BGE 108 II 535
108 II 535
99. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1982 i.S. Y. gegen R.
(Berufung) Regeste
Pflichten des Willensvollstreckers.
Sind die Schulden des Erblassers bezahlt und die Vermächtnisse
ausgerichtet, hat sich der Willensvollstrecker nach den Wünschen der
Erben hinsichtlich der Teilung des Nachlasses zu erkundigen; er hat
diesen Wünschen Rechnung zu tragen, sofern sie mit dem Gesetz und den
Anordnungen des Erblassers vereinbar sind. Der Willensvollstrecker, der
eine Erbschaftssache verkauft, ohne das Einverständnis der Erben zum Preis
einzuholen oder den Erben die Möglichkeit einzuräumen, dass einer von
ihnen die Sache zum offerierten Preis übernehme, verletzt seine Pflichten.
Sachverhalt
A.- Der am 16. Januar 1973 verstorbene Z. hinterliess als Erbinnen
A. X. und B. Y.-Z., seine Schwester. Als Willensvollstrecker hatte er
R. eingesetzt.
Zum Nachlass des Z. gehörte unter anderem ein Mehrfamilienhaus in
F., dessen Verkehrswert Architekt S. in seinem Bericht vom 7. Mai 1974
auf Fr. 850'000.-- schätzte. Zwecks Liquidation des Nachlasses fanden
verschiedene Besprechungen zwischen dem Willensvollstrecker und den
Anwälten der Erbinnen statt. Man kam dabei überein, die Liegenschaft
in F. zu verkaufen. Der Verwalter der Liegenschaft, T., war im Oktober
1974 an einer Übernahme zum Preis von Fr. 850'000.-- interessiert, doch
kam es zu keiner Einigung, weil der Willensvollstrecker Fr. 950'000.--
verlangte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1974 wurde T. jedoch ein zunächst
bis Ende 1974 befristetes Optionsrecht für den Kauf der Liegenschaft
zum Preis von Fr. 950'000.-- eingeräumt. Als die Verhandlungen auf der
Basis dieses Betrages scheiterten, erklärten sich die Erbinnen bereit,
die Liegenschaft für Fr. 870'000.-- zu verkaufen.
T. teilte dem Willensvollstrecker in der Folge mit, er habe in
der Person des U. einen Käufer gefunden, der Fr. 820'000.-- zu zahlen
gewillt sei, wobei die Kommission für T. in der Höhe von Fr. 20'000.--
zu Lasten des Nachlasses gehen sollte. Der Willensvollstrecker machte
eine Gegenofferte von Fr. 840'000.--, worauf T. schliesslich antwortete,
U. sei bereit, Fr. 830'000.-- zu zahlen, abzüglich Fr. 20'000.-- für den
neu einzubauenden Öltank. Der Willensvollstrecker willigte ein. Indessen
weigerte sich B. Y., den Vertrag zu diesen Bedingungen abzuschliessen. Sie
erklärte, die Liegenschaft zum erwähnten tieferen Preis selbst übernehmen
zu wollen.
U. verlangte in der Folge Schadenersatz wegen culpa in contrahendo. Der
Rechtsstreit zwischen ihm und B. Y. endete mit einem Vergleich. B. Y.
verpflichtete sich dabei, Fr. 30'000.-- zuzüglich Fr. 1'000.-- für
Anwaltskosten zu zahlen.
Mit Eingabe vom 9. Mai 1979 reichte B. Y. beim Amtsgericht gegen
R. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten,
ihr Fr. 36'300.-- nebst Zins zu 5% seit 9. Mai 1979 zu bezahlen. Unter
Berufung auf die Verantwortlichkeit des Beklagten als Willensvollstrecker
verlangte sie damit Ersatz des durch den Abschluss des Vergleichs mit
U. erlittenen Schadens.
Das Amtsgericht und das kantonale Obergericht haben die Klage mit
Urteilen vom 9. Juli 1981 bzw. vom 25. Mai 1982 abgewiesen.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat
B. Y. gegen den obergerichtlichen Entscheid Berufung an das Bundesgericht
erhoben. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Dass der Beklagte die Erbinnen Dritten gegenüber habe
vertreten und sie namentlich auch für den Verkauf der Liegenschaft in
F. an U. habe rechtsgültig verpflichten können, bestreitet die Klägerin
nicht. Indessen macht sie geltend, der Beklagte habe die ihn den Erbinnen
gegenüber treffenden Pflichten verletzt, indem er sich über deren Willen
hinweggesetzt habe. Zu beachten sei insbesondere, dass der Verkauf nicht
etwa erforderlich gewesen sei, um Schulden des Erblassers zu zahlen
oder Vermächtnisse auszurichten, sondern dass es darum gegangen sei,
die Teilung durchzuführen.
