BGE 112 II 512
112 II 512
88. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1986 i.S. Von Moos
Stahl AG und Mitbeteiligte gegen Ferrowohlen AG (Berufung) Regeste
Art. 48 ff., Art. 68, Art. 84 OG: Kantonaler Rechtsmittelentscheid
über einen Schiedsspruch; Weiterziehung an das Bundesgericht. Bedeutung
des Vorbehalts gemäss Art. 15 Abs. 1 KG.
1. Gegen kantonale Rechtsmittelentscheide im Schiedsgerichtsverfahren
ist ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde gegeben, auch wenn sie
Zwischenentscheide über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betreffen
(E. 1). Umdeutung der unzulässigen Berufung in eine staatsrechtliche
Beschwerde; Kognition des Bundesgerichts (E. 2a).
2. Tragweite des Vorbehalts des ordentlichen Rechtswegs nach Art. 15
Abs. 1 KG (E. 2b, 2c).
Sachverhalt
A.- Die Ferrowohlen AG ist seit 1976 mit der Von Moos Stahl AG,
Monteforno Acciaierie e Laminatori SA und Von Roll AG durch einen
sogenannten Poolvertrag verbunden, der für Bereiche des schweizerischen
Stahlmarktes eine gemeinsame Absatz- und Preispolitik vorsieht. Die
Ferrowohlen AG wirft ihren Partnern vor, durch eigenmächtige, den Grundsatz
der Einstimmigkeit verletzende Preisfestsetzung gegen den Poolvertrag
verstossen zu haben.
B.- Am 29. Oktober 1984 klagte die Ferrowohlen AG beim im Poolvertrag
vorgesehenen Schiedsgericht gegen die drei Partnerfirmen auf Zahlung einer
Konventionalstrafe von je einer Million Franken nebst Zins. Die Beklagten
bestritten aufgrund von Art. 15 KG die Zuständigkeit des Schiedsgerichts,
das die Unzuständigkeitseinrede jedoch mit Beschluss vom 21. Februar 1985
verwarf. Ein Rekurs der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons
Zürich am 23. Juli 1985 abgewiesen, ebenso eine Nichtigkeitsbeschwerde
vom Kassationsgericht am 17. März 1986, soweit auf sie eingetreten
werden konnte.
C.- Die Beklagten haben gegen den Entscheid des Obergerichts Berufung
an das Bundesgericht eingereicht und beantragen, den angefochtenen
Entscheid und den Beschluss des Schiedsgerichts aufzuheben und dessen
Unzuständigkeit festzustellen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung
der Berufung.
Nach dem Entscheid des Kassationsgerichts haben die Beklagten sowohl
diesen als auch den Entscheid des Obergerichts mit staatsrechtlicher
Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 58 BV angefochten.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Mit der Berufung machen die Beklagten geltend, die
Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 15 KG die Gültigkeit der
Schiedsabrede angenommen und deshalb zu Unrecht die Zuständigkeit des
ordentlichen Richters verneint. Nach der genannten Bestimmung ist eine
Schiedsgerichtsvereinbarung nichtig, wenn sie künftige Streitigkeiten über
die Entstehung, Gültigkeit oder Beendigung von Kartellverpflichtungen oder
eine Massregelung nach Art. 15 KG betrifft und nicht jedem Beteiligten das
Recht gibt, im Einzelfall beim ordentlichen Richter zu klagen oder binnen
30 Tagen seit Zustellung der Klage die Entscheidung des ordentlichen
Richters zu verlangen. Der Schiedsvertrag der Parteien sieht diese
Möglichkeit nicht vor, doch haben die Beklagten von ihr bereits Gebrauch
gemacht und den ordentlichen Richter angerufen.
Die Beklagten gehen stillschweigend davon aus, dass der Rekursentscheid
des Obergerichts mit Berufung an das Bundesgericht angefochten werden kann;
die Klägerin anerkennt das ausdrücklich unter Hinweis auf Art. 49 OG.
a) Wenn Art. 15 KG die Nichtigkeit der Schiedsklausel vorsieht, liegt
darin sinngemäss eine bundesrechtliche Vorschrift über die sachliche
Zuständigkeit des ordentlichen Richters oder des Schiedsgerichts
(JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, N. 42 zu
Art. 8 Konkordat, S. 187; N. 51 und N. 52 lit. a zu Art. 4 Konkordat, S.
127 f.). Die Missachtung einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsnorm
kann beim Bundesgericht mit Berufung angefochten werden (Art. 43 und 49
OG); wie die Berufung gegen einen Endentscheid (Art. 48 OG) setzt dabei
auch diejenige gegen einen Zwischenentscheid (Art. 49 und 50 OG) eine
berufungsfähige Streitsache im Sinne von Art. 44 bis 47 OG voraus (BGE
85 II 281 Nr. 43, 84 II 464 f.; WURZBURGER, Les conditions objectives
du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 213
Ziff. 292).
