BGE 108 II 254
108 II 254
53. Extrait du jugement de la IIe Cour civile du 30 septembre 1982 dans
la cause Caisse de prévoyance en faveur du personnel de la Banque Leclerc
et Cie contre Banque Leclerc et Cie en liquidation concordataire (procès
direct) Regeste
Ertragsgarantie für Vermögensanlagen einer Personalfürsorgestiftung.
1. Die Ertragsgarantie des Stifters zugunsten der Stiftung ist eine
Widmung von Vermögen zu Stiftungszwecken; als solche kann sie nicht
Gegenstand eines widerrufbaren Schenkungsversprechens bilden (E. 3).
2. Wenn die Liquidatoren das Personal einer Bank im
Liquidationsvergleich wiederanstellen und sich dabei ausdrücklich
auf den alten Arbeitsvertrag beziehen, so übernehmen sie damit auch
die Verpflichtungen des Arbeitgebers, die sich aus der Ertragsgarantie
ergeben. Diese Verpflichtungen sind deshalb von der Bewilligung der Bank-
oder Nachlassstundung an Masseschulden (E. 4).
3. Enthält das Reglement keinen Vorbehalt in bezug auf die Qualität
der Anlagen, so wird der Stifter von seiner Verpflichtung aus der
Ertragsgarantie selbst dann nicht entbunden, wenn die Stiftungsorgane
eine riskante Anlage in Immobilien tätigen (E. 5b).
4. Im vorliegenden Fall unterliegt die Ertragsgarantie nicht der Regel
von Art. 21 Abs. 2 VNB, wonach die während des Nachlassstundungsverfahrens
auf den nicht pfandgesicherten Forderungen auflaufenden Zinsen als
nachgelassen gelten (E. 5c).
Sachverhalt
A.- La Caisse de prévoyance en faveur du personnnel de la Banque
Leclerc et Cie (ci-après: la Caisse) est une fondation au sens des art.
80 ss CC. Elle a été constituée par acte authentique du 22 février 1950 et
inscrite au registre du commerce de Genève le 6 mars 1950. Elle a pour
but d'assurer le personnel de la Banque Leclerc et Cie, fondatrice,
(ci-après: la Banque) et ses ayants droit contre les conséquences
économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès.
A la suite d'une intervention de la Commission fédérale des banques,
la Banque Leclerc et Cie, société en commandite, a fermé ses guichets le
6 mai 1977. Le 9 mai, elle a saisi la Cour de justice de Genève d'une
requête en sursis bancaire à laquelle il a été donné suite le 10 mai
1977. Le 6 juillet 1977, la Commission fédérale des banques a retiré
à Leclerc et Cie l'autorisation d'exercer des activités bancaires et
ordonné sa liquidation. Le 8 juillet, Leclerc et Cie a déposé une requête
de sursis concordataire, renonçant ainsi au sursis bancaire précédemment
sollicité. Par arrêt du 13 juillet 1977, la Cour de justice lui a octroyé
un sursis de six mois, ultérieurement prolongé au 5 mai 1978. A cette date,
les commissaires au sursis ont déposé un rapport accompagné d'un projet
de concordat par abandon d'actifs, que la Cour de justice a homologué par
arrêt du 23 novembre 1978, communiqué à la Banque le 1er décembre suivant.
B.- L'entrée en liquidation de la Banque n'a pas entraîné le
congédiement immédiat de l'ensemble de son personnel affilié à la
Caisse de prévoyance. Une trentaine d'employés furent réengagés par les
commissaires au sursis pour les besoins de la liquidation. Le 30 août
1977, les commissaires écrivirent à ce sujet aux personnes concernées,
précisant pour chacune sa fonction, son traitement, la durée du contrat,
en principe indéterminée, ainsi que l'entrée en vigueur de celui-ci fixée
au 1er août 1977. Ils ajoutaient dans la même lettre: "Pour le surplus,
les termes de votre contrat actuel avec la banque et, subsidiairement,
les dispositions légales en matière de contrat de travail restent
applicables." Le "contrat actuel" disposait notamment ce qui suit:
"Caisse de Prévoyance: La cotisation de 7% est déduite des salaires
mensuels, les statuts et règlements vous seront délivrés séparément."
Parallèlement, les commissaires au sursis ont décidé, avec le conseil
de fondation de la Caisse, que le personnel en activité continuerait à
cotiser et à bénéficier de la couverture des risques assurés par ladite
Caisse. Aussi la Caisse fit-elle parvenir aux employés de la Banque
une circulaire datée du 22 septembre 1977, à laquelle les commissaires
donnèrent leur accord exprès, dans laquelle on peut lire notamment ce
qui suit:
"Lors de sa séance du 6 août 1977, le Conseil de Fondation a proposé
de conserver le statu quo en ce qui concerne les déductions opérées
sur les salaires des employés. (...)"