Erwägung 2
2.- Das Schicksal der Klage hängt unter anderem davon ab, ob der
Beklagte als Willensvollstrecker verpflichtet gewesen wäre, vor der
endgültigen Zusage an U. die Meinung der Erbinnen einzuholen. Die
Beantwortung dieser Frage richtet sich nach Sinn und Zweck des Amtes
des Willensvollstreckers.
a) Gemäss Art. 518 Abs. 2 ZGB hat der Willensvollstrecker den Willen
des Erblassers zu vertreten und gilt er insbesondere als beauftragt,
die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen,
die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung auszuführen, und zwar
nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift
des Gesetzes. Hat der Erblasser wie hier hinsichtlich der Teilung nichts
angeordnet und hat sich der Willensvollstrecker demnach an die gesetzliche
Regelung zu halten, muss er namentlich Art. 607 Abs. 2 ZGB beachten, wonach
gesetzliche und eingesetzte Erben die Teilung frei vereinbaren können.
b) Beim Amt des Willensvollstreckers geht es nach dem Gesagten unter
anderem darum, die Vermögenswerte des Erblassers auf die einzelnen
Erben zu übertragen, wobei möglichst auf die Interessen der Erben
Rücksicht zu nehmen ist. Um die Teilungsart festlegen zu können, muss
der Willensvollstrecker die Bedürfnisse und Wünsche der einzelnen Erben
kennen. Stehen die Bedürfnisse und Wünsche der Erben im Widerspruch zur
gesetzlichen Regelung oder zu den Anordnungen des Erblassers, so hat sie
der Willensvollstrecker unbeachtet zu lassen. Gehen die Interessen der
einzelnen Erben auseinander und lässt sich keine Einigung herbeiführen,
obliegt der Entscheid dem Willensvollstrecker, unter Vorbehalt einer
Beschwerde der Betroffenen an die zuständige Aufsichtsbehörde. Sind
jedoch die Interessen der Erben untereinander wie auch mit Gesetz und
letztwilliger Verfügung vereinbar, ist nicht einzusehen, aus welchem
Grund der Willensvollstrecker sich sollte über die Wünsche der Erben
hinwegsetzen dürfen.
c) Dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den
Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen im Hinblick
auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen, wird auch von der
Lehre angenommen. PIOTET (Erbrecht, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/1,
S. 166 f.) führt sogar aus, der Willensvollstrecker scheine selbst dann
an einen von sämtlichen Erben abgeschlossenen Teilungsvertrag gebunden
zu sein, wenn dieser von Teilungsvorschriften des Erblassers abweiche,
sofern er nur nicht rechtswidrig oder unsittlich sei; sicherlich habe der
Willensvollstrecker die von sämtlichen Erben gewollte Teilung anzunehmen,
wenn es der Wille des Erblassers gewesen sei, das gesetzliche Erbrecht zur
Anwendung kommen zu lassen. Tuor bemerkt, dass der Willensvollstrecker
sich bei der Teilung den Wünschen der Erben zu fügen habe, soweit diese
sich einig seien und sofern ihre Abmachungen nicht gegen zwingende
gesetzliche Bestimmungen oder gegen Anordnungen des Erblassers
verstiessen (N. 16 zu Art. 518 ZGB). Sodann hält dieser Autor dafür,
dass der Willensvollstrecker, der einen Teilungsplan aufgesetzt habe,
den Erben Gelegenheit geben sollte, sich dazu zu äussern (N. 17 zu
Art. 518 ZGB). Unter Hinweis auf seine Verantwortlichkeit empfiehlt
er dem Willensvollstrecker ganz allgemein, sich in Zweifelsfällen
bei wichtigen Handlungen die Zustimmung der Erben einzuholen (N. 20 zu
Art. 518 ZGB). Auch ESCHER ist der Ansicht, dass der Willensvollstrecker
gut daran tue, sich mit den Erben über die Teilung zu verständigen (N. 17
zu Art. 518 ZGB).
