BGE 108 IV 41
108 IV 41
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Mai 1982
i.S. K. und B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 70 und 273 StGB.
1. Zur Bestimmung der Verjährungsfrist sind bei der Einreihung einer
strafbaren Handlung in eine der drei Deliktskategorien (Art. 70 StGB)
die Schärfungs- und Milderungsgründe des besondern Teils des StGB zu
berücksichtigen (E. 2).
2. Der "schwere Fall" i.S. von Art. 273 StGB ist ein bei der
Feststellung der angedrohten Höchststrafe in Betracht fallendes
Qualifikationsmerkmal, dessen Vorliegen in objektiver Weise unter
Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente
zu prüfen ist (E. 2).
3. Ein schwerer Fall des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes liegt
vor, wenn der Verrat wirtschaftlicher Geheimnisse wegen ihrer grossen
Bedeutung bzw. wegen ihres erheblichen industriellen Werts die nationale
Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich in bedeutendem Ausmass mitgefährdet
(E. 3).
Sachverhalt
A.- K. und B. wird vorgeworfen, in der Zeit von Mitte Juli
bis 12. Oktober 1973 sich u.a. des fortgesetzten bzw. des einfachen
wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne des Art. 273 StGB schuldig
gemacht zu haben.
B.- Am 7. September 1981 entschied das Strafgericht des Kantons
Basel-Landschaft, dem Verfahren gegen K. und B. wegen des genannten
Delikts zufolge Eintritts der Verjährung keine Folge zu geben. Zur
Begründung wurde angeführt, der Regelstrafrahmen des Art. 273 StGB laute
auf Gefängnis und es gelte daher die für Vergehen vorgesehene absolute
Verjährungsfrist von siebeneinhalb Jahren
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hob den erstinstanzlichen
Entscheid am 16. Februar 1982 auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin
auf und wies die Sache zur Beurteilung an das Strafgericht zurück.
C.- K. und B. führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache
zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft beantragt Abweisung
der Beschwerden.
Auszug aus den Erwägungen:
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Zur Entscheidung steht einzig die Frage, ob das Delikt des Art. 273
StGB, das "mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus" bedroht ist,
im Sinne von Art. 9 StGB ein Verbrechen oder ein Vergehen darstellt und
je nachdem gemäss den Art. 70 und 72 Ziff. 2 StGB ordentlicherweise in
fünf bzw. in zehn Jahren und absolut in siebeneinhalb bzw. in fünfzehn
Jahren verjährt.
a) Nach Art. 70 StGB verjährt die Strafverfolgung in zehn Jahren,
wenn die strafbare Tat mit Zuchthaus, und in fünf Jahren, wenn sie
mit einer anderen Strafe "bedroht" ist. Das Bundesgericht hat diese
Bestimmung in ständiger Rechtsprechung dahin verstanden, dass massgebend
für die Dauer der Verjährungsfrist die Strafe ist, die das Gesetz auf
die betreffende strafbare Handlung allgemein androht, und nicht die
Strafe, die der Täter nach den Grundsätzen der Strafzumessung (Art. 63
ff. StGB) im Einzelfall verwirkt hat (BGE 104 IV 244 E. 1c, 96 IV 32
E. 2, 92 IV 123 u.a.m.). Diese abstrakte Betrachtungsweise findet sich im
Gesetz in den Art. 9 und 101 bei der Unterscheidung zwischen Verbrechen,
Vergehen und Übertretungen sowie in den Art. 68 und 350 StGB, wo für die
Bestimmung der schwersten Tat ebenfalls auf das rein formale Merkmal
der im Gesetz auf die Einzeltat angedrohten Höchststrafe abgestellt
wird (BGE 93 IV 10, 76 IV 264, 71 IV 165, 69 IV 37). Sie ist denn auch
nicht nur dort anwendbar, wo für ein und denselben Tatbestand wahlweise
zwei verschiedene Arten von Strafen angedroht werden, sondern auch in
den Fällen, wo neben einem Grundtatbestand durch eigens umschriebene
Qualifikationen gekennzeichnete Tatbestände mit besonderen Strafdrohungen
vorgesehen sind, wie das beispielsweise bei Art. 137 Ziff. 2, 139 Ziff. 2,
140 Ziff. 2 u.a.m. zutrifft. Hier bestimmt die durch das gesetzliche
Qualifikationselement bedingte Strafdrohung die Einreihung des Delikts in
die Kategorie der Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen sowie die Dauer
seiner Verjährung. Von dieser abstrakten Betrachtungsweise wollte übrigens
das Bundesgericht weder in BGE 102 IV 203 E. 3 noch in dem in ZR 63/1964
Nr. 16 veröffentlichten Entscheid abgehen, hat es doch beiden Urteilen
ausdrücklich den Grundsatz der abstrakten Beurteilung zugrunde gelegt.
