BGE 114 II 412
114 II 412
79. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 novembre 1988 dans la
cause A. contre dame C. (recours en réforme) Regeste
Elterliche Gewalt über einen ausserhalb der Ehe geborenen
Minderjährigen ausländischer Nationalität, der seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in der Schweiz hat (Übereinkommen über die Zuständigkeit
der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von
Minderjährigen).
1. Zulässigkeit der Berufung in einer Streitigkeit betreffend die
Teilung der elterlichen Gewalt zwischen Vater und Mutter (E. 1c).
2. Gemäss der Haager Konvention, die auf dem Gebiete der
Vertragsstaaten die Bestimmungen des Internationalen Privatrechts für
das betreffende Rechtsgebiet ersetzt, sind die Schweizer Behörden als
Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltes des Minderjährigen zuständig,
Massnahmen betreffend Zuweisung der elterlichen Gewalt zu treffen. Sie
wenden dabei schweizerisches Recht an. Gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB steht
die elterliche Gewalt der Mutter zu, wenn die Eltern nicht verheiratet
sind. Das schweizerische Recht lässt es nicht zu, dass nicht miteinander
verheiratete Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam ausüben (E. 2).
3. Das Ergebnis wäre nicht anders, wenn die Anknüpfung nach den
autonomen Regeln des schweizerischen Rechts erfolgen würde (E. 3).
Sachverhalt
A.- Le 8 mai 1979, dame C., de nationalité philippine, a donné
naissance, à Genève, à un enfant prénommé Pedro, qui a été reconnu, le 23
mai suivant, par son père, A., de nationalité espagnole. Pedro a ainsi la
double nationalité philippine et espagnole. Ses parents ont fait ménage
commun, à Genève, du début 1979 au mois d'avril 1981. Depuis cette époque,
ils vivent séparés à Genève.
Par décision du 14 mars 1988, la Chambre des tutelles a débouté A. de
ses conclusions tendant à ce qu'il fût constaté que l'autorité parentale
sur l'enfant Pedro est partagée entre ses père et mère. Elle a admis en
revanche les conclusions reconventionnelles de dame C. et a prononcé que
cette dernière était la détentrice exclusive de l'autorité parentale
et de la garde de Pedro. Un droit de visite a été reconnu au père et
un curateur au sens de l'art. 308 al. 2 CC a été désigné dans le but de
surveiller l'exercice de ce droit.
B.- Par arrêt du 25 mai 1988, la Cour de justice, statuant en qualité
d'autorité de surveillance des tutelles, a rejeté un recours de A. contre
la décision de la Chambre des tutelles.
C.- A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait notamment
que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro fût partagée entre ses père
et mère. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il
était recevable.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1.- c) L'octroi de l'autorité parentale constitue indubitablement
une mesure de protection de l'enfant, au sens large et, comme telle,
est pris en considération par la Convention concernant la compétence
des autorités et la loi applicable en matière de protection des
mineurs, conclue à La Haye le 5 octobre 1961 (RS 0.211.231.01), qui
trouve application en l'espèce. On ne saurait perdre de vue que cette
convention contient essentiellement des dispositions de droit civil, dont
le respect commande que soit assurée la possibilité de recourir en réforme
(cf. art. 84 al. 1 lettre c OJ a contrario; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege,
p. 325). D'autre part, le litige ne s'est pas déroulé dans le cadre d'une
procédure gracieuse, sur l'intervention des autorités de tutelle, mais en
procédure contentieuse entre deux parties revendiquant l'une le droit au
partage de l'autorité parentale, l'autre l'entier de cette autorité: on
est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature
non pécuniaire, au sens de l'art. 44 OJ (cf. ATF 112 II 147 consid. 1 et
la jurisprudence citée). Peu importe que la décision attaquée, qui est
finale au sens de l'art. 48 OJ, ait été prise par l'autorité cantonale
de surveillance des tutelles confirmant une décision de la Chambre des
tutelles (cf. ATF 63 II 290/291 consid. 2).
Dès lors, il y a lieu d'entrer en matière en ce qui concerne le
partage de l'autorité parentale demandé par le recourant.
Erwägung 2
2.- La Convention de La Haye concernant la compétence des autorités
et la loi applicable en matière de protection des mineurs (conclue à
La Haye le 5 octobre 1961, RS 0.211.231.01; ci-après: la Convention)
est entrée en vigueur pour la Suisse le 4 février 1969. Elle vise
toutes les mesures individuelles de protection des mineurs, qu'elles
ressortissent au droit privé ou au droit public (A. VON OVERBECK, La
reconnaissance des rapports d'autorité "ex lege" selon la Convention de
La Haye sur la protection des mineurs, Mélanges en l'honneur de Henri
Deschenaux, Fribourg 1977, p. 447; BAECHLER, Problèmes de la protection
internationale des mineurs examinés dans le cadre du droit suisse, Revue
du droit de tutelle 1975, p. 121). Entrent dans le champ d'application de
la Convention en particulier les mesures concernant l'autorité parentale
sur l'enfant, né de parents mariés ou hors mariage (OBERLOSKAMP, Haager
Minderjährigenschutzabkommen, 1983, p. 18-20, "elterliche Sorge").
Selon l'art. 13 al. 1 de la Convention, celle-ci s'applique à
tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats
contractants. La nationalité du mineur ne joue aucun rôle, à moins
que (ce qui n'est pas le cas de la Suisse) un Etat contractant ne se
soit réservé de limiter l'application de la Convention aux mineurs
qui sont ressortissants d'un des Etats contractants (art. 13 al. 3,;
cf. OBERLOSKAMP, op.cit., n. 2 ad art. 13). La Convention a ainsi le
caractère d'une loi uniforme applicable erga omnes. Elle remplace, sur le
territoire des Etats contractants, les dispositions de droit international
privé en la matière (BAECHLER, loc.cit., p. 122; ATF 110 II 121 consid. 2).