Ob ein kantonaler Rechtsmittelentscheid über ein Schiedsgerichtsurteil
mit Berufung angefochten werden kann, ist teils kontrovers. Das
Bundesgericht hat in zwei neueren publizierten Urteilen kantonale
Rechtsmittelentscheide, mit denen die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts
bejaht worden ist, aufgrund von Art. 49 OG überprüft; es ist jedoch in
beiden Fällen nicht auf die Berufung eingetreten, weil keine Verletzung von
Bundesrecht in Frage stand, mithin nicht untersucht zu werden brauchte,
ob es auch sonst an der Berufungsfähigkeit fehlte (BGE 103 II 75 ff.,
101 II 168 ff.). In der Literatur ist teils auf die Problematik dieses
Vorgehens hingewiesen und eine nähere Prüfung als wünschbar bezeichnet
worden (WIGET in STRÄULI/MESSMER, N. 3 zu § 241 ZPO/ZH; HINDERLING,
Ausgewählte Schriften, Nachtrag S. 330). Dazu besteht nunmehr Anlass.
b) Eine direkte Anfechtung von Schiedsgerichtsurteilen durch
Berufung an das Bundesgericht war stets ausgeschlossen (BGE 34 II 803
oben mit Hinweisen). Auch gegenüber der Anfechtbarkeit von Entscheiden
einer staatlichen Rechtsmittelinstanz über Schiedsgerichtsurteile zeigte
sich die frühere Rechtsprechung ablehnend. In älteren Entscheiden nahm
das Bundesgericht an, mit der Schiedsgerichtsvereinbarung werde auf die
Berufung an das Bundesgericht verzichtet; es sei nur schwer einzusehen,
wie der nämliche Streit nacheinander von privaten Schiedsgerichten
und staatlichen Gerichten behandelt werden könnte (BGE 65 II 37 f.,
64 II 230 f.). Immerhin wurde in diesen Entscheiden die Anfechtung beim
Bundesgericht für Fälle ausgeschlossen, in denen der Weiterzug an ein
kantonales Gericht entweder auf Parteivereinbarung beruhte oder nach
kantonalem Recht nur fakultativ vorgesehen war; für den Fall einer vom
Gesetz vorgesehenen Weiterziehungsmöglichkeit mittels eines eigentlichen
kantonalen Rechtsmittels wurde in noch älteren Urteilen eine abweichende
Beurteilung vorbehalten (BGE 34 II 803 unten, 26 II 431 E. 1).
Im Anschluss an die Rechtsprechung, wie sie in BGE 64 II 230 und 65 II
37 f. zum Ausdruck kommt, nimmt offenbar eine herrschende Lehre an, eine
Berufung entfalle auch dann, wenn nach kantonalem Recht ein staatliches
Gericht als Rechtsmittelinstanz entschieden habe (BIRCHMEIER, N. 2 lit. d
zu Art. 43 OG, S. 76; WIGET in STRÄULI/MESSMER, N. 6 zu § 255 ZPO/ZH;
POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois et Concordat sur
l'arbitrage, 2. Aufl. 1980, N. 8 zu Art. 36 Konkordat, S. 403). Im übrigen
beschränkt sich die neuere Literatur darauf, teils eine Berufung gegen den
Schiedsspruch selbst auszuschliessen (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 615
Anmerkung 113; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 307 N. 79;
ebenso schon WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen,
S. 29 Ziff. 1 lit. b, sowie LEUCH, N. 1 zu Art. 393 ZPO/BE, S. 375),
teils nur die Anfechtung des Rechtsmittelentscheids mit staatsrechtlicher
Beschwerde zu erwähnen (WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1983,
S. 511 Anmerkung 46; WALDER-BOHNER in Das schweizerische Konkordat
über die Schiedsgerichtsbarkeit, S. 27 Ziff. 59; RÜEDE/HADENFELDT,
Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 332 oben; WENGER in Die
internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (1979), S. 73
Ziff. 10) oder die Möglichkeit, den kantonalen Rechtsmittelentscheid
weiterzuziehen, auszuklammern (JOLIDON, N. I1 Vorbem. vor Art. 36-43
Konkordat, S. 496). Ein Teil der älteren Literatur befürwortet freilich
die Berufungsfähigkeit solcher Rechtsmittelentscheide (SACHS, Die
Voraussetzungen für die Berufung an das Bundesgericht gegen Entscheide
nach Art. 48-50 OG, Diss. Bern 1951, S. 42) und sodann wird auf den
Widerspruch hingewiesen, dass gegen solche Rechtsmittelentscheide die
staatsrechtliche Beschwerde zugelassen sei (WURZBURGER, aaO S. 176
Ziff. 242 und Anmerkung 39).