b) Art. 273 Abs. 3 StGB bedroht die in den Abs. 1 und 2 umschriebenen
Tatbestände mit "Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus". Danach
sind leichte und mittlere Fälle mit Gefängnis und schwere mit Zuchthaus
zu ahnden. Hieran anschliessend hat das Bundesgericht in einem in ZR
63/1964 Nr. 16 veröffentlichten Urteil festgestellt, die unterschiedliche
Strafdrohung sei hier nicht mit einer Änderung der Tatbestände
verknüpft, vielmehr blieben die Tatbestandsmerkmale in schweren wie
in leichten Fällen dieselben; ob ein Fall schwer sei oder nicht, sei
nicht eine Frage des Tatbestandes, sondern der Strafzumessung. Weiter
folgerte es, abstrakt, d.h. wenn die im einzelnen Fall in Betracht
kommenden Strafzumessungsgründe ausser acht gelassen würden, sei jeder
wirtschaftliche Nachrichtendienst mit beiden vorgesehenen Strafarten und
infolgedessen mit Zuchthaus als Höchststrafe bedroht. Zwischen Art. 273
und anderen Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Zuchthaus
oder Gefängnis bestehe kein grundsätzlicher Unterschied. Auch bei den
letzteren bedeute der erweiterte Strafrahmen, dass innerhalb des nämlichen
Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen unterschieden werden
müsse und dass je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis zu erkennen
sei. Dass in Art. 273 StGB ausdrücklich hervorgehoben werde, was in
anderen Bestimmungen mit verschiedener Strafdrohung nach den allgemeinen
Grundsätzen der Strafzumessung als selbstverständlich gelte, könne auf
Gründe psychologischer oder gesetzespolitischer Art zurückzuführen sein,
heisse aber nicht notwendig, dass hier ausnahmsweise auf die zuzumessende
statt auf die allgemein angedrohte Strafe abzustellen sei.
c) SCHULTZ (Einführung in den AT des Strafrechts, 4. Aufl., I
S. 247 f.), der im Ergebnis von diesem Entscheid abweicht, geht zwar
ebenso wie das Bundesgericht davon aus, dass die Dauer der Verjährung
sich nach der abstrakten Strafdrohung und - wo verschiedene Strafarten
vorgesehen sind - nach der schwereren unter ihnen bestimmt, unabhängig
davon, ob im konkreten Fall das Verhängen der schwereren Strafart in
Frage steht. Auch liegt er in der Linie jenes Entscheides, soweit er
fordert, dass nur im einzelnen Fall mögliche Strafschärfungen oder
-milderungen ausser Betracht zu bleiben haben. Diesen setzt er aber -
anders als das Bundesgericht es getan hat - Strafschärfungen gleich,
welche "einzig für schwere Fälle vorgesehen sind, z.B. in Art. 273".
Entsprechend will auch STRATENWERTH (Schweizer. Strafrecht, AT I S. 99)
alle Abwandlungen des ordentlichen Strafrahmens, deren Voraussetzungen
das Gesetz nicht im einzelnen abschliessend umschreibt, deren Anwendung
also von der richterlichen Einschätzung der Schwere des konkreten Delikts
abhängt, für die Festlegung der Dauer der Verjährung unberücksichtigt
lassen. Das gilt nach seiner Meinung für die zahlreichen Bestimmungen,
die "in schweren Fällen" (z.B. Art. 266 Ziff. 2, 266bis Abs. 2, 273)
bzw. in "leichten Fällen" (z.B. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1, 225) oder "in
besonders leichten Fällen" (z.B. Art. 144 Abs. 2, 251 Ziff. 3) eine höhere
Strafe androhen bzw. den Strafrahmen herabsetzen. Und ebenso wäre nach
Auffassung des genannten Autors zu entscheiden, wo das Gesetz Beispiele
schwerer Fälle nennt (z.B. Art. 272 Ziff. 2), sie aber nicht abschliessend
aufzählt. demgegenüber vertreten LOGOZ (Kommentar, 2. Aufl., N. 2 zu
Art. 70 S. 387 oben) und THORMANN/V. OVERBECK (Kommentar N. 3 zu Art. 70)
die Auffassung, dass Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen
Teils bei Feststellung des gesetzlichen Höchstmasses der angedrohten
Strafe und damit der Dauer der Verjährung zu berücksichtigen seien.