d) In BGE 97 II 17 E. 3 wurde festgehalten, dass bei der Erbteilung
der Willensvollstrecker in allen Punkten, über welche die Erben einig
seien, deren Willen zu respektieren habe. Soweit eine Einigung der
Erben, um die er sich bemühen soll, nicht zustande komme, habe er unter
Vorbehalt des Beschwerderechts der Erben und der gerichtlichen Klage
wegen Verletzung materiellen Rechts die Aufgaben zu erfüllen, die beim
Fehlen eines Willensvollstreckers der zuständigen Behörde oblägen. Ob
der Willensvollstrecker als Vertreter des Erblassers, als Vertreter
des Nachlasses, als gesetzlicher Bevollmächtigter oder als Treuhänder
zu benennen sei, hat das Bundesgericht in BGE 90 II 381 f. letztlich
offen gelassen. Nehme man ein Treuhandverhältnis an, so bleibe es beim
unmittelbaren Erbschaftserwerb der Erben gemäss Art. 560 ZGB, während
dem Willensvollstrecker bloss sekundäre, wenn auch aus Privatrecht
abgeleitete Rechte zustünden. Mit dem Ausdruck Treuhand werde einerseits
die vom Willen der Erben unabhängige Stellung des Willensvollstreckers und
andererseits seine Pflicht zur Beachtung der widerstreitenden Interessen
und zu unparteilicher Amtsführung hervorgehoben.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz nimmt zwar durchaus an, der Willensvollstrecker sei
verpflichtet, sich nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilungsart
zu erkundigen. Indessen ist sie der Ansicht, dass der Willensvollstrecker
frei handeln könne und dass er namentlich an keine Preislimite gebunden
sei, wenn die Erben sich einmal für einen Freihandverkauf entschieden
hätten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Erbschaftssachen
grundsätzlich in natura unter die Erben verteilt werden sollen. Daraus ist
abzuleiten, dass die Erben jederzeit auf einen Entscheid zur Durchführung
eines Freihandverkaufes zurückkommen und die Zuweisung einer bestimmten
Erbschaftssache an einen von ihnen verlangen können, wenn sie die Angebote
Dritter für unzureichend halten. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem von
der Vorinstanz zitierten BGE 97 II 11 ff. nicht. In jenem Urteil hob das
Bundesgericht das Recht der Erben hervor, eine Versteigerung zu verlangen,
wobei es darauf hinwies, dass die Versteigerung die Gleichberechtigung der
Erben besser wahre als der Freihandverkauf (BGE 97 II 20). Dass für den
Willensvollstrecker der Weg der Versilberung durch Freihandverkauf durch
kein gesetzliches Hindernis mehr versperrt wäre, wenn die Erben keine
Versteigerung verlangen, sagt das Bundesgericht entgegen der Ansicht der
Vorinstanz in keiner Weise.
Erwägung 4
4.- Im vorliegenden Fall ist der Beklagte insofern richtig vorgegangen,
als er die Erbinnen im Hinblick auf die Erbteilung konsultiert hat. Dem
angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass eine Reihe von
Sitzungen zwischen ihm und den Anwälten der Erbinnen stattfand und
dass vor allem auch über den Verkauf der verschiedenen Liegenschaften
verhandelt worden sei, wobei der Beklagte die Meinungen der Vertreter
der Erbinnen angehört und deren Zustimmung eingeholt habe. Was die
Veräusserung des Hauses in F. im besonderen betrifft, so hat der Beklagte
die Zustimmung der Erbinnen eingeholt für einen Verkauf zum Preis von
zunächst Fr. 950'000.-- und später Fr. 870'000.--. Wenn er in der Folge
gedachte, das Haus zu einem noch tieferen Preis zu veräussern, hätte er
von neuem das Einverständnis der Erbinnen einholen sollen, denn dafür,
dass die Zuweisung an eine der beiden unter keinen Umständen in Frage
kam und dass die beiden Erbinnen bereit gewesen wären, das Haus in F. zu
jedem angemessenen Preis zu veräussern, bestanden nach dem angefochtenen
Urteil keine Anhaltspunkte. Es ist übrigens unverständlich, weshalb der
Beklagte mit den Erbinnen Rücksprache nahm, als die Angebote noch höher
lagen, dann aber darauf verzichtete, als sie sanken.
Die Vorinstanz führt aus, Preislimiten seitens der Erben seien
regelmässig subjektiv, sie würden dem Wunsch entspringen, möglichst viel
zu lösen und hätten oft einen unrealistischen Anstrich. Daraus ableiten
zu wollen, der Willensvollstrecker könne an solche Preislimiten nicht
gebunden sein, geht indessen nicht an. Das Obergericht übersieht, dass
die Erben jederzeit die Zuweisung an einen von ihnen verlangen können,
falls sich der gewünschte Kaufpreis nicht verwirklichen lässt.
Erwägung 5
5.- In seinem Schreiben vom 14. November 1975 legte der Beklagte
den Erbinnen dar, was er mit T. im Hinblick auf eine Veräusserung der
Liegenschaft in F. verhandelt habe. Dass er sich in ihrem Namen zum
Verkauf an U. fest verpflichtet hatte, sagte er dabei nicht. Wenn er aber
die erwähnte Verpflichtung bereits eingegangen war, hätte es keinen Sinn
gehabt, die Erbinnen zur Stellungnahme aufzufordern. Die Vorinstanz wirft
der Klägerin zu Unrecht vor, sie hätte ihre ablehnende Haltung früher
bekannt geben sollen. Das Schreiben des Beklagten vom 14. November 1975
war nicht so abgefasst, dass ein Stillschweigen der Erbinnen als Zustimmung
auszulegen gewesen wäre.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin auch keinen
Anlass, sich bei der zuständigen Aufsichtsbehörde gegen das Vorgehen des
Beklagten zu beschweren. Sie durfte davon ausgehen, der Beklagte würde
ihrer Meinung zum Liegenschaftenverkauf Rechnung tragen. Grund zu einer
Beschwerde hätte sie nur dann gehabt, wenn der Beklagte sie hätte wissen
lassen, dass er sich über ihren Willen hinwegsetzen werde. Letzteres war
dem Schreiben vom 14. November 1975 jedoch nicht zu entnehmen.
Der Klägerin hätte im übrigen weder ein sofortiger Einspruch beim
Beklagten gegen den Verkauf an U. noch eine Beschwerde an die zuständige
Aufsichtsbehörde etwas genützt. Als sie vom Ergebnis der Verhandlungen
mit U. erfuhr, hatte der Beklagte dessen Offerte bereits vorbehaltlos
angenommen. Diese pflichtwidrige Handlung des Beklagten liess sich nicht
mehr rückgängig machen. Dass der mit U. vereinbarte Kaufpreis sich im
Bereiche der Expertise von Architekt S. bewege und durchaus marktgerecht
sei, wie das Obergericht ausführt, ist unerheblich. Aufgabe des Beklagten
als Willensvollstrecker war es, die Erbteilung durchzuführen, wobei gemäss
Art. 612 Abs. 2 ZGB unter den konkreten Umständen nur dann zum Verkauf
der Liegenschaft in F. zu schreiten gewesen wäre, wenn eine Zuweisung
in natura an eine der Erbinnen zu den von U. angebotenen Bedingungen
sich nicht hätte verwirklichen lassen. Wie sich gezeigt hat, war diese
Voraussetzung nicht erfüllt.
Erwägung 6
6.- Was der Beklagte gegen die Berufung einwendet, ist
unbehelflich. Dass die Erbinnen eine Teilung in natura absolut
ausgeschlossen hätten und - ohne Rücksicht auf den Erlös - nur an einen
Verkauf gedacht hätten, lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen. Dass die
Klägerin bis zu ihrer Stellungnahme zum Verkauf an U. längere Zeit
verstreichen liess, kann höchstens zu einer Reduktion eines allfälligen
Schadenersatzanspruches führen. Unbehelflich ist schliesslich auch das
Vorbringen des Beklagten, er habe die Liegenschaften in G. und H. zu
einem höheren Preis verkauft als mit den Erbinnen besprochen.
Erwägung 7
7.- Zusammengefasst ergibt sich, dass dem Beklagten eine Verletzung
seiner Pflichten als Willensvollstrecker, mithin ein rechtswidriges
Verhalten, zur Last zu legen ist. Zu prüfen bleibt jedoch, ob zwischen
der Pflichtwidrigkeit des Beklagten und einem von der Klägerin -
vor allem auch der Höhe nach - noch nachzuweisenden Schaden ein
Kausalzusammenhang bestehe. Der Beklagte wird sodann die Möglichkeit
haben darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe (vgl. BGE 101 II 53
f. E. 2). Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese zu den erwähnten Punkten
die notwendigen Abklärungen treffe und alsdann neu entscheide.