c) Die Gründe, die ganz allgemein für die Zulassung privater
Schiedsgerichte angeführt werden können, stehen auch einer
umfassenden Überprüfung ihrer Urteile durch ordentliche staatliche
Rechtsmittelinstanzen entgegen. Das steht auch für die Berufung an das
Bundesgericht ausser Frage, soweit diese sich gegen Sachentscheide von
Schiedsgerichten und anschliessende kantonale Rechtsmittelentscheide
richtet. Dann kann es sich aber auch für Zuständigkeitsentscheide
nicht anders verhalten, mögen sie als Endentscheid (Art. 48 OG) oder
Zwischenentscheid (Art. 49 OG) ergehen (vgl. vorstehende E. 1a), selbst
wenn eine Verletzung von Bundesrecht behauptet wird.
d) Ist auf die Berufung nicht einzutreten, muss geprüft werden,
ob diese als zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung
einer bundesrechtlichen Vorschrift über die sachliche Zuständigkeit
(Art. 68 Abs. 1 lit. b OG) umzudeuten (BGE 95 II 294 E. 2, 93 II 217
E. 3) und als solche zulässig sei. Die Überlegungen, die zum Ausschluss
der Berufung führen, gelten jedoch auch für die Nichtigkeitsbeschwerde
an das Bundesgericht. Dass vereinzelt in der Literatur das Gegenteil
verfochten wird, beruht auf der nach dem Gesagten unzutreffenden Annahme,
es sei auch eine Berufung möglich (THOUVENIN, Die bundesrechtliche
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, Diss. Zürich 1978, S. 113 f. und
158 Anmerkung 390 mit Hinweisen auf Sachs und Wurzburger; ebenso schon zur
früheren zivilrechtlichen Beschwerde GIESKER-ZELLER, Die zivilrechtliche
Beschwerde an das schweizerische Bundesgericht, S. 181).
e) Als Rechtsmittel gegen Entscheide kantonaler Instanzen über einen
Zuständigkeits- oder Sachentscheid eines Schiedsgerichts fällt demnach
einzig noch die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht. Für diese
Lösung sprechen nicht zuletzt praktische Gründe. Sie stellt klar, dass im
Schiedsgerichtsverfahren das Bundesgericht ausschliesslich auf diesem Weg
angerufen werden kann, und sie vermeidet unnötige Sonderregelungen für
Zuständigkeitsstreitigkeiten. Freilich bleibt nach Massgabe der Art. 48
und 49 OG die Berufung (allenfalls die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 lit. b OG) möglich, wenn im Prozess vor einem staatlichen Gericht
bundesrechtliche Zuständigkeitsregeln wie der hier angerufene Art. 15 KG
streitig sind. Das liegt aber in der grundlegenden Verschiedenheit der
Verfahren begründet und führt konkret auch nicht zu Unzukömmlichkeiten,
weil dem Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin ebenfalls eine
freie Rechtsprüfung zukommt (vgl. nachstehend E. 2a).
Erwägung 2
2.- Die Beklagten haben jedoch im Anschluss an den Entscheid des
Obergerichts keine staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie haben das
zwar im Anschluss an den Entscheid des Kassationsgerichts nachgeholt, doch
erweist sich das als unstatthaft, wie dem Entscheid über diese Beschwerde
zu entnehmen ist. Das schliesst indes nicht aus, dass gegebenenfalls die
vorliegende Berufung als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden
könnte.
Nach der Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn die Formen und
Fristen des Beschwerdeverfahrens gewahrt sind (BGE 96 I 390 E. 1 mit
Hinweisen). Den inhaltlichen Anforderungen an eine Beschwerdeschrift
genügt die Berufung, wird doch eine Verletzung der bundesrechtlichen
Zuständigkeitsvorschrift von Art. 15 KG und damit der Beschwerdegrund von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG geltend gemacht. Insoweit brauchten die Beklagten
den kantonalen Instanzenzug nicht auszuschöpfen (Art. 86 Abs. 3 OG). Auch
wenn man den Fristenstillstand berücksichtigt, erweist sich die Eingabe
jedoch als verspätet, weil der Entscheid des Obergerichts am 7. August
1985 zugestellt, die Berufung am 16. September beim Obergericht erklärt
und erst am 24. September an das Bundesgericht weitergeleitet worden ist
(BGE 103 Ia 53). Unter den gegebenen Umständen kann jedoch über diesen
Mangel hinweggesehen werden, wären doch offensichtlich die Voraussetzungen
einer Wiederherstellung (Art. 35 OG) erfüllt, da die Beklagten aufgrund
der publizierten Bundesgerichtsurteile von 1975 und 1977 die Berufung
als zulässig betrachten durften.