d) Die in ZR 63/1964 Nr. 16 vom Bundesgericht vertretene Meinung,
wonach zwischen Art. 273 StGB und anderen Strafbestimmungen, die
wahlweise Zuchthaus oder Gefängnis androhen, kein grundsätzlicher
Unterschied bestehe, indem auch bei den letzteren der Richter innerhalb
des nämlichen Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen
unterscheiden und je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis erkennen
müsse, vermag nach erneuter Prüfung nicht zu überzeugen. Zwar ist der
Entwicklungsgeschichte des Art. 273 StGB wie des BB betreffend den
Schutz der Sicherheit der Eidgenossenschaft vom 21. Juni 1935 (sog.
Spitzelgesetz; AS n.F. 51/1935 S. 482), dessen Art. 4 im wesentlichen
ins StGB übernommen wurde, nicht zu entnehmen, warum Abs. 3 so und
nicht anders gefasst worden ist. Vom Wortlaut ausgehend liegt jedoch
der Schluss nahe, dass diese Vorschrift nicht den gleichen Sinn haben
kann wie die Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Gefängnis
oder Zuchthaus, zumal kein Grund ersichtlich ist, warum der Gesetzgeber
Art. 273 Abs. 3 StGB diesfalls nicht gleich hätte fassen sollen wie die
letzteren. Das aber hat er gerade nicht getan. Vielmehr hat er für die
leichten bis durchschnittlichen Fälle Gefängnis und für schwere Fälle
Zuchthaus angedroht, was doch nur bedeuten kann, dass - unter Vorbehalt
der Strafmilderungsgründe des allgemeinen Teils - im ersteren Fall nur
auf Gefängnis und im zweiten nur auf Zuchthaus zu erkennen ist. Dafür,
dass wirtschaftlicher Nachrichtendienst schlechthin mit Zuchthaus bedroht
zu gelten habe, d.h. diese Strafdrohung allein die objektive Schwere
des Delikts zum Ausdruck bringe, lässt sich somit der vom Gesetzgeber
gewählten Fassung des Art. 273 Abs. 3 StGB nichts Sicheres entnehmen.
e) Zu Zweifeln Anlass gibt aber auch die von Schultz und Stratenwerth
vertretene These, derzufolge beim Tatbestand des wirtschaftlichen
Nachrichtendienstes nur die niedrigere der angedrohten Sanktionen, nämlich
Gefängnis, nach Art. 9 und 70 StGB, erheblich wäre. Zwar trifft es zu,
dass der Gesetzgeber die höhere, auf Zuchthaus lautende Strafdrohung
hier nicht an ein Qualifikationsmerkmal geknüpft hat, das von ihm
selber präziser umschrieben worden ist (wie z.B. bandenmässiger oder
gewerbsmässiger Diebstahl oder Raub, Raub unter Bedrohung mit dem Tode
u.a.m.). Das ist offenbar wegen der Vielfalt möglicher Erschwerungsgründe
nicht geschehen, weshalb der Gesetzgeber sich gezwungen sah, auf die weite
Formulierung "schwerer Fall" auszuweichen, es dem Richter überlassend,
dem unbestimmten Rechtsbegriff seinen Gehalt zu geben. Damit verwies
er jenen aber nicht einfach auf sein pflichtgemässes Ermessen wie
bei der Strafzumessung, bei der das konkrete Täterverschulden unter
Berücksichtigung von Schärfungs- und Milderungsgründen des allgemeinen
Teils abzuschätzen und dementsprechend eine mehr oder weniger schwere
Strafe innert des gesetzlichen Rahmens auszufällen ist. Vielmehr hat
der Richter bei Art. 273 Abs. 3 StGB aus dieser besonderen Norm und
ihrem Kontext heraus objektiv, d.h. unter Ausschluss der persönlichen
Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit des
konkreten Täters berühren, zu bestimmen, was das Wesen eines schweren
Falls wirtschaftlichen Nachrichtendienstes ausmacht; denn die daran
anschliessende und für Art. 9 und 70 StGB massgebende Strafdrohung soll ja
Ausdruck der objektiven Schwere der Tat sein (BGE 93 IV 11 E. 2b). Wo der
Richter aber solcherweise verfährt, um festzustellen, worin ein schwerer
Fall im Sinne des Art. 273 Abs. 3 StGB besteht, da unterscheidet sich seine
Wertung qualitativ nicht von derjenigen, welche die Auslegung im einzelnen
geregelter Qualifikationsmerkmale voraussetzt, in deren Umschreibung der
Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe einbezogen hat (z.B. Art. 112:
besonders verwerfliche Gesinnung, besondere Gefährlichkeit; Art. 122
Ziff. 1 Abs. 3: eine andere schwere Schädigung des Körpers; Art. 137
Ziff. 2 letzter Abs. und 139 Ziff. 2 Abs. 4: besondere Gefährlichkeit;
Art. 139 Ziff. 2 letzter Abs.: besondere Grausamkeit u.a.m.). Und doch wird
im Schrifttum nicht behauptet, es werde mit der Bestimmung der Deliktsart
nach der an solche Qualifikationen anschliessenden Strafdrohung wegen jener
notwendigen richterlichen Wertung von der abstrakten Betrachtungsweise
abgegangen.
f) In Berücksichtigung des Gesagten erscheint die Auffassung von Logoz
und Thormann/v. Overbeck, wonach die Schärfungs- und Milderungsgründe des
besonderen Teils des StGB bei Feststellung des angedrohten gesetzlichen
Höchstmasses der Strafe zu berücksichtigen seien, als jene mittlere Lösung,
die das Richtige trifft, sofern der Richter dabei in objektiver Weise unter
Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente
den Gehalt der betreffenden Qualifikationen feststellt. Demgegenüber
muss der Hinweis auf das deutsche Schrifttum versagen, weil einerseits
das deutsche StGB in § 12 Abs. 3 ausdrücklich bestimmt, dass Schärfungen
oder Milderungen, welche für besonders schwere oder minder schwere Fälle
vorgesehen sind, für die Einteilung in Deliktskategorien ausser Betracht
zu bleiben haben, und weil anderseits das deutsche Recht hierbei vom
Mindeststrafmass und nicht von der angedrohten Höchststrafe ausgeht.
Erwägung 3
3.- Im vorliegenden Fall bleibt noch zu prüfen, was der Gesetzgeber
als schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes verstanden wissen
wollte. Art. 273 StGB enthält selber keinen Anhaltspunkt. Indessen steht er
unter dem Titel der Verbrechen und Vergehen gegen den Staat und bezweckt
den Schutz der Gebietshoheit und die Abwehr der Spitzeltätigkeit zur
Erhaltung der nationalen Wirtschaft (BGE 101 IV 313, 98 IV 210). Zudem
macht der nahe verwandte Tatbestand des politischen Nachrichtendienstes,
der analog Art. 273 StGB für schwere Fälle Zuchthaus androht, in Ziff. 2
durch Beispiele deutlich, wann ein schwerer Fall politischer Spionage
gegeben ist. Das trifft insbesondere zu, wenn der Täter zu Handlungen
aufreizt oder falsche Berichte erstattet, die geeignet sind, die innere
oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden. Analog
auf Art. 273 StGB übertragen, wird man dann, wenn der Täter private
wirtschaftliche Geheimnisse, deren Bewahrung wegen ihrer grossen Bedeutung,
bzw. ihrem erheblichen industriellen Wert (s. BGE 97 IV 123f.) auch im
staatlichen Interesse liegt, ausspäht oder verrät und dadurch die nationale
Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich, wenn auch bloss abstrakt, so doch
in bedeutendem Ausmass mitgefährdet (vgl. HAFTER, BT II S. 674), einen
schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes für gegeben erachten.
Erwägung 4
4.- Die Vorinstanz hat ZR 63/1964 Nr. 16 folgend Nachrichtendienst
wegen der auf Zuchthaus lautenden Strafdrohung schlechthin als Verbrechen
eingestuft. Sie hatte deshalb vorgängig nicht zu prüfen, ob der konkrete
Fall den oben umschriebenen Erfordernissen eines schweren wirtschaftlichen
Nachrichtendienstes entspreche. Das obergerichtliche Urteil ist deshalb
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe,
ob ein schwerer Fall gemäss Erwägung 3 gegeben sei. Für den Fall, dass dies
zutreffen sollte, stände ein mit Zuchthaus bedrohtes Delikt und damit ein
Verbrechen in Frage, das noch nicht verjährt wäre. Die Strafverfolgung
wäre diesfalls fortzusetzen, unbekümmert darum, ob die Beschwerdeführer
sich jener objektiven Schwere ihres Tuns auch bewusst gewesen sind oder
nicht und ob sie deswegen dann schliesslich mit Zuchthaus oder bloss mit
Gefängnis zu bestrafen wären.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden teilweise gutgeheissen, das
Urteil des Obergerichts - Ausschuss - des Kantons Basel-Landschaft vom
16. Februar 1982 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.