Est mineur, aux termes de la Convention, "toute personne qui a cette
qualité tant selon la loi interne de l'Etat dont elle est ressortissante
que selon la loi interne de sa résidence habituelle" (art. 12).
En l'espèce, l'enfant Pedro, né en 1979, est mineur aussi bien selon le
droit suisse qu'en vertu de ses lois nationales, philippine et espagnole
(OBERLOSKAMP, op.cit., p. 142). Il a sa résidence habituelle à Genève,
où il vit avec sa mère. La Convention lui est donc applicable. Il s'ensuit
que les autorités suisses, judiciaires ou administratives, sont compétentes
pour prendre les mesures concernant l'octroi de l'autorité parentale. Elles
appliquent le droit suisse (art. 1er et 2 de la Convention). Or, selon
l'art. 298 al. 1 CC, si les parents ne sont pas mariés, l'autorité
parentale sur l'enfant appartient à la mère. Le droit suisse n'admet pas
l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés.
Une dérogation au droit interne peut avoir lieu uniquement sur la
base de l'art. 3 de la Convention, qui prescrit qu'un rapport d'autorité
résultant de plein droit de la loi interne de l'Etat dont le mineur est
ressortissant est reconnu dans tous les Etats contractants. L'autorité
parentale sur l'enfant né hors mariage est un rapport d'autorité qui peut
résulter de plein droit d'une loi nationale (OBERLOSKAMP, op.cit., n. 29-35
ad art. 3), comme c'est le cas actuellement en droit suisse (art. 298 al. 1
CC), alors que l'ancien droit n'attribuait l'autorité parentale à la mère
non mariée que par décision expresse de l'autorité tutélaire (HENKEL, Die
Anordnungen von Kindesschutzmassnahmen, thèse Zurich 1976, p. 265). En
l'espèce, le recourant reconnaît lui-même qu'en droit espagnol, dans
l'hypothèse de la séparation des parents, l'autorité parentale appartient
au parent avec lequel vit l'enfant et que l'autre parent ne peut obtenir
l'autorité parentale conjointement que par décision judiciaire (dans le
même sens: OBERLOSKAMP, op.cit., 62; BERGMANN/FERID, Internationales Ehe-
und Kindschaftsrecht, vol. 8 Spanien, p. 31). Ainsi, le droit espagnol ne
prévoit pas de plein droit l'attribution conjointe aux deux parents non
mariés de l'autorité parentale sur l'enfant. La Cour de justice n'avait
dès lors pas à tenir compte de la loi espagnole, seul le droit suisse,
en tant que droit de la résidence habituelle de l'enfant, étant applicable.
Cela dit, il n'est pas nécessaire d'examiner si le partage de
l'autorité parentale est contraire à l'ordre public suisse (rappelé
à l'art. 16 de la Convention), comme l'ont admis, à tort prima facie,
la Chambre des tutelles et la Cour de justice.
On peut encore relever que, selon l'opinion récente d'une partie
importante de la doctrine, l'art. 3 de la Convention doit être interprété
restrictivement et n'exclut pas sans plus la compétence des autorités
de la résidence habituelle de l'enfant, prévue à l'art. 1er, lorsque
l'intervention de ces autorités est exigée pour le bien de l'enfant (SIEHR,
Das Haager Minderjährigenschutzabkommen und seine Anwendung in der neueren
Praxis, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1982,
p. 88, et Internationales Kindesrecht, RSJ 1982, p. 183; VON OVERBECK,
loc.cit., p. 462-467; BAECHLER, loc.cit., p. 126/127 et les auteurs cités
dans ces articles). Or, en l'espèce, on peut affirmer sans hésitation
que, même s'il était prévu ex lege par le droit espagnol, le partage de
l'autorité parentale ne serait pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Dès
lors, les autorités suisses du lieu de la résidence habituelle seraient
autorisées à prendre d'autres mesures pour en empêcher la réalisation.
Erwägung 3
3.- Le résultat ne serait pas différent si le rattachement avait lieu
sur la base des règles autonomes du droit suisse.
L'art. 9 al. 1 LRDC soumet l'autorité parentale à la loi du
lieu du domicile. Toutefois, il semble surtout viser les effets
et, en particulier, la déchéance de la puissance paternelle (arrêt
M. c. P., du 4 juillet 1969, non publié, et les références: v. l'extrait
reproduit dans la SJ 1971, p. 550). Quoi qu'il en soit, la loi du lieu
de domicile trouve application même si l'on considère l'attribution de
l'autorité parentale comme un des effets de l'établissement du rapport
de filiation. L'art. 8 LRDC, d'après lequel l'état civil d'une personne
était régi par la législation et la juridiction du lieu d'origine, a été
abrogé et remplacé par les nouveaux art. 8a à 8e. Selon l'art. 8e al. 1
ch. 1, la loi du pays du domicile des parents de l'enfant est applicable
à l'établissement et à la contestation de la filiation. La loi fédérale
sur le droit international privé du 18 décembre 1987, qui entrera en
vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1989, p. 1827), renvoie, en matière de
protection des mineurs, à la Convention (art. 85) et prévoit également
l'application du droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant
pour les relations entre parents et enfants (art. 82 al. 1).
L'arrêt de la Cour de justice du 16 juin 1982 (SJ 1983, p. 218 ss),
cité dans le recours, fait une application erronée aussi bien du droit
suisse que de la Convention, dont elle méconnaît le champ d'application,
notamment la portée de la notion de mesures tendant à la protection de
la personne ou des biens du mineur (art. 1er).