a) Ob das Obergericht Art. 15 KG zutreffend ausgelegt hat, prüft
das Bundesgericht auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde
frei. Obwohl es sich nicht um eine Konkordatsbeschwerde nach Art. 84 Abs. 1
lit. b OG handelt, weil der Kanton Zürich erst mit Wirkung ab 1. Juli 1986
dem Schiedsgerichtskonkordat beigetreten ist und die in diesem Zeitpunkt
hängigen Schiedsgerichtsverfahren noch nach dem bisherigen kantonalen
Recht behandelt werden (Übergangsbestimmung Art. III in Zürcher Gesetze,
Bd. 49 S. 386), ist das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz auch bei
bloss sinngemässen Zuständigkeitsvorschriften (BGE 97 I 56) im Rahmen von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG nicht auf Willkürprüfung beschränkt (KÄLIN, Das
Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 201; ebenso bei Anwendung
von Art. 58 BV: BGE 110 Ia 107 E. 1 mit Hinweis).
b) Nach Ansicht des Obergerichts ist streitig, ob die
Kartellvereinbarung, die bei der Preisfestsetzung ein gemeinsames Vorgehen
verlangt, Einstimmigkeit voraussetzt; das sei eine blosse Frage der
Auslegung des Poolvertrags, die, wie auch immer sie entschieden werde,
erst im Hauptprozess massgeblich sei und nur einen allenfalls ergänzender
Auslegung zugänglichen Teilaspekt darstelle. Ob ein Mehrheitsbeschluss
gegen den Poolvertrag verstosse und die Beklagten diesen verletzt hätten,
sei eine Streitigkeit aus und nicht um den Vertrag und werde daher nicht
von Art. 15 Abs. 1 erfasst. Die schiedsgerichtliche Zuständigkeit sei
daher eine ausschliessliche.
Die Beklagten rügen das zutreffend als bundesrechtswidrig. Zwar
fällt der Streit darüber, ob eine bestimmte Kartellverpflichtung verletzt
worden ist, nicht unter den Vorbehalt von Art. 15 Abs. 1 KG. Ist aber der
Bestand einer Kartellverpflichtung streitig, vorliegend das Erfordernis
einer Preispolitik nach einstimmig zu fassenden Beschlüssen, so fällt
das unter den Vorbehalt, den das Kartellgesetz für die Entstehung
einer Kartellverpflichtung anbringt. Welche Verpflichtung mit dem
Kartellvertrag begründet worden ist, lässt sich nicht losgelöst von seiner
Auslegung beantworten. Gleich verhält es sich mit der eventuell ebenfalls
bestrittenen Gültigkeit einer solchen Verpflichtung. Das Obergericht
hat daher Art. 15 Abs. 1 KG verletzt, indem es die Bestimmung nicht auf
den vorliegenden Auslegungsstreit angewandt hat.
c) Für die Beklagten folgt aus Art. 15 Abs. 1 KG, dass die
Schiedsvereinbarung als Ganzes nichtig sei, weil sie den vom Gesetz
verlangten Vorbehalt nicht enthalte. Nach Auffassung des Obergerichts
erfordert der Normzweck keine solche absolute Nichtigkeit; die
Schiedsklausel sei vielmehr im zulässigen Umfang aufrechtzuerhalten. Das
braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Beklagten haben
den ordentlichen Prozess bereits eingeleitet. In diesem wird zu
beurteilen sein, welches der Inhalt der Kartellverpflichtung ist
(Frage der Entstehung), aber auch, ob sich die Schiedsabrede wegen
Nichtbeachtung von Art. 15 Abs. 1 KG insgesamt als ungültig erweise (Frage
der Gültigkeit). Sollte der ordentliche Richter zum Schluss gelangen,
die Schiedsabrede sei gültig und der Poolvertrag im Sinne der Klägerin
dahin auszulegen, dass er die Einstimmigkeit voraussetze, wäre es dann
Sache des Schiedsgerichts, über die Verletzung der damit festgestellten
Vertragspflicht und die Konventionalstrafen zu entscheiden (HINDERLING
in SJZ 75 (1979) S. 324 f.).
Weil das Obergericht die Zuständigkeitsvorschrift des Art. 15 Abs. 1
KG missachtet hat, ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen
und der Rekursentscheid des Obergerichts aufzuheben. Da die Klägerin
infolge einer für sie unerwarteten Umdeutung der Berufung unterliegt,
sind Kostenfolgen unangemessen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. Dagegen wird die Berufung
als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen, als solche gutgeheissen
und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich
vom 23. Juli 1985 aufgehoben.