BGE 108 IV 133
108 IV 133
32. Urteil des Kassationshofes vom 16. September 1982 i.S. B. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 47 BankG. Verletzung des Bankgeheimnisses.
1. Die Anzeige eines Offizialdeliktes kann nicht wegen
Rechtsmissbrauchs unbeachtlich sein (E. 3a).
2. Unter welchen Voraussetzungen ist die Geheimhaltungspflicht der
Bank wegen Rechtsmissbrauchs des Geheimnisherrn aufgehoben? (E. 3b).
3. Art. 51 Abs. 3 BankG gilt für die Verfolgungsverjährung sämtlicher
im BankG geregelten Übertretungstatbestände (E. 4).
Sachverhalt
A.- B. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 28. Januar 1982 im
Berufungsverfahren (nach einem Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts
des Kantons Zürich) der wiederholten Verletzung des Bankgeheimnisses im
Sinne von Art. 47 Ziff. 1 Abs. 1 BankG sowie der fahrlässigen Verletzung
des Bankgeheimnisses im Sinne von Art. 47 Ziff. 2 BankG schuldig erklärt
und zu einer Busse von Fr. 800.-- verurteilt.
B.- Gegen diesen Entscheid reichte B. kantonale und eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist durch Beschluss vom
5. Juli 1982 auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, es
sei das angefochtene Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Dem Schuldspruch des angefochtenen Urteils liegt folgender
Sachverhalt zugrunde:
a) Die Schweizerische Kreditanstalt (SKA), Filiale Lausanne,
erhöhte am 3. August 1976 eine am 5. August 1975 zugunsten der Firma
I. GmbH, Hamburg, gewährte Bankgarantie von 3,8 Mio. US-Dollars auf
5,1 Mio. US-Dollars. Am 12. August 1976 wurde diese Bankgarantie in
eine unwiderrufliche und unbedingte umgewandelt. Ende 1976 wurde man am
Hauptsitz der SKA auf dieses vom damaligen Chef der Akkreditivabteilung in
Lausanne, K., in Überschreitung seiner Kompetenzen abgewickelte Geschäft
aufmerksam. Eine interne Untersuchung ergab, dass K. zusammen mit zwei
Angestellten der I. GmbH und mit der Firma Sch. im Januar 1976 an einem
privaten Geschäft (Biergeschäft) beteiligt gewesen war und daraus eine
Kommission von rund 8000 US-Dollars bezogen hatte. Aufgrund dieses
Ergebnisses der Abklärungen und den Aussagen des K. über die fragliche
Bankgarantie stellte sich die SKA in der Folge gegenüber der I. GmbH
auf den Standpunkt, die erwähnte Garantiezusage sei von K. unter Druck
abgegeben worden, die Angestellten P. und Kl. der I. GmbH hätten von
vorangehenden Kompetenzüberschreitungen und von der Kommission aus dem
privaten Geschäft Kenntnis gehabt und dies gegenüber K. als Druckmittel
verwendet.
b) Der Beschwerdeführer B. nahm am 18. Januar 1977 als Mitarbeiter
der Rechtsabteilung der SKA (Vizedirektor) am SKA-Hauptsitz in Zürich
an einer Besprechung mit Vertretern der I. GmbH über die Gültigkeit der
Bankgarantie teil. Im Laufe dieser Besprechung übergab B. den Vertretern
der I. GmbH als Beweis für die These, dass K. unter Druck gehandelt habe,
ein an die SKA gerichtetes Schreiben der Firma Sch., Hamburg, welches die
Abrechnung über die Kommission aus dem privaten Biergeschäft enthielt,
wobei ersichtlich war, dass P. und Kl., damals beide noch Angestellte der
I. GmbH, sowie die Firma Sch. bei der SKA Lausanne Bankkonti unterhielten,
auf welche die Kommissionen des erwähnten Biergeschäftes geflossen waren.
c) Am 16. Juni 1977 fand auf einem Zürcher Advokaturbüro eine
Besprechung zwischen den Anwälten der SKA und der I. GmbH statt. Bei
dieser Gelegenheit übergab B. den Vertretern der I. GmbH einen Teil
eines vom Sicherheitsdienst der SKA erstellten Einvernahmeprotokolls
des K. In diesen bankinternen Aufzeichnungen war vermerkt, dass P. und
Kl. Kommissionen von je rund 8000 US-Dollars erhalten hatten und zwar auf
Grund eines Auftrages der Firma Sch. und dass zu diesem Zweck das Konto
"R. F. Ltd." entsprechend belastet worden war.
Ferner ist im übergebenen Protokoll erwähnt, dass ein gewisser L. sowie
die Firmen N. und A. bei der SKA, Filiale Lausanne, Konti unterhielten.
Erwägung 2
2.- Nach dem angefochtenen Entscheid hat sich der Beschwerdeführer
durch die Mitteilung des Inhaltes des Schreibens der Firma Sch. vom
30. Januar 1976 und die Übergabe des bankinternen Einvernahmeprotokolls
der wiederholten vorsätzlichen Verletzung des Bankgeheimnisses schuldig
gemacht. Soweit in dem am 16. Juni 1976 übergebenen Protokoll die Erwähnung
der Bankkonti L., N. und A. nicht unsichtbar gemacht war, obschon
der Beschwerdeführer dies angeordnet, aber nachher nicht kontrolliert
hatte, verurteilte das Obergericht ihn wegen fahrlässiger Verletzung
des Bankgeheimnisses.
Erwägung 3
3.- In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht,
der Schuldspruch wegen wiederholter vorsätzlicher Verletzung des
Bankgeheimnisses verstosse gegen Bundesrecht, weil im konkreten Fall wegen
Rechtsmissbrauchs ein zivilrechtlicher Anspruch auf Geheimhaltung nicht
bestehe und es dementsprechend keinen strafrechtlichen Geheimnisschutz
geben könne.
a) Im kantonalen Verfahren war die Frage des Rechtsmissbrauchs noch
unter einem etwas anderen Gesichtswinkel aufgeworfen worden.
Der Kassationshof hat in der neueren Rechtsprechung erkannt, ein
Strafantrag könne wegen Rechtsmissbrauchs ungültig sein und das an sich
tatbestandsmässige Verhalten müsse dann straflos bleiben (BGE 105 IV 230,
104 IV 94). Im vorliegenden Fall geht es nicht um ein Antragsdelikt. Die
erwähnte Praxis braucht daher nicht auf ihre Stichhaltigkeit geprüft zu
werden; die Frage, ob im Sinne der erwähnten Präjudizien das Verhalten des
Verletzten - abgesehen von den Fällen eines Rechtfertigungsgrundes - auch
wegen rechtsmissbräuchlicher Stellung des Strafantrages zur Straflosigkeit
zu führen vermag, kann hier offen bleiben.
Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass auf jeden Fall
im Bereich der Offizialdelikte gegen eine Verurteilung nicht der
Einwand erhoben werden kann, die Einreichung der Strafanzeige sei
rechtsmissbräuchlich erfolgt und der (staatliche) Strafanspruch daher nicht
durchzusetzen. Soweit das Verhalten des Geschädigten den Täter zu entlasten
vermag, ist dies unter dem Aspekt der Rechtfertigung (Art. 32-39 StGB)
oder der Strafzumessung (Art. 63, 64/65 StGB) zu berücksichtigen. Hingegen
kann die Anzeige eines von Amtes wegen zu verfolgenden Deliktes nicht
wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich sein.
b) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Einwand des Rechtsmissbrauchs
nun mit der Überlegung begründet, strafrechtlich geschützt werde
durch Art. 47 BankG ein primär aus dem Zivilrecht sich ergebender
Geheimhaltungsanspruch; entfalle aber der zivilrechtliche Anspruch auf
Geheimhaltung wegen Rechtsmissbrauchs, so könne folgerichtig auch eine
Bestrafung nicht in Frage kommen. In Parallele zur Einwilligung des
Geheimnisherrn sieht der Beschwerdeführer im rechtsmissbräuchlichen
Verhalten einen Grund für den Untergang des Geheimhaltungsanspruches
und damit folgerichtig auch einen Grund für den Wegfall jeder Bestrafung
einer eventuellen Verletzung des (wegen Rechtsmissbrauchs nicht mehr zu
schützenden) Bankgeheimnisses.
Ob diese Argumentation grundsätzlich stichhaltig ist, braucht nur
geprüft zu werden, wenn der konkrete Sachverhalt überhaupt die Annahme
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Geheimnisherren zulässt. Die
Inhaber der Dritten bekanntgegebenen Bankkonti wickelten über diese
Konti ein privates Geschäft ab. Vermutlich haben P. und Kl. mit der
privaten Transaktion gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstossen. Der
Beschwerdeführer nahm aufgrund bankinterner Abklärungen an, sie hätten
zudem in den späteren Verhandlungen über die Bankgarantie gegenüber
K. u.a. ihr Wissen um dessen Beteiligung am privaten Geschäft als
Druckmittel eingesetzt. Dass sie in dieser Situation die Wahrung
des Bankgeheimnisses erwarteten und die Preisgabe des Geheimnisses
beanstandeten, war nicht rechtsmissbräuchlich. In der Beschwerdeschrift
wird denn auch in keiner Weise dargelegt, weshalb die Berufung auf
das Bankgeheimnis als offenbarer Missbrauch eines Rechts (Art. 2 ZGB)
zu qualifizieren sein soll. Gehört eine Tatsache zu dem durch Art. 47
BankG geschützten Bereich, so kann nicht leichthin angenommen werden,
ein entgegenstehendes Interesse der Bank oder eines Dritten mache die
Durchsetzung des Geheimhaltungsinteresses rechtsmissbräuchlich und hebe
daher die Schweigepflicht auf. Eine Beschränkung der Schweigepflicht
könnte sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot höchstens ergeben, wenn die
Geheimhaltung sich als offensichtlich zweckwidrig erwiese, wenn jedes
Interesse fehlte oder ein krasses Missverhältnis der Interessen bestände
(so BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz,
N. 91 zu Art. 47).
Rechtsmissbräuchlich ist nach dieser Auffassung das Festhalten
an der Schweigepflicht in Extremfällen, z.B. dann, wenn auf seiten
des Bankkunden nur der unterste Grad des Interesses, die sogenannte
"subjektive Annehmlichkeit" gegeben ist, während für die Bank
massgebende Vermögenswerte oder gar ihre Existenz auf dem Spiele stehen
(vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO). Dem von der Vorinstanz verbindlich
festgestellten Sachverhalt ist zu entnehmen, dass es zwar für die Bank
bei der Auseinandersetzung um die Gültigkeit der Bankgarantie um einen
erheblichen Betrag ging, dass aber anderseits die Bankkunden ein nicht
geringes Interesse an der Geheimhaltung ihrer privaten Verbindungen zur
SKA hatten, und dass überdies die Durchbrechung des Bankgeheimnisses für
die Wahrung der Interessen der Bank im gegebenen Zeitpunkt keineswegs
als unerlässlich erscheinen musste; das Zustandekommen der umstrittenen
Garantiezusage hätte vorerst durch Befragung der Beteiligten abgeklärt
werden können. Umstände, welche das Festhalten an der Schweigepflicht
als geradezu rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen, sind nicht
nachgewiesen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen nicht auf Grund einer
Abwägung der Interessen gehandelt, sondern im Lauf der Besprechung spontan
und ohne lange Überlegung das Schreiben der Firma Sch. ausgehändigt,
weil er in dessen Inhalt ein starkes Indiz für den Standpunkt der Bank
sah. Den Interessen der Bankkunden an der Wahrung des Bankgeheimnisses
schenkte er nicht die notwendige Beachtung.
Ist somit im konkreten Fall die Berufung auf die Schweigepflicht
nicht rechtsmissbräuchlich, so erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob
überhaupt der Einwand des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich geeignet ist,
die Strafbarkeit einer Verletzung des Bankgeheimnisses aufzuheben, wie
dies der Beschwerdeführer geltend macht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ,
aaO; eine solche direkte Auswirkung des Rechtsmissbrauchsverbots auf
die Geheimhaltungspflicht der Banken wird in der übrigen Doktrin
nicht erwähnt, vgl. insbesondere AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret
bancaire suisse, Berne 1982, zur Aufhebung der Schweigepflicht bei
Auseinandersetzungen mit dem Bankkunden S. 109 ff., jedoch erst in der
Entscheidungsphase vor Gericht oder Schiedsgericht; so FARHAT, Le secret
bancaire, Paris 1970, S. 204). Auf jeden Fall könnte der Einwand des
Rechtsmissbrauchs nur durchdringen, wenn nach den Umständen eine Bindung
an die Geheimhaltungspflicht offensichtlich stossend wäre. Das Argument
darf nicht zu einem Freipass für jede eigenmächtige Durchbrechung des
Bankgeheimnisses werden, sobald sich ein gewisses legitimes Interesse an
der Beschränkung der Schweigepflicht einigermassen begründen liesse. - Im
vorliegenden Fall hat das Obergericht nicht gegen Bundesrecht verstossen,
indem es annahm, die Schweigepflicht sei nicht wegen Rechtsmissbrauchs
unbeachtlich gewesen.
Erwägung 4
4.- Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird noch geltend gemacht,
die fahrlässige Verletzung des Bankgeheimnisses (durch die fahrlässige
Bekanntgabe der Bankkonti von L. sowie der Firmen N. und A.) sei verjährt;
denn es gelte für diese Übertretung die einjährige Frist von Art. 109
StGB (absolute Verjährung 2 Jahre gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB),
nicht - wie die Vorinstanz annehme - die Frist von 5 Jahren gemäss Art. 51
Abs. 3 BankG.
a) Art. 51 BankG bestimmt in Abs. 1, dass auf die Widerhandlungen der
Art. 47 und 48 die allgemeinen Vorschriften des Strafgesetzbuches zur
Anwendung kommen. Gemäss Abs. 2 von Art. 51 BankG gelten hingegen für
die Widerhandlungen der Art. 46, 49, 50 und 50bis BankG die Bestimmungen
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Art. 2-13).
Nach dieser prinzipiellen Aufteilung der Straftatbestände
des Bankengesetzes in gemeinrechtliche Delikte (Art. 47/48) und
Verwaltungsstraftatbestände (Art. 46, 49, 50, 50bis) enthält Abs. 3
von Art. 51 BankG eine Sonderregelung über die Verfolgungsverjährung
von Übertretungen:
"Die Verfolgung von Übertretungen verjährt in fünf Jahren.
Die Verjährungsfrist kann durch Unterbrechung nicht um mehr als
die Hälfte
hinausgeschoben werden."
b) Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung in einem
separaten Abs. bezieht sich diese spezielle Verjährungsfrist auf alle
im Bankengesetz geregelten Übertretungstatbestände, unabhängig davon,
ob im übrigen gemäss Abs. 1 von Art. 51 das Strafgesetzbuch oder gemäss
Abs. 2 von Art. 51 BankG das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist.
c) Für die These des Beschwerdeführers, Abs. 3 betreffe nur die
unter Abs. 2 fallenden Übertretungen, lassen sich weder systematische
noch praktische Gründe finden.
Hätte der Gesetzgeber die fünfjährige Frist nur für Übertretungen im
Sinne von Abs. 2 des Art. 51 (Verwaltungsstrafrecht) vorsehen wollen,
so hätte er dies dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er die spezielle
Verfolgungsverjährung innerhalb des zweiten Absatzes selbst geregelt oder
bei der Umschreibung der Übertretungen auf Abs. 2 Bezug genommen hätte
(z.B. "Die Verfolgung von Übertretungen gemäss dem vorstehenden Absatz
..."). Die Äusserung der Kommentatoren BODMER/KLEINER/LUTZ, die in N. 4 zu
Art. 51 ohne Begründung implicite annehmen, Abs. 3 von Art. 51 betreffe nur
die Übertretungen gemäss Abs. 2, vermag zur Klärung der Auslegungsfrage
nichts beizutragen; möglicherweise wurde dabei einfach übersehen, dass
auch Art. 47 (in Ziff. 2) einen Übertretungstatbestand enthält.
Im praktischen Ergebnis würde die These des Beschwerdeführers zu einer
völlig ungerechtfertigten Differenzierung führen; denn es lässt sich kein
sachliches Motiv erkennen, das den Gesetzgeber veranlasst haben könnte,
die fahrlässige Geheimnisverletzung gemäss Art. 47 Ziff. 2 der kurzen
Verjährungsfrist des Art. 109 StGB zu unterstellen, während für die im
allgemeinen weniger schweren Übertretungstatbestände der Art. 46, 49 und
50 BankG (auch bei fahrlässiger Begehung) eine verlängerte Frist von 5
Jahren gilt. In der Beschwerdeschrift wird zur materiellen Begründung
der behaupteten unterschiedlichen Ausgestaltung der Verfolgungsverjährung
nichts vorgebracht. Aus dem Umstand, dass Abs. 1 von Art. 51 BankG sich
nur auf eine Übertretung (Art. 47 Ziff. 2 BankG) bezieht, Abs. 2 von
Art. 51 aber eine grössere Zahl verschiedener Übertretungen betrifft,
lässt sich für die Tragweite von Abs. 3 schlechthin nichts ableiten.
Das Obergericht hat somit die naheliegende, im Ergebnis vernünftige
Auslegung gewählt; der Beschwerdeführer hingegen vertritt eine dem
Wortlaut nicht entsprechende Auffassung, welche eine sachlich unbegründete
Verschiedenheit der Verjährungsfrist bei Übertretungen des Bankengesetzes
zur Folge hätte.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.