfalls entgegensteht (BGE
104 II 230). Ein solches Zusammenwirken zwischen Architekt und Unternehmer
ist wegen der Verschiedenheit ihrer vertraglichen Verpflichtungen und
der unterschiedlichen Haftung, die sich daraus im Falle einer schlechten
Erfüllung des Vertrages zugunsten des Bauherrn ergibt, auch nach der
Lehre nicht leichthin anzunehmen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. Rz.
2022 und 2027; GAUTSCHI, N. 38a zu Art. 398 OR; R. SCHUMACHER, in
Das Architektenrecht, S. 105 ff. Rz. 716 und 717). Die Auffassung der
Vorinstanz, zwischen den Prozessparteien sei bloss unechte Solidarität
anzunehmen, verstösst daher nicht gegen Art. 50 OR.
Erwägung 2
2.- Die Klägerin macht geltend, mit ihrer Betreibung des Bauherrn
vom 28. Juni 1975 und dem anschliessenden Prozess über die Höhe ihres
Werklohnes sei die Verjährung wiederholt unterbrochen worden. Entgegen
der Annahme des Kantonsgerichts lasse sich daher nicht sagen, dass die
absolute Verjährung eingetreten sei, bevor sie dem Beklagten gegenüber
mit der Betreibung vom 18. April 1986 eine verjährungsunterbrechende
Handlung vorgenommen habe; damals sei seit Beendigung des Hauptprozesses,
den das Kantonsgericht am 24. April 1985 als durch Vergleich erledigt
abgeschrieben habe, weniger als ein Jahr verstrichen.
a) Die Klägerin anerkennt, dass es sich bei der Unterbrechung der
Verjährung gemäss Art. 136 Abs. 1 OR um einen Rechtsvorteil zugunsten des
Gläubigers handelt, und dass dieser Vorteil auf Fälle echter Solidarität
zu beschränken ist. Sie übersieht aber, dass sie sich gegenüber dem
Beklagten nicht auf Subrogation der Gläubigerrechte gemäss Art. 149
Abs. 1 OR, sondern nur auf einen Ausgleichsanspruch berufen kann,
weil von unechter Solidarität oder einer blossen Anspruchskonkurrenz
des Geschädigten auszugehen ist. Der Ausgleichsanspruch entsteht zwar
erst mit der Zahlung des Regressberechtigten, was aber nicht heisst,
dass er unbekümmert darum, ob konkurrierende Ansprüche des Geschädigten
gegenüber einem andern Haftpflichtigen bereits verjährt oder (z.B. infolge
unterbliebener Mängelrüge) verwirkt seien, noch gegen einen Mitschuldner
durchgesetzt werden könne. Davon kann jedenfalls dann keine Rede sein,
wenn der Regressberechtigte von der Möglichkeit, auf einen andern
zurückzugreifen, rechtzeitig Kenntnis erhält, aber nichts unternimmt (vgl.
SPIRO, I S. 491 ff.; BUGNON, L'action récursoire en matière de concours
de responsabilités civiles, S. 144 ff.).
So verhielt es sich hier. Gewiss stellte sich der Bauherr im
Hauptprozess auf den Standpunkt, dass der Mehraufwand infolge der
Erdrutsche als Schaden wegen schlechter Erfüllung des Vertrages vom
Werklohn abzuziehen sei. Weder er noch die Klägerin haben aber dem
Architekten oder dem Ingenieur in jenem Prozess den Streit verkündet, sie
nötigenfalls selber belangt oder dem Richter beantragt, das Regressrecht
gemäss Art. 50 Abs. 2 OR festzusetzen. Dazu hätte namentlich die Klägerin
allen Anlass gehabt, wie ihr das Kantonsgericht sinngemäss vorhält, als
sie gestützt auf das gerichtliche Gutachten vom 23. September 1981 erfuhr,
dass eine Larsenwand zur Sicherung des Hanges von vornherein nicht genügte,
der Schaden in erster Linie also vom Ingenieur und vom Architekten zu
verantworten war (BGE 89 II 123 E. 5a am Ende, 58 II 441; vgl. ferner
GAUCH, Rz. 2040; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 3. Aufl. S. 353).
Die schädigenden Auswirkungen der ungenügenden Hangsicherung endeten
am 17. Juli 1973 mit dem letzten Erdrutsch. An diesem Tag begann
nicht nur die allgemeine Frist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR wegen
Verletzung des Vertrages (BGE 113 II 267 E. 2b), sondern auch die absolute
Frist des Art. 60 Abs. 1 OR zu laufen, falls die Streitfrage nach der
Deliktshaftung zu entscheiden wäre, wie das Kantonsgericht angenommen hat
und die Klägerin noch mit der Berufung behauptet. Die Frist des Art. 127
OR wurde gegenüber dem Beklagten innert zehn Jahren nie unterbrochen;
sie lief daher am 17. Juli 1983 ab. Nach der Deliktshaftung lief der
Klägerin vom 23. September 1981 an, als sie von der Mitverantwortung des
Architekten und des Ingenieurs Kenntnis erhielt, gemäss Art. 60 Abs. 1
OR eine einjährige Frist, um ihnen den Streit zu verkünden oder sie
direkt zu belangen. Ähnlich verhielte es sich, wenn man davon ausgehend,
dass der Grund der Rückgriffsforderung in einer Geschäftsführung oder
einer Bereicherung zu erblicken sei, Art. 67 OR analog anwenden wollte,
wie dies SPIRO (S. 482 ff.) und BUGNON (S. 144 ff.) vorschlagen. Die
Klägerin hat nicht nur die relative Frist von einem Jahr, sondern auch die
absolute Frist von zehn Jahren unbenützt verstreichen lassen, weshalb ihrer
Betreibung vom 18. April 1986 keine unterbrechende Wirkung mehr zukam.
b) In verschiedenen Sonderbestimmungen hat der Gesetzgeber allerdings
ausdrücklich vorgesehen, dass die Verjährung der Rückgriffsforderung
erst am Tag zu laufen beginnt, an dem der Regressberechtigte den
Gläubiger befriedigt. Dies gilt insbesondere für den Regress des Bürgen
(Art. 507 Abs. 5 OR), des Genossenschafters (Art. 878 Abs. 3 OR), eines
Haftpflichtigen im Strassenverkehr (Art. 83 Abs. 3 SVG) und unter mehreren
Haftpflichtigen für Schäden aus Rohrleitungsanlagen (Art. 39 Abs. 3
RLG). Die Klägerin versucht aus solchen Sondervorschriften zu Recht keine
allgemeine Verjährungsbestimmung für Regressansprüche abzuleiten, zumal die
Entstehungsgeschichte sich darüber ausschweigt und die Sondervorschriften
selbst unter sich der Einheit entbehren (SPIRO, I S. 489 f.).
Ein solcher Schluss wäre vorliegend auch sachlich nicht gerechtfertigt,
widerspricht es doch dem Sinn und Zweck der Verjährung, dass ein
Anspruchsberechtigter jahrelang zuwartet, obschon er den Pflichtigen
kennt und sich auch über den Umfang des Schadens Rechenschaft geben kann
(BGE 114 II 256 mit Hinweisen). Dazu kommt der Schutz der Pflichtigen
gemäss Art. 371 Abs. 2 OR; diese Bestimmung lässt ebenfalls nicht darauf
schliessen, dass der Gesetzgeber einen Rückgriff auch noch gestatten
wollte, nachdem die Hauptschuld verjährt ist (GAUCH, Rz. 1663 und 2039
mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil ist daher im Ergebnis nicht
zu beanstanden.