BGE 115 IB 1
115 Ib 1
1. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Februar
1989 i.S. Dora Nasti gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einer behinderten volljährigen
Ausländerin, deren Eltern in der Schweiz niedergelassen sind (Art.
4 ANAG, Art. 8 EMRK, Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG).
1. Einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung kann regelmässig nur
ein minderjähriger Nachkomme von in der Schweiz anwesenheitsberechtigten
Ausländern aus Art. 8 EMRK ableiten. Ausnahme bei schwerbehinderter
volljähriger Tochter, deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde i.S. von Art. 100
lit. b Ziff. 3 OG zulässig ist (E. 2).
2. Zumutbarkeit der Ausreise für die hier anwesenheitsberechtigten
Familienangehörigen des um Aufenthaltsbewilligung ersuchenden Ausländers;
mitzuberücksichtigen sind auch Verhalten und Verhältnisse des letzteren
(Präzisierung der Rechtsprechung, E. 3).
3. Interessenabwägung i.S. von Art. 8 Abs. 2 EMRK; das Interesse der
gehörlosen Tochter an einem Verbleib bei ihren Eltern in der Schweiz geht
dem öffentlichen Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik vor
(E. 4).
Sachverhalt
A.- Angelo und Carolina Nasti, beide italienische Staatsangehörige,
wohnen seit der ersten Hälfte der sechziger Jahre in der Schweiz. Heute
haben sie die Niederlassungsbewilligung C. Sie haben eine Tochter,
Dora Nasti, geboren am 1. Februar 1965 in Aarau, welche von Geburt an an
Gehörlosigkeit leidet. Ihre Eltern liessen sie deshalb seit ihrem vierten
Lebensjahr in einer Spezialschule für Gehörlose in Italien ausbilden, wo
sie Ablesen und Sprechen (italienisch) lernte. Im Istituto Professionale
Tomaso Pendola in Padova wurde Dora Nasti anschliessend zur Zahntechnikerin
ausgebildet.
Am 2. Dezember 1986 stellte der Vater von Dora Nasti beim Amt für
Ausländerfragen des Kantons Solothurn ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung
für seine Tochter. Das Amt für Ausländerfragen wies das Gesuch mit
Verfügung vom 15. Dezember 1986 ab. Es führte aus, dass Dora Nasti bereits
21 Jahre alt sei und nicht mehr im Rahmen des Familiennachzuges eine
Aufenthaltsbewilligung erhalten könne. Eine dagegen gerichtete Beschwerde
wies das Polizeidepartement des Kantons Solothurn am 4. Februar 1987 ab. Es
begründete seinen Entscheid unter anderem damit, dass kein Härtefall
vorliege; es scheine gegeben und näherliegend, dass sich die gehörlose
Tochter in ihrer bisherigen Umgebung (Italien) auf ein selbständigeres
Leben einstellen könne.
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn wies eine gegen diesen
Departementsentscheid erhobene Beschwerde am 19. Mai 1987 ab und wies
Dora Nasti auf den 15. Juni 1987 aus dem Kanton Solothurn weg.
Am 23./24. Juni 1987 erhob Dora Nasti gegen den Entscheid des
Regierungsrats des Kantons Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie
beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids und ersucht um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung, eventuell um Rückweisung der Sache zur
Sachverhaltsergänzung und Neuentscheidung an die Vorinstanz. Sodann
beantragt sie, die Wegweisungsverfügung des Regierungsrats sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen
Entscheid auf und weist die Sache an die kantonale Fremdenpolizei zurück
zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der
Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die
Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt.
Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des
Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit
dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, ANAG; SR 142.20). Damit
steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum
ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts
oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine
solche Bewilligung einräumt.
b) Art. 17 Abs. 2 ANAG fällt als anspruchsbegründende bundesrechtliche
Norm nicht in Betracht. Diese Norm verschafft bloss Kindern unter 18
Jahren einen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung. Zum
Zeitpunkt, als der Vater der Beschwerdeführerin das Gesuch um Erteilung
einer Bewilligung stellte, war diese bereits 21 Jahre alt. Einen Anspruch
kann die Beschwerdeführerin auch nicht aus Art. 36 und 38 ff. der
bundesrätlichen Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom
6. Oktober 1986 (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) ableiten, werden
doch in der Begrenzungsverordnung bloss Vorschriften aufgestellt, welche
die Kantone in ihrer Freiheit zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen
einschränken, nicht aber sie zur Erteilung von Bewilligungen verpflichten
(BGE 111 Ib 3 zur durch die BVO aufgehobenen entsprechenden Verordnung
des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Oktober 1983).
c) Bereits die kantonalen Instanzen haben darauf hingewiesen,
dass ein Anspruch auf die Bewilligung sich nicht aus dem Abkommen
zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer
Arbeitskräfte nach der Schweiz vom 10. August 1964 (SR 0.142.114.548)
ableiten lässt. Als anspruchsbegründende Staatsvertragsnorm kommt einzig
Art. 8 EMRK in Betracht.
d) Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) garantiert den Schutz des
Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte
mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung)
in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz
untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre
Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt
ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich
eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung
ersuchenden Ausländers zulässig (BGE 109 Ib 185 ff. E. 2).
Im folgenden ist zu prüfen, ob Art. 8 EMRK durch die Verweigerung
der Aufenthaltsbewilligung im beschriebenen Sinn betroffen und also die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf diese Bestimmung zulässig ist.
Erwägung 2
2.- a) Das Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche durch
Art. 8 EMRK einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung
verschaffen könnte, vor allem die Beziehung zwischen Ehegatten
sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern anerkannt, welche im
gemeinsamen Haushalt leben. Es hatte bisher nie die Frage zu entscheiden,
ob und unter welchen Bedingungen ein volljähriges ausländisches Kind,
welches im gemeinsamen Haushalt mit seinen hier niedergelassenen Eltern
leben möchte, gestützt auf Art. 8 EMRK Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung hat.
b) Grundsätzlich fällt in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK die
Beziehung zwischen "nahen Verwandten", die in der Familie eine wesentliche
Rolle spielen können, wie die Beziehung zwischen Grosseltern und Enkel oder
zwischen Onkel/Tante und Neffe/Nichte (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar,
N. 13 und 14 zu Art. 8, S. 200 ff.). Offensichtlich fällt damit auch
die Beziehung zwischen Eltern und volljährigen Nachkommen unter die nach
Art. 8 EMRK schützenswerten Beziehungen. Das heisst aber nicht, dass in
diesen Fällen auch ein Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligungen
für die jeweiligen Familienangehörigen besteht.
c) Sobald volljährige Kinder ihren Lebensunterhalt selbständig
bestreiten (können), leben sie regelmässig getrennt von ihren Eltern.
Die familiären Beziehungen werden durch gegenseitige Besuche gepflegt.
Angemessene familiäre Kontakte sind regelmässig möglich, ohne dass die
Nachkommen über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügen,
wo ihre Eltern niedergelassen sind. Der Schutzbereich von Art. 8
EMRK würde übermässig ausgedehnt, wenn volljährige, erwerbsfähige
Nachkommen aus dieser Konventionsnorm ein Recht darauf ableiten könnten,
im gemeinsamen Haushalt mit ihren Eltern zu wohnen, und einen Anspruch
auf eine Aufenthaltsbewilligung hätten. Das kann nur unter besonderen
Umständen der Fall sein.
Dies entspricht der Praxis der Europäischen Kommission für
Menschenrechte. Soweit nicht Verwandtschaftsverhältnisse zwischen
Minderjährigen und ihren Eltern oder sie betreuenden Grosseltern oder
anderen nahen Verwandten zur Diskussion stehen, kommt es darauf an, ob der
um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchende Ausländer in einem so
engen Verhältnis zu den hier Anwesenheitsberechtigten steht, dass von einem
Abhängigkeitsverhältnis die Rede sein kann (Entscheid vom 14. Juli 1982,
Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme,
30 (1983) S. 232 ff.; vgl. auch EuGRZ 1982 S. 311 N. 104). Liegt kein
solches besonderes Verhältnis vor, ist Art. 8 EMRK durch die Verweigerung
einer Aufenthaltsbewilligung von vornherein nicht betroffen.
d) Die Beschwerdeführerin ist von Geburt an gehörlos. Sie ist auch
als volljährige Frau ohne Zweifel in besonderem Masse auf einen festen
Kreis von Personen angewiesen, die sie unterstützen können. Wegen
ihrer Behinderung ist davon auszugehen, dass ihre Beziehung zu ihren
Eltern besonders eng ist und sie von ihnen Betreuung erwartet, deren
eine volljährige Person üblicherweise nicht bedarf. Es ist naheliegend
und natürlich, dass sie die notwendige Fürsorge bei ihren Eltern und
nicht bei Dritten sucht und diese den Wunsch haben, ihre Tochter bei
sich aufzunehmen. Die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrer Familie
ist vergleichbar der Beziehung zwischen Eltern und ihren minderjährigen
Kindern.
Unter diesen ausserordentlichen Umständen stellt die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin - obwohl sie volljährig
ist - eine Einschränkung des von Art. 8 EMRK geschützten Familienlebens
dar, die sich nur rechtfertigt, wenn die Voraussetzungen einer solchen
Grundrechtsbeschränkung erfüllt sind. Insofern ist das freie Ermessen der
Fremdenpolizeibehörden eingeschränkt, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist ausnahmsweise zulässig.
Erwägung 3
3.- a) Ein Eingriff in das von Art. 8 EMRK geschützte Rechtsgut
ist statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme
darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale
Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des
Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren
Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und
Freiheiten anderer notwendig ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
b) Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich
gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist vorerst zu
fragen, ob es den nahen Familienangehörigen mit Anwesenheitsrecht in der
Schweiz zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält,
ins Ausland zu folgen (BGE 110 Ib 205 f. E. 2). Die Frage der Zumutbarkeit
beurteilt sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen,
sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und
aller Umstände objektiv zu beurteilen (BGE 110 Ib 205 E. 2a).
c) Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnortes
und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder
auch unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt,
weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss
ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert wurde,
das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen denn auch hinzunehmen,
wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit ihm auszureisen. Die
Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung führt dann nicht
dazu, dass die Familie auseinandergerissen wird, und eine umfassende
Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK kann unterbleiben. So
ist die Wendung in BGE 111 Ib 5 E. 2b zu verstehen, Art. 8 EMRK greife
unter solchen Umständen nicht.
Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen zwar
nicht unzumutbar, aber doch mit Nachteilen verbunden ist, der Schwere
der Gründe, die für eine Fernhaltung des Ausländers aus der Schweiz
sprechen, Rechnung zu tragen. Die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise
für nahe Angehörige des Ausländers kann nicht völlig losgelöst von dessen
Verhältnissen bzw. Verhalten geprüft werden.
d) Die Eltern der Beschwerdeführerin wohnen seit über 25 Jahren
in der Schweiz und haben die Niederlassungsbewilligung. Es ist davon
auszugehen, dass sie sich nach so langer Dauer hier assimiliert haben. Es
kann ihnen unter diesen Umständen nicht zugemutet werden, nach Italien
auszureisen, wenn die Beschwerdeführerin keine Gründe gesetzt hat, welche
den Fremdenpolizeibehörden mehr als bei irgendeinem Ausländer Anlass geben
konnten, ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Wie es sich damit
verhält, ist im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK
zu prüfen.
Erwägung 4
4.- a) Durch die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung wird es
der Beschwerdeführerin verwehrt, bei ihrer hier ansässigen Familie zu
wohnen. Sie ist auch als volljährige Person in besonderem Masse darauf
angewiesen, dass sie mit ihr nahestehenden Personen zusammenleben
kann. Wohl hat sie ihre ganze Schul- und Ausbildungszeit in Italien
verbracht und weilte nur während der Schulferien bei ihren Eltern. Dies war
jedoch situationsbedingt und musste ihr Zugehörigkeitsgefühl zur Familie
nicht beeinträchtigen. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass sie ihre
Kindheit vorwiegend in Italien verbrachte, nicht geschlossen werden,
dass sie sich heute dort gut zurechtfinden würde. Sie war dauernd in
einem Internat, wo für ihre Betreuung gesorgt war und sie sich in einem
geschützten Kreis aufhielt. Diese Möglichkeit steht ihr nun nicht mehr
zur Verfügung.
Die Trennung von ihren Eltern träfe sie deshalb hart. Das einzige
öffentliche Interesse an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung,
nämlich die Einhaltung einer restriktiven Bewilligungspraxis zur
Vermeidung der Überfremdung, wiegt das Interesse der Beschwerdeführerin,
bei ihren Eltern verweilen zu dürfen, bzw. das Interesse der Familie,
die Familiengemeinschaft in der Schweiz zu leben, nicht auf.
Der Kanton Solothurn hat daher unter Berücksichtigung der besonderen
Umstände des vorliegenden Falles Art. 8 EMRK verletzt, wenn er der
Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung erteilte.
b) Die Fremdenpolizeibehörden sind offenbar der Ansicht, es läge
durchaus im Interesse der Beschwerdeführerin selber, wenn sie in Italien
bleibe, weil sie vermuten, dass der Schritt in die Selbständigkeit in der
Schweiz verzögert würde. Dem ist entgegenzuhalten, dass die diesbezügliche
Entscheidungsfreiheit der Beschwerdeführerin bzw. ihren Eltern überlassen
werden muss. Dabei werden sie selbstverständlich versuchen müssen,
der Beschwerdeführerin den Schritt ins Erwerbsleben zu ermöglichen,
d.h. sie sollten sie nicht - wie offenbar ursprünglich vorgesehen - vom
Antritt einer Stelle abhalten. Ob die der Beschwerdeführerin zu erteilende
Aufenthaltsbewilligung an das kantonale Kontingent anzurechnen, von den
Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen (Art. 13 lit. f BVO)
oder vorläufig als Bewilligung zum erwerbslosen Aufenthalt im Sinne von
Art. 36 BVO zu betrachten ist, kann offenbleiben, weil ein Anspruch auf
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung unabhängig davon besteht. Bei einem
allfälligen Stellenantritt wird sich das Bundesamt für Ausländerfragen
dazu äussern müssen, ob eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung
im Sinne von Art. 13 lit. f BVO vorliege (Art. 52 lit. a BVO).