C.- Aux termes de l'art. 4 de l'acte de fondation de la Caisse,
les ressources de cette dernière se composent d'un capital initial de
10'000 francs versés par la fondatrice, des versements de la fondatrice
qui ne peuvent être inférieurs aux retenues de salaire du personnel, des
retenues de salaire elles-mêmes, ainsi que d'éventuels dons et legs. Le
règlement de la Caisse, dans ses éditions successives de 1969, 1971 et
1977, précise à son tour, à l'art. 6, quelles sont les ressources de la
Caisse. C'est ainsi que sont fixées, aux art. 7 à 9, les contributions des
bénéficiaires adhérents, dont notamment l'obligation pour eux de verser
à la Caisse une cotisation égale à 7% de leur salaire de base. L'art. 10
fixe les contributions ordinaires de la Banque; outre une contribution
mensuelle égale à 9% du salaire de base du bénéficiaire adhérent, il
prévoit, à son dernier alinéa, que "la Banque garantit un rendement de
5 1/2% des placements de la caisse". Fixée dans l'édition de 1969 à 5%,
cette garantie de rendement a été portée à 5,5% dès 1971. Le règlement
de 1977, notamment, a été soumis, le 22 février 1977, à l'autorité de
surveillance, qui n'a pas fait d'observations à son sujet.
D.- Lors d'une assemblée extraordinaire du 30 octobre 1973, le
conseil de fondation proposa l'achat d'un immeuble par la Caisse. Celle-ci
devrait utiliser ses liquidités à cette fin et, dès l'achat, la Banque
n'assurerait plus le rendement de 5 1/2% sur la part des liquidités
consacrées à cette opération. Il s'agissait plus précisément d'acquérir
une part de promotion dans un immeuble à construire à Luserna, part qui
ne devait pas excéder le quart de la fortune de la Caisse. Le rendement
d'exploitation, difficile à évaluer d'une façon exacte, était estimé à 8%,
la part de promotion étant acquise à 100%. Après quelques hésitations,
l'assemblée accepta la proposition de son conseil de fondation d'acheter,
dans un premier temps, une part de promotion débouchant sur l'acquisition
d'un immeuble à Luserna. L'opération se révéla malheureuse. Le plan
de financement, budgeté à 27 millions, fut porté à 35'735'000 francs,
soit une augmentation de 32%. Les appartements ne se vendirent pas sur
plan comme prévu; en outre, les locaux se louaient mal, de sorte que
l'immeuble ne trouvait pas acquéreur.
E.- Dans son rapport relatif à la vérification des comptes annuels de
la Caisse arrêtés au 31 décembre 1976, la fiduciaire mandatée a relevé,
à propos de l'investissement de la Caisse dans l'immeuble Luserna:
"Nous avons (...) à faire à un investissement sans rendement et de ce
fait la Caisse de prévoyance a le droit de se prévaloir de la garantie
prévue à l'art. 10 litt c) de son règlement entré en vigueur, à
l'époque, avec effet rétroactif au 1er janvier 1971.
En l'état actuel des choses, nous considérons comme nulle la
décision de
l'assemblée extraordinaire des membres de la Caisse du 30 octobre 1973
par laquelle ladite assemblée avait relevé la banque fondatrice de
son obligation d'assurer un rendement de 5 1/2% sur ce placement en
particulier, ce qui est en contradiction flagrante avec l'engagement
général de la banque fondatrice selon l'article 10 litt. c) déjà
mentionné. Cette exception n'a pas non plus été soumise à l'Autorité de
Surveillance pour approbation. La Caisse se trouve ainsi lésée
d'un montant
de revenu de Fr. 357'000.-- en chiffre rond, qui ne figure pas dans
les comptes arrêtés au 31 décembre 1976."
Le Service de surveillance des fondations, tenu au courant de ces
observations, écrivit à la Caisse le 12 janvier 1978 que les remarques
de l'organe de contrôle lui paraissaient tout à fait pertinentes au vu
de la garantie de rendement assumée par la Banque selon l'art. 10 in fine
du règlement de la Caisse.
Ces pièces ayant été soumises aux commissaires au sursis concordataire
de la Banque, ceux-ci écrivirent à la Caisse, le 10 février 1978:
"Concerne: garantie d'un rendement de 5 1/2% (...) Les pièces remises
(...) nous ont convaincus du bien-fondé du principe de la réclamation.
Toutefois, (...) il vous appartient de compléter la production de
la Caisse
par le montant dû au 6 mai 1977, étant entendu que vous voudrez
bien accompagner cette production complémentaire d'un calcul précis,
détaillé et approuvé par votre organe de contrôle.
Il est entendu que cette prétention sera colloquée de la même façon
que celle faite pour la créance principale de votre Caisse, à savoir
en deuxième classe."
Par lettre du 14 février 1980, la Caisse fit parvenir aux liquidateurs
de la Banque une récapitulation des productions de la Caisse, en spécifiant
que celles-ci devaient être colloquées en deuxième classe dans l'état de
collocation. Elle précisait en outre ce qui suit:
"(...) nous vous prions de bien vouloir nous confirmer que la Banque
Leclerc et Cie, en liquidation concordataire, représentée par les
commissaires-liquidateurs, reprend les engagements de la Banque
Leclerc et
Cie dès le 6 mai 1977 et versera régulièrement la garantie de
rendement de
5,5% telle qu'elle est stipulée dans l'article 10 alinéa 2 du
Règlement de la Caisse de Prévoyance jusqu'à la liquidation complète de
cette dernière.
