BGE 115 IA 217
115 Ia 217
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15.
November 1989 i.S. B. gegen A. und Mitbeteiligte, Bezirksrichter H. und
Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich (staatsrechtliche
Beschwerde) Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Personalunion von
Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter im Privatklageverfahren.
1. Anwendbarkeit von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf
das Privatstrafklageverfahren wegen Ehrverletzung (E. 4a).
2. Rechtsprechung zur Personalunion von Untersuchungsrichter und
erkennendem Strafrichter im allgemeinen (E. 4c).
3. Derjenige Bezirksrichter, der im zürcherischen Verfahren der
Ehrverletzung durch die Presse bereits die Untersuchung geführt hat,
genügt den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (E. 6).
Sachverhalt
A.- In der Folge von Unruhen anlässlich einer politischen Veranstaltung
liess B. in einer Lokalzeitung einen Leserbrief erscheinen, in dem er einer
Gruppe vorwarf, die Veranstaltung gestört und städtische Liegenschaften
beschmiert und beschädigt zu haben. A. und weitere Mitbeteiligte erhoben
darauf gegen B. Klage wegen Ehrverletzung.
Der Präsident des Bezirksgerichts Winterthur liess die
Anklage provisorisch zu und bestimmte Bezirksrichter H. als
Untersuchungsrichter. Dieser nahm eine Reihe von Abklärungen vor, vernahm
den Angeklagten, die Ankläger sowie Zeugen.
Zu Beginn der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Winterthur
stellte der Angeklagte B. das Gesuch um Ausstand von Bezirksrichter H. In
der Folge wies die für die Beurteilung zuständige Verwaltungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich das Ausstandsbegehren am 7. Dezember
1988 ab (publiziert in: ZR 87/1988 Nr. 105).
Gegen diesen Entscheid reichte B. beim Bundesgericht staatsrechtliche
Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1
EMRK ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- a) Es steht im vorliegenden Fall ausser Zweifel, dass Art. 58
Abs. 1 BV auf das bezirksgerichtliche Verfahren Anwendung findet. Trotz
des Umstandes, dass es sich um ein Privatklageverfahren handelt, steht eine
strafrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Frage, da
die Ehrverletzungstatbestände im Strafgesetzbuch umschrieben sind und deren
Verletzung zu einer strafrechtlichen Sanktion führen kann (vgl. Urteil
des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Minelli, Serie
A Vol. 62, Ziff. 28 = EuGRZ 1983 S. 475 (S. 478); THEO VOGLER, in:
Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 239
f. zu Art. 6). Die vorliegende Beschwerde ist daher unter dem gemeinsamen
Gesichtswinkel von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu behandeln
(BGE 114 Ia 53 E. 3a).
b) (Zur Tragweite des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter
siehe BGE 114 Ia 53 E. 3b, 144 E. 3b, mit Hinweisen.)
c) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen
in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn der Richter
bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher (richterlicher oder
nichtrichterlicher) Funktion mit der konkreten Streitsache schon einmal
zu tun hatte. Das Bundesgericht hat zu solchen, als sog. Vorbefassung
bezeichneten Fällen unter dem Gesichtswinkel von Art. 58 Abs. 1 BV und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK schon mehrmals Stellung genommen (vgl. BGE 114 Ia 57
E. d, 140 E. 4, 148 E. 5 und 7). Insbesondere hat es in mehreren Fällen
die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter
(für die Kantone Wallis, Freiburg, Graubünden, Bern und Jura) beurteilt
und diese Personalunion als verfassungs- und konventionswidrig erklärt
(BGE 112 Ia 290 und EuGRZ 1986 S. 670; 113 Ia 72; 114 Ia 275; nicht
veröffentlichte Urteile vom 9. Januar 1987 betreffend den Kanton Bern
und i.S. B. vom 10. Juni 1987 betreffend den Kanton Jura). - In einem
Entscheid aus dem Jahre 1988 ist schliesslich auch die Personalunion
von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter in einem nach
bündnerischem Verfahrensrecht geführten Ehrverletzungsprozess als
verfassungswidrig befunden worden (BGE 114 Ia 275).
In den Entscheiden, mit denen das Bundesgericht die Personalunion von
Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter als verfassungswidrig
bezeichnet hat, ist darauf abgestellt worden, dass der Untersuchungsrichter
die Untersuchung selber und zum Teil geheim führe und dabei grundsätzlich
über ausgedehnte strafprozessuale Kompetenzen inklusive der Befugnis
zur Anordnung von Untersuchungshaft verfüge. Es könnten zwischen
dem Angeklagten und dem Untersuchungsrichter bei längeren und auch
einfacheren Untersuchungen Spannungen auftreten, welche das Misstrauen
in die Befangenheit objektiv zu begründen vermögen. Die Besorgnis
des Angeschuldigten sei objektiv berechtigt, der Richter habe sich
nach der Untersuchungsführung bereits im voraus ein Urteil über die
Strafsache gebildet und seine vertieften Kenntnisse ermöglichten es ihm,
im Richterkollegium einen entscheidenden Einfluss auszuüben. Weiter sei zu
beachten, dass etwa Zeugenaussagen vor dem Gericht gegenüber denjenigen
in der Untersuchung abweichen können oder dass vor dem Gericht die
Gesetz- oder Verfassungsmässigkeit einzelner untersuchungsrichterlicher
Massnahmen in Frage gestellt werden. Schliesslich ist der Befugnis des
Untersuchungsrichters nach Abschluss der Untersuchung im Hinblick auf den
Fortgang des Verfahrens und die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens
ein gewisses Gewicht beigemessen worden (BGE 112 Ia 300 ff., EuGRZ 1986
S. 673 f., 113 Ia 72). - Für die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit
der Personalunion ist als nicht entscheidend angesehen worden, dass der
Untersuchungsrichter das Verfahren unter Umständen selber eröffnet und
dass er sowohl Belastungs- als auch Entlastungsbeweise zu beschaffen
hat. Ebenso wenig fiel ins Gewicht, dass das erstinstanzliche Urteil mit
einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann (BGE 112 Ia 300
ff., EuGRZ 1986 S. 674, 113 Ia 75 f., 114 Ia 60 E. 3d sowie 145 und 153).
Erwägung 5
5.- a) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob Bezirksrichter
H., der im Verfahren wegen Ehrverletzung durch die Presse nach
§ 294 ff. der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO)
als Untersuchungsrichter des Gerichtes amtete, als unbefangen und
unvoreingenommen betrachtet werden kann. Nach der Rechtsprechung ist für
die Beurteilung der Unbefangenheit eines Richters, der in der gleichen
Sache bereits vorher Entscheidungen getroffen hat, auf die tatsächlichen
und verfahrensrechtlichen Umstände und die konkret zu entscheidenden
Fragen abzustellen (vgl. BGE 114 Ia 59 f. und 66 E. 5a, 114 Ia 146 E. 4a,
112 Ia 298 E. 5a, EuGRZ 1986 S. 673 E. 4b). Im Hinblick auf die Rügen
des Beschwerdeführers gilt es daher vorerst, das Verfahren darzustellen.
b) Im Kanton Zürich sind Ehrverletzungsklagen vom Antragsberechtigten
auf dem Wege der (prinzipalen) Privatstrafklage zu betreiben (§ 287
StPO). Dabei unterscheidet sich das Verfahren danach, ob es sich um
gewissermassen gewöhnliche Ehrverletzungen (§ 309 ff. StPO) oder um
Ehrverletzungen durch die Presse (§ 294 ff. StPO) handelt. Zuständig für
die Beurteilung von Klagen wegen Ehrverletzungen durch die Presse ist
entweder das betreffende Bezirksgericht oder das Geschworenengericht (§
294 und § 304 StPO). Die Anklage ist beim Bezirksgerichtspräsidenten
durch Einreichung einer Anklageschrift anhängig zu machen (§ 295 Abs. 1
StPO). Dieser entscheidet darauf hin vorläufig über die Zulassung
der Anklage und ordnet die Untersuchung an (§ 296 Abs. 1 StPO). Im
vorliegenden Fall ist mit der Untersuchungsführung ein Bezirksrichter des
Bezirksgerichts Winterthur beauftragt worden. Dieser führt gegenüber
dem Täter die Untersuchung durch und hat im vorliegenden Fall den
Angeklagten und weitere Personen einvernommen und Beweise erhoben; nach
der Rechtsprechung gilt auch in bezug auf das Verfahren der Ehrverletzung
durch die Presse die Ermittlungs- oder Instruktionsmaxime (ZR 78/1979
Nr. 96). Die Parteien sind verpflichtet, ihre sämtlichen Angriffs-
und Verteidigungsmittel schon im Untersuchungsverfahren vorzulegen oder
zu bezeichnen (§ 302 StPO). Nach durchgeführter Untersuchung wird dem
Ankläger Frist für die Einreichung der endgültigen Anklage angesetzt (§
303 Abs. 1 StPO); auf begründetes Gesuch hin kann eine Vervollständigung
der Untersuchung bewilligt werden (§ 303 Abs. 2 StPO). Hernach kann der
Angeklagte die Beurteilung durch das Geschworenengericht verlangen (§
304 StPO), worauf der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall verzichtet
hat. In der Folge lässt der Bezirksgerichtspräsident die Anklage
definitiv zu (§ 305 StPO) und leitet das Hauptverfahren ein (vgl. zum
Verfahren im allgemeinen RICHARD FRANK, Gerichtswesen und Prozessverlauf,
Zürich 1980, S. 185 ff.; RICHARD FRANK, Gedanken zum zürcherischen
Ehrverletzungsprozess, in SJZ 59/1963 S. 65 f.; IRMA BAUMANN, Der
gewöhnliche Ehrverletzungsprozess gemäss der Strafprozessordnung des
Kantons Zürich, Diss. Zürich 1988; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht,
Zürich 1989, N. 882 ff.).
Erwägung 6
6.- Für die Frage, ob Bezirksrichter H., der als gerichtlicher
Untersuchungsrichter die Untersuchung führte, als unbefangen
und unvoreingenommen betrachtet werden kann, ist von der
angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Personalunion von
Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter auszugehen, und es sind
die Besonderheiten des zürcherischen Verfahrens der Ehrverletzung durch
die Presse daraufhin zu prüfen.
Im vorliegenden Fall hat Bezirksrichter H. als gerichtlicher
Untersuchungsrichter die Untersuchung durchgeführt. Zweck der Untersuchung
ist es, den Sachverhalt abzuklären und die Voraussetzungen für die
definitive Anklagezulassung und die Beurteilung der Sache zu schaffen
(vgl. BAUMANN, aaO, S. 182 f.). Für die Untersuchung verfügt der
Untersuchungsrichter über die allgemeinen strafprozessualen Befugnisse (§
286 StPO in Verbindung mit dem II. Abschnitt (§ 20 ff.) StPO); er kann
insbesondere die Parteien befragen, Zeugen einvernehmen, Augenscheine
durchführen, Gutachten von Sachverständigen einholen, Durchsuchungen
anordnen und Beweisstücke beschlagnahmen (vgl. BAUMANN, aaO, S. 187
f.). Nach § 286 in Verbindung mit § 26 StPO kann er sich zur Vornahme
von Untersuchungshandlungen auch der Polizei bedienen (vgl. BAUMANN,
aaO, S. 182). Neben dem Untersuchungsrichter sind auch die Parteien zur
Mitwirkung im Untersuchungsstadium verpflichtet und haben nach § 302 StPO
sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel schon im Untersuchungsverfahren
vorzulegen und zu bezeichnen. Dies entbindet den Untersuchungsrichter
nicht von seiner Verantwortung, sondern unterstreicht die Bedeutung der
Untersuchung. Daran vermag auch die Bestimmung von § 303 Abs. 2 StPO nichts
zu ändern, wonach auf begründetes Gesuch hin eine Vervollständigung der
Untersuchung bewilligt werden kann. Im vorliegenden Fall zeigt sich denn
auch, dass es angesichts der Passivität der Ankläger in erster Linie
der Untersuchungsrichter war, welcher die Untersuchung vor allem aus
eigenem Antrieb führte. - Aus diesen Erwägungen ergibt sich zum einen die
Bedeutung der Untersuchung für die Beurteilung von Ehrverletzungsdelikten
im allgemeinen und für den vorliegenden Fall im speziellen. Zum andern
zeigt sich, dass der gerichtliche Untersuchungsrichter die Untersuchung
in ähnlicher Weise wie ein Bezirksanwalt bei Offizialdelikten oder
andern Antragsdelikten führt und demnach die vom gerichtlichen
Untersuchungsrichter durchgeführte Untersuchung mit derjenigen des
Bezirksanwalts vergleichbar ist (vgl. FRANK, Ehrverletzungsprozess, S. 71).
Es ist der Verwaltungskommission einzuräumen, dass der
Untersuchungsrichter im Ehrverletzungsverfahren nur wenig auf den
Verfahrensablauf Einfluss nehmen kann. Er ist an der Einleitung des
Verfahrens nicht beteiligt. Nach Abschluss der Untersuchung ist es
insbesondere Sache der Ankläger, das Verfahren fortzusetzen; der
Untersuchungsrichter kann die Untersuchung nicht mit einer Verfügung
einstellen (vgl. FRANK, Ehrverletzungsprozess, S. 71; BAUMANN, aaO,
S. 202 f.). Der Umstand, dass der Untersuchungsrichter nach Abschluss
der Untersuchung den Fortgang des Verfahrens nicht bestimmt, ist indessen
unter dem Gesichtswinkel von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für
sich alleine nicht entscheidend. Das Bundesgericht hat der nachfolgenden
Überweisung und Anklageerhebung in den Entscheiden zur Personalunion von
Untersuchungsrichter und Richter zwar ein gewisses Gewicht beigelegt (BGE
112 Ia 300 f., EuGRZ 1986 S. 674, BGE 113 Ia 75), bei der Beurteilung nach
Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK aber nicht ausschliesslich darauf
abgestellt (vgl. BGE 114 Ia 148 E. 5a). Ohne Bedeutung ist ferner der
Umstand, dass der Angeklagte die Beurteilung durch das Geschworenengericht
anstelle des Bezirksgerichts verlangen kann. Es kann demnach aus dem
Fehlen einer entsprechenden Mitwirkung des Untersuchungsrichters an
der Überweisung und Anklageerhebung allein nicht schon auf dessen
Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit geschlossen werden.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Abnahme von Beweisen durch das
urteilende Gericht oder einen delegierten Richter mit den Verfassungs- und
Konventionsgarantien durchaus vereinbar sein kann (nicht veröffentlichtes
Urteil vom 24. März 1988 i.S. Joris). So sieht etwa auch § 285 StPO vor,
dass nach begonnener Hauptverhandlung die Ergänzung der Untersuchung
einem Mitglied des Gerichts übertragen werden kann. Dabei handelt es
sich indessen lediglich um Ergänzungen in einem einheitlichen Verfahren,
während im Ehrverletzungsverfahren wie im vorliegenden Fall vor der
definitiven Anklagezulassung die ganze Untersuchung einem gerichtlichen
Untersuchungsrichter übertragen wird und damit mit der Situation von §
285 StPO nicht verglichen werden kann.
Gesamthaft gesehen ergibt sich, dass sich die Untersuchung des
gerichtlichen Untersuchungsrichters im Verfahren der Ehrverletzung durch
die Presse von einem ordentlichen Untersuchungsverfahren nicht entscheidend
unterscheidet und ihr im vorliegenden Fall eine zentrale Bedeutung für
die materielle Beurteilung der Anklage zukommt. Die Besonderheiten des
zürcherischen Verfahrens der Ehrverletzung durch die Presse vermögen daher
eine Abweichung von der bundesgerichtlichen Beurteilung der Personalunion
von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter nicht zu
rechtfertigen. In der Literatur zum zürcherischen Ehrverletzungsverfahren
wird denn zum Teil auch auf die Gleichartigkeit der Untersuchung und damit
auf die Fragwürdigkeit der Mitwirkung des Untersuchungsrichters hingewiesen
(vgl. FRANK, Ehrverletzungsprozess, S. 70 f.; BAUMANN, aaO, S. 214 ff.;
SCHMID, aaO, N. 134 und 879). Bei dieser Sachlage ist die Besorgnis
des Angeklagten berechtigt, Bezirksrichter H. habe sich aufgrund der
Untersuchung schon im voraus ein Urteil über die Strafsache gebildet und
sei daher nicht mehr unbefangen. Die Befürchtung ist umso grösser, als die
vertieften Kenntnisse es ihm grundsätzlich ermöglichen, im Richterkollegium
einen entscheidenden Einfluss auszuüben. Die gesamten Umstände sind
von einem derartigen Gewicht, dass das Misstrauen in die Unbefangenheit
des erkennenden Richters nicht nur aus der Sicht des Angeschuldigten,
sondern auch in objektiver Weise begründet erscheint. Demnach genügt
Bezirksrichter H., der vorher bereits die Untersuchung geführt hat, den
Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. Die
vorliegende Beschwerde erweist sich daher als begründet.