D'ailleurs vous pouvez constater que nous avons fait une provision de
Fr. 1'500'000.-- pour cette garantie de rendement."
Dans leurs réponses des 13 et 27 mars 1980, les liquidateurs de la
Banque se déclarèrent prêts à porter à la deuxième classe de l'état de
collocation les sommes produites, dont la garantie de rendement à 5,5%
pour les années 1973 à 1976 par 357'000 francs, ainsi que la somme due
au même titre du 1er janvier 1977 au 6 mai 1977, par 52'910 francs.
En revanche, en ce qui concerne le versement des montants correspondant
à la garantie de rendement à 5,5% pour la période postérieure au 6 mai
1977, date de fermeture des guichets, les commissaires refusèrent de
reprendre les engagements de la Banque et se bornèrent à prévoir des
provisions à ce sujet. Il s'agissait des montants suivants:
Garantie de rendement à 5,5%
- part du 7 mai au 31 décembre 1977 Fr. 99'472.--
- année 1978 Fr. 94'665.--
- supplément année 1978 Fr. 19'386.--.
F.- Dans leur expertise technique de la Caisse au 31 décembre 1976/1er
janvier 1977, les actuaires de PRASA S.A., conseillers en prévoyance
professionnelle, constatent que la garantie de rendement de 5,5% découlant
de l'art. 10 in fine du règlement n'a pas été appliquée sur le placement
immobilier Luserna, de sorte que le taux de rendement effectivement
réalisé sur la fortune moyenne ne s'est élevé qu'à 4,05% en 1976. Ce
taux de rendement effectif permet de déterminer, par capitalisation,
le montant qui sera nécessaire au paiement des prestations dues aux
bénéficiaires au moment de leur échéance. Mais, pour une saine gestion
qui doit tenir compte d'une situation à moyenne échéance, on ne peut se
borner à calculer cette capitalisation sur la base d'un taux de rendement
effectif variable. On doit au contraire recourir à un "taux technique"
constant à moyenne échéance. Ce taux technique peut, selon l'expérience
actuarielle, être fixé à 4% si les investissements de la Caisse sont
conformes au cours ordinaire des choses. Si, en revanche, la Banque
garantit un revenu de 5,5% des investissements de la Caisse, le taux
technique peut être fixé, selon l'expérience actuarielle, à 4,5%. Dans
la mesure où le taux technique augmente, le même capital actuel permet
d'assurer des prestations plus élevées aux bénéficiaires.
Le montant, capitalisé selon le taux technique, qui est nécessaire
- au moment de l'échéance des prestations dues aux bénéficiaires - au
paiement desdites prestations, est qualifié par la technique actuarielle
de "réserve technique". Pour établir si une caisse de pension comme la
demanderesse est solvable, il faut déterminer la "réserve mathématique",
à savoir la différence entre la valeur actuelle des prestations assurées
totales et la valeur actuelle des cotisations futures. Ces deux termes
s'expriment également par une capitalisation faite au taux technique
constant. Leur montant varie en proportion inverse de l'importance du taux
technique, c'est-à-dire que plus le taux technique est élevé, moins la
capitalisation des prestations assurées, la capitalisation des cotisations
futures et par conséquent la réserve mathématique sont élevées. Ainsi, la
même fortune de la Caisse couvre ou ne couvre pas la réserve mathématique,
et laisse subsister un excédent d'actif plus ou moins important, selon
que le taux technique est plus ou moins élevé.
PRASA pouvait ainsi conclure que la situation financière de la Caisse
était excellente et qu'une augmentation du plafond de salaire assuré,
qui n'était que de 33'000 francs, était envisageable. Si la garantie de
rendement à 5,5% n'était pas maintenue et si le taux technique devait
en conséquence être fixé à 4%, le plafond de salaire assuré pouvait être
porté à 36'700 francs. Si, au contraire, la garantie de rendement à 5,5%
était maintenue, avec un taux technique de 4,5%, le plafond des salaires
assurés pouvait être porté à 39'000 francs.
Quant à la valeur de l'immeuble Luserna retenue au bilan par les
experts PRASA, rien n'indique qu'il s'agissait d'une valeur réalisable,
compte tenu des difficultés rencontrées dans la vente de l'immeuble dont
il a déjà été question précédemment.
Dans un nouveau rapport au 31.12.1978/1.1.1979, les actuaires PRASA
affirment que la situation financière de la Caisse est équilibrée dans
la mesure seulement où la réalisation de l'immeuble Luserna et ses
prétentions contre la Banque permettent de couvrir le solde déficitaire
provisoire, s'élevant à plus de 2 millions de francs, à quoi il faut
ajouter l'augmentation de la réserve mathématique, par quelque 110'000
francs, résultant du taux technique plus bas pratiqué par la compagnie
d'assurance sur la vie qui serait appelée à reprendre le service des
rentes et pensions assuré par la Caisse.
Enfin, dans un rapport au 1.1.1980, les experts PRASA, après avoir
réaffirmé ce qu'ils avaient déjà dit dans leur précédent rapport au
sujet de l'équilibre financier de la Caisse, chiffrent le solde négatif
provisoire à fin 1979 à une somme variant entre 1'200'000 et 1'400'000
francs.
C'est donc un tel montant que devrait laisser la vente de l'immeuble
Luserna pour que les engagements de la Caisse soient couverts; or, un
tel résultat n'est de loin pas démontré.
Contrairement donc à ce qu'affirme la Banque défenderesse, on ne
saurait dire que l'écart entre la fortune de la Caisse et ses engagements
à l'égard de ses bénéficiaires ait toujours été positif durant toute la
période litigieuse, soit du 7.5.1977 au 31.12.1979.
G.- Lors de l'assemblée générale ordinaire des membres adhérents de la
Caisse, qui s'est déroulée le 31 mai 1978 en présence des commissaires au
sursis concordataire, les comptes de la Caisse pour 1976 et 1977 ont été
discutés et adoptés. Lors de la discussion, il fut relevé que la Banque
n'avait pas fait face à son obligation de garantir un revenu de 5,5%
sur le placement immobilier Luserna. L'un des commissaires s'en remit à
la décision de la Banque sur le point de savoir si cette garantie de 5,5%
pourrait être maintenue. Il ajouta qu'il appartiendrait aux commissaires
d'examiner, au vu des productions, s'ils pourraient garantir ce taux
de 5,5% jusqu'au 6 mai 1977 (date de la fermeture des guichets) ou si
l'engagement de la Banque devait se prolonger au-delà.
H.- Par demande du 8.9.1980, la Caisse a ouvert action contre la
Banque. Elle concluait au paiement des montants suivants au titre de la
garantie de rendement pour les années 1977, 1978, 1979:
Fr. 99'472 + intérêts à 5% du 31.12.1977
Fr. 114'051 + intérêts à 5% du 31.12.1978
Fr. 216'143 + intérêts à 5% du 31.12.1979
Elle concluait en outre à ce que ses droits découlant de la même
garantie soient réservés pour la période postérieure au 1.1.1980.
L'action a été portée directement devant le Tribunal fédéral en
application de l'art. 41 lettre c al. 2 OJ.
Dans sa réponse du 9 décembre 1980, la Banque a conclu à libération des
conclusions prises contre elle. Elle a soulevé expressément l'exception
révocatoire, tendant à ce que soient révoqués "la garantie de rendement
et tous autres actes que celle-ci peut impliquer".
Dans sa réplique du 2 mars 1981, la Caisse a fait précéder les
conclusions prises dans sa demande des conclusions suivantes:
"Dire et prononcer que Leclerc et Cie en liquidation concordataire est
demeurée liée, postérieurement au 6 mai 1977 et jusqu'à la liquidation
complète de la Caisse de Prévoyance, par la clause de garantie de
rendement prévue à l'art. 10 in fine du règlement de ladite Caisse.
"Dire et prononcer que les prestations dues de ce chef par la
défenderesse constituent des dettes de la Masse concordataire payables
comme telles par frais de Masse."
Dans sa duplique du 29 avril 1981, la Banque a confirmé ses conclusions
libératoires.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des motifs:
Erwägung 1
1.- Fondement des prétentions de la demanderesse
La demanderesse fonde ses prétentions contre la défenderesse sur
l'art. 10 in fine du règlement de la Caisse (ci-après: le règlement),
aux termes duquel la Banque, entre autres contributions, garantit un
rendement de 5,5% des placements de la Caisse. Elle soutient que la masse
concordataire de la Banque a repris cette obligation dès l'instant qu'elle
a réengagé une partie des employés de la Banque en vue de la liquidation
de cette dernière. Elle exige le paiement des prestations dues au titre
de la garantie réglementaire invoquée, échues ou à échoir à partir de
la fermeture des guichets de la Banque, le 6 mai 1977. Selon elle, les
créances qu'elle fait valoir ayant été contractées par la Banque avec
l'assentiment des commissaires au sursis, respectivement des liquidateurs,
elles constituent des dettes de la masse et, par conséquent, ne rentrent
pas dans le concordat.
Les prestations dues au même titre par la Banque pour la période
antérieure au 6 mai 1977 ne font pas l'objet du présent procès; elles
ont du reste été reconnues par les liquidateurs, qui ont accepté de les
colloquer en deuxième classe, sous réserve du droit des autres créanciers
d'attaquer l'état de collocation en temps opportun.
Erwägung 2
2.- Définition des dettes de la masse
Aux termes de l'art. 25 al. 2 et 3 de l'Ordonnance du Tribunal
fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les
banques et les caisses d'épargne (OCB), les dettes contractées pendant
le sursis bancaire et le sursis concordataire, avec l'assentiment du
commissaire, constituent des dettes de la masse, même dans une faillite
subséquente. Pour justifier ses prétentions contre la masse défenderesse,
la demanderesse doit donc établir que la Banque a contracté une dette à son
égard sur la base de l'art. 10 in fine du règlement avec l'assentiment
des commissaires au sursis bancaire, puis concordataire, enfin avec
l'assentiment des liquidateurs.
Erwägung 3
3.- Nature de la clause de garantie et exception révocatoire
La défenderesse objecte à la prétention de la demanderesse qu'en
édictant l'art. 10 in fine du règlement, la Banque a fait une promesse
de donner soumise à l'action révocatoire.
a) (...) b) Portée du règlement
L'art. 10 du règlement détermine les contributions de la fondatrice à
la fondation. Peu importe que certaines des prestations de la fondatrice ne
soient pas expressément articulées dans l'acte de fondation lui-même. En
effet, cet acte, à son art. 2, déclare que le but de la fondation est
d'assurer le personnel de la fondatrice sous les formes et dans la mesure
à fixer par le conseil de fondation selon le règlement qu'il établit et
qu'il peut modifier en tout temps, sous la seule réserve de l'approbation
de l'autorité de surveillance (cf. également art. 12 du même acte). Cette
dernière exigence est du reste reprise dans le règlement lui-même à son
art. 37. Il n'est pas douteux ni litigieux que les règlements successifs,
notamment ceux de 1971 et 1977 qui prévoient la garantie par la Banque
d'un rendement à 5,5% des placements de la Caisse, ont été approuvés par
l'autorité de surveillance des fondations. Il est au surplus admis en
doctrine que l'acte de fondation s'interprète à la lumière du règlement
(cf. notamment RIEMER, Die Stiftungen, Berner Kommentar I.3, Systematischer
Teil, n. 72, 87).
c) Définition du patrimoine affecté à la fondation
La fondation se caractérise comme l'affectation d'un patrimoine à
un but déterminé. La doctrine enseigne que le patrimoine affecté peut
consister non seulement en droits réels, mais aussi en droits personnels de
toutes sortes, dans la mesure où le patrimoine affecté est déterminé ou du
moins objectivement déterminable (RIEMER, op.cit., n. 24 et 25 ad art. 80
CC). Il peut consister en des droits personnels contre le fondateur,
en un droit de percevoir des revenus futurs hautement vraisemblables,
de même qu'en une promesse de garantie (n. 27 et 28 ibid.). Le montant
du patrimoine affecté à la fondation doit être proportionné au but de
la fondation (n. 29 ibid.). Mais si tel n'est pas le cas au départ, le
fondateur peut prévoir que les intérêts ou d'autres attributions seront
affectés à la fondation jusqu'à ce qu'elle puisse atteindre son but, ces
attributions complémentaires pouvant être mises à la charge du fondateur
lui-même ou de tiers (n. 30 ibid.). C'est particulièrement le cas pour les
fondations de prévoyance en faveur du personnel, où le capital affecté au
départ joue un rôle souvent insignifiant; ce qui est alors déterminant,
c'est l'alimentation ultérieure du fonds par les employeurs et les
travailleurs (n. 32 ibid.). Le même auteur relève encore, au dernier
endroit cité, que pour les fondations en faveur du personnel qui sont
conçues comme des assurances, l'exigence d'un patrimoine adapté au but
n'est réalisée que si les principes techniques régissant l'assurance sont
respectés dès le début.
En l'espèce, on a affaire à une fondation dont le but est l'assurance
du personnel de la fondatrice. Le capital initial de fondation, par 10'000
francs, est en soi minime. Pour atteindre son but, la Caisse peut toutefois
compter sur des affectations complémentaires qui s'expriment en pour-cent
du salaire des bénéficiaires, et qui sont versées tant par les employés
que par l'employeur. La garantie de rendement à 5,5% correspond - les
parties sont d'accord sur ce point - aux données techniques régissant
les assurances couvertes par la Caisse, car elle permet de déterminer
le taux technique qui sert de base au calcul des réserves techniques,
des engagements de la Caisse à longue échéance, de la valeur actuelle
des cotisations futures et, par conséquent, de la réserve mathématique,
comme on l'a vu ci-dessus sous lettre F.
On doit dès lors constater que la garantie de rendement prévue
par l'art. 10 in fine du règlement, comme les cotisations à la charge
de l'employeur prévues à l'art. 10 initio et comme celles des employés
prévues à l'art. 7 (pour ne pas parler des cotisations de rappel et des
finances d'entrée), constituent en l'espèce l'affectation des divers
éléments d'un patrimoine au but de la fondation.
Dans la mesure où ce patrimoine affecté à la fondation ne consiste
encore qu'en créances, il ne fait nullement l'objet d'une promesse de
donner sujette à révocation (RIEMER, op.cit., n. 21 ad art. 80 CC). Même
les auteurs qui admettraient une application analogique de l'art. 250 CO
dans de telles circonstances l'excluent toutefois en matière de fondations
en faveur du personnel, car la créance de la fondation contre le fondateur
représente dans ce cas-là, à la charge de ce dernier, un devoir moral à
remplir (ibid.).
On peut donc conclure sur ce point que la garantie de rendement assumée
par la fondatrice doit s'interpréter comme l'affectation d'un patrimoine
à la fondation. Sa nature est la même que l'engagement de verser une
contribution calculée en pour-cent des salaires des bénéficiaires. Il ne
s'agit donc pas d'une promesse de donner.
d) Rejet de l'exception révocatoire
Dès lors, l'exception que la défenderesse veut déduire de l'action
révocatoire n'est pas fondée. On remarque au surplus que l'action
révocatoire ne pourrait viser que les engagements souscrits par la Banque
avant l'homologation du concordat et dans les six mois ayant précédé
l'octroi du sursis concordataire (art. 31 OCB). En l'espèce, l'octroi du
sursis remonte au 13 juillet 1977. La révocation pourrait donc remonter au
13 janvier 1977. Or, on sait que la Banque a admis la créance de la Caisse
découlant de la garantie de rendement jusqu'au 6 mai 1977 et qu'elle s'est
déclarée prête à la porter en deuxième classe de l'état de collocation.
Erwägung 4
4.- Reprise de la dette par les commissaires
La nature de la créance étant déterminée, il y a lieu d'examiner
si les commissaires au sursis bancaire, puis au sursis concordataire,
et si les liquidateurs ont approuvé ou repris un tel engagement.
a) (...) b) Reprise par actes concluants
La demanderesse soutient que les commissaires, respectivement les
liquidateurs, ont implicitement repris la dette dont elle poursuit le
recouvrement en réengageant le personnel de la Banque pour les nécessités
de sa liquidation.
Il est constant à ce sujet que les commissaires ont réengagé
expressément à partir du 1er août 1977 une trentaine d'employés
en précisant que les termes de leur contrat alors en vigueur avec
la Banque et, subsidiairement, les dispositions légales en matière de
contrat de travail, restaient applicables. Le contrat repris se référait
expressément à l'existence de la Caisse, en stipulant que la cotisation
due par l'employé est déduite de son salaire mensuel et en précisant
que les statuts et règlement de la Caisse étaient remis séparément à
l'employé. On doit en déduire que le règlement de la Caisse régit pour
sa part le contrat de travail dans la mesure où il détermine les droits
et obligations des contractants découlant de l'art. 331 CO. En déclarant
applicable à la nouvelle situation le contrat de travail antérieur, la
Banque en sursis concordataire, respectivement en liquidation, a donc
repris toutes les obligations de l'employeur, telles qu'elles découlent -
pour ce qui touche les prestations rentrant dans le cadre de l'art. 331 CO
- du règlement de la Caisse. Celles-ci comprennent aussi bien l'engagement
de l'employeur fondateur de verser à la Caisse des cotisations de 9%
du salaire de l'employé que l'engagement de garantir le rendement à 5,5%
des placements de la Caisse, dont on a vu ci-dessus qu'il ne constituait
pas une libéralité.
Certes, les commissaires n'ont repris que les engagements
de l'employeur à l'égard de l'employé, non ceux de la fondatrice à
l'égard de la fondation. Mais au nombre des premiers figure l'engagement
découlant de l'art. 331 CO. Celui-ci comporte aussi bien à la charge de
l'employé qu'à la charge de l'employeur, tous deux parties au contrat de
travail, une stipulation pour autrui au bénéfice de la Caisse (BURGI, Der
Wohlfahrtsfonds privatwirtschaftlicher Unternehmungen im schweizerischen
Recht, p. 48). Cette dernière, en tant que bénéficiaire de la stipulation
pour autrui, a un droit propre au paiement des prestations stipulées
(ibid. p. 49). Peu importe, dans ces conditions, que les commissaires
n'aient pas expressément repris, à l'égard des employés, les obligations
de la fondatrice envers la fondation. Ils l'ont fait implicitement en
se référant à l'ancien contrat de travail, lequel se référait lui-même
au règlement de la Caisse. Aussi bien la défenderesse ne met-elle pas en
doute son obligation de verser à la Caisse des contributions mensuelles
correspondant aux 9% des salaires de ses employés, alors même qu'elle n'a
fait aucune allusion à cette obligation dans sa lettre aux employés du 30
août 1977, et qu'il n'en est pas fait mention non plus dans la circulaire,
expressément approuvée par les commissaires au sursis, que la Caisse a
adressée à ses bénéficiaires le 22 septembre 1977. L'art. 331 CO, d'où
découle l'obligation assumée de ce chef par la défenderesse, prescrit
impérativement que les contributions de l'employeur à l'institution de
prévoyance sont au moins égales à celles du travailleur. Les parties
peuvent ainsi librement convenir que les prestations du premier seront
supérieures à celles du second. C'est bien ce qui résulte en l'espèce
de l'art. 10 du règlement - auquel le contrat de travail se réfère -
prévoyant que l'employeur verse, d'une part, une cotisation mensuelle
de 2% plus élevée que celle du travailleur et, d'autre part, garantit le
rendement des placements de la Caisse à 5,5%.
On se trouve donc, en l'espèce, dans une situation tout à fait
comparable à celle examinée dans l'arrêt ATF 100 III 30 ss. L'obligation
assumée in casu par l'employeur à l'égard du travailleur, qui a été
reprise par les commissaires, est intimement liée à la dette à l'égard
de la Caisse, tout comme elle l'était, dans l'arrêt cité, à la dette
de droit public à l'égard des caisses AVS, AI et APG, lesquelles
exercent une fonction analogue dans le cadre du "premier pilier". Le
commissaire ne peut ratifier le contrat de travail sans ratifier du
même coup les prestations sociales qui lui sont liées. S'agissant d'un
contrat à long terme comportant des prestations périodiques, la masse
est tenue des prestations qui échoient après l'octroi du sursis (BÖNI,
Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in
BlSchK 1962, p. 68/69). Pour échapper à cette conséquence, les commissaires
auraient dû recourir à un nouveau contrat avec le personnel réengagé en vue
de la liquidation de la Banque, et y prévoir d'autres prestations sociales
que celles découlant du règlement de la Caisse. On n'a pas à examiner si,
reprenant le contrat précédent, ils auraient pu demander la modification
des obligations découlant pour la Banque de l'art. 10 du règlement, avec
l'approbation de l'autorité de surveillance des fondations, puisque cette
démarche n'a pas été faite.
On doit donc conclure, sur ce point, que l'assentiment des
commissaires, qui peut être tacite et ultérieur (ATF 100 III 31), a bien
été donné aux engagements de la Banque découlant de toutes les dispositions
de l'art. 10 du règlement. Dès lors, ces engagements constituent des dettes
de la masse à partir de l'octroi du sursis bancaire, soit du 10 mai 1977,
conformément à l'art. 25 al. 2 et 3 OCB.
Erwägung 5
5.- Etendue de la clause de garantie
Il reste dès lors à examiner quelle est l'étendue de la clause de
garantie litigieuse, afin de pouvoir déterminer le montant de la dette
de la masse, dont le principe a été admis ci-dessus.
a) (...) b) Garantie du rendement du placement immobilier
La défenderesse se plaint de devoir garantir un rendement de 5,5%
notamment sur l'investissement dans l'immeuble Luserna qu'elle juge
critiquable.
ba) Portée de la renonciation à la garantie
Ainsi que la défenderesse le relève en duplique, l'assemblée générale
des bénéficiaires a décidé, en même temps qu'elle donnait son accord
à l'investissement Luserna, le 30 octobre 1973, que la Banque serait
libérée de son obligation de garantie d'un revenu de 5,5% en ce qui
concerne ledit investissement (cf. à ce sujet supra, litt. D). On peut
déduire de cette décision que le conseil de fondation, qui proposait
l'opération et qui avait seul qualité pour la réaliser de façon à engager
la Caisse (en vertu des art. 6 de l'acte de fondation et 31 du règlement),
a fait remise à la Banque de sa dette future découlant de la garantie
de rendement, dans la mesure où cette garantie s'appliquait aux sommes
investies dans l'immeuble. Peu importe que l'autorité de surveillance
n'y ait pas consenti, du moment qu'il ne s'agissait pas, en l'espèce,
de modifier l'art. 10 in fine du règlement et de supprimer entièrement
et définitivement l'obligation de la Banque dans son principe, mais
seulement de lui faire remise de la dette découlant dudit principe pour
un investissement déterminé. Le Conseil de fondation était compétent
pour le faire et l'on n'a pas à examiner ici quelles conséquences en
découlaient, le cas échéant, sur le plan de sa responsabilité à l'égard
de la fondation. Mais la fondatrice, de son côté, a expressément renoncé
à cette remise, par la lettre des commissaires en date du 10 février
1978. Elle y admettait devoir les sommes découlant de la garantie de
rendement sur l'entier des investissements de la Caisse. Il ne saurait dès
lors être question pour elle d'invoquer aujourd'hui la remise de dette
qui lui avait été consentie à l'époque et à laquelle elle a entre-temps
clairement renoncé.
bb) Qualité du placement immobilier
Aux termes de l'art. 4 de l'acte de fondation, la fortune de la Caisse
doit être placée en biens et valeurs sûres, dans la règle en obligations
de personnes de droit public suisses, voire en immeubles de rapport sis en
Suisse et en créances hypothécaires en premier rang sur des immeubles sis
en Suisse. Bien qu'on puisse douter que l'investissement dans la promotion
Luserna réponde à cette exigence, cette question n'a pas à être examinée
dans le détail ici. En effet, les règles posées par la fondatrice pour
le placement des biens s'adressent au conseil de fondation. Celui-ci,
ayant pleins pouvoirs pour gérer la fortune et les ressources de la
fondation (cf. art. 6 de l'acte de fondation et art. 31 du règlement),
est seul compétent pour procéder au placement. Dans la mesure où le
conseil de fondation excède ses pouvoirs, ses actes ne sont pas nuls ou
annulables. Cette circonstance donne seulement ouverture à l'intervention
de l'autorité de surveillance dans le cadre de l'art. 84 al. 2 CC. C'est
cette autorité qui doit veiller à ce que le capital ne soit pas placé
de manière spéculative ou comportant de trop grands risques, et qu'il ne
soit pas détourné de son but. Dans ce cadre, l'autorité de surveillance
des fondations peut donner au conseil de fondation des instructions
contraignantes et prendre des sanctions indirectes pour les faire respecter
(ATF 101 Ib 235, 100 Ib 144, 99 Ib 259). Il ne saurait toutefois s'agir
là de mesures tutélaires, la fondation ayant pleine capacité d'agir sans
le concours de l'autorité de surveillance (ATF 100 Ib 135 consid. 3). La
fondation mal gérée, par exemple celle dont le conseil de fondation procède
à des placements hasardeux ou contraires au règlement de la fondation,
ne peut rendre responsables du dommage qui en découle pour elle que les
membres du conseil de fondation; l'autorité de surveillance, qui ne peut
prévenir l'action du conseil dans la mesure où celui-ci ne lui soumet
pas ses projets, n'encourt quant à elle aucune responsabilité de ce chef.
En l'espèce, la garantie de rendement stipulée par l'art. 10 in fine
du règlement ne fait aucune réserve sur la qualité des placements auxquels
elle s'applique. Le fait que le placement immobilier soit hasardeux ne
saurait donc libérer la Banque de son obligation telle qu'elle découle
de la disposition réglementaire précitée.
Tout au plus est-on en droit de se demander si la Banque pourrait
soulever l'exception de l'abus de droit au moment où la Caisse lui
demanderait la garantie de rendement pour un placement excluant tout
revenu, par exemple le placement en or évoqué par la défenderesse. Il
paraît toutefois que les aménagements ordonnés par la fondatrice
excluent la possibilité d'une telle hypothèse. En effet, le conseil
de fondation est composé en majorité de représentants de la Banque,
de sorte qu'il est pratiquement impossible qu'il prenne une décision
de placement préjudiciable aux intérêts de la Banque contre la volonté
de celle-ci. En l'espèce, il est possible que les représentants de la
Banque, majoritaires au sein du conseil de fondation, n'ont consenti à
l'investissement immobilier qu'en raison de la remise de dette que lui
faisait la Caisse concernant la garantie de rendement du placement. Mais
cela n'est ni allégué ni démontré. Au surplus, même si tel était le cas,
la Banque, par ses commissaires, a renoncé à la remise de dette le 10
février 1978, comme on l'a vu ci-dessus sous litt. ba. Il serait dès
lors exclu qu'elle puisse reprocher un abus de droit à la Caisse, lorsque
celle-ci se prévaut d'une renonciation émanant de la Banque elle-même.
Dans ces conditions, on ne saurait admettre une diminution de la
dette de la masse découlant de la garantie de rendement, du fait que
le placement immobilier serait critiquable et comporterait un rendement
anormalement bas, voire négatif.
c) Placement du patrimoine de la Caisse en créances contre la Banque
ca) En principe
Dans la mesure où le patrimoine de la Caisse consiste en créances
contre la Banque, on peut se demander si de telles créances constituent
un placement au sens de l'art. 10 in fine du règlement dont la Banque
garantit le rendement à 5,5%.
Cette question doit être tranchée affirmativement. Il résulte
expressément de l'art. 89bis al. 4 CC que le patrimoine de la fondation
peut consister en une créance contre l'employeur, à la condition que cette
créance soit garantie dans la mesure où elle correspond aux prestations
des travailleurs. Si même cette garantie n'est pas fournie, cela ne
saurait entraîner la nullité du placement, mais seulement l'intervention
de l'autorité de surveillance des fondations.
Il a toujours été admis que le patrimoine de fondations de toutes
espèces peut aussi consister en des créances contre le fondateur,
respectivement qu'il peut être placé à long terme dans de telles créances
(RIEMER, op.cit., n. 21 ad art. 89bis CC). Il est même bien connu que
le patrimoine de la fondation peut être investi en créances contre
l'employeur, le cas échéant pour assainir la situation financière de ce
dernier et maintenir ainsi les postes de travail des bénéficiaires de la
fondation (RIEMER, op.cit., n. 29 ss ad art. 89bis CC).
cb) Effet du sursis concordataire
On peut se demander ensuite si l'art. 21 al. 2 OCB, selon lequel la
débitrice est tenue quitte des intérêts des créances non garanties par gage
qui courent durant le sursis concordataire, s'applique en l'occurrence
à la garantie de rendement, calculée à un taux de 5,5%, des placements
de la Caisse. Cette question doit être résolue par la négative. En effet,
ainsi qu'on l'a vu précédemment, ladite garantie constitue, dès l'octroi du
sursis bancaire ou concordataire, une dette de la masse qui repose sur une
cause juridique indépendante. Celle-ci ne consiste pas en une convention
d'intérêts entre la Caisse et la Banque, mais découle de l'art. 10 du
règlement régissant sur ce point le contrat de travail. En vertu de cette
disposition, la Caisse a droit à une garantie sur le rendement de ses
placements; eu égard à la continuation des rapports de travail entre la
Banque et une partie du personnel, ce droit subsiste pendant la durée
du concordat. Il s'agit là d'un engagement particulier de l'employeur,
que les commissaires, respectivement les liquidateurs de la Banque ont
repris en faveur de la Caisse (cf. supra, consid. 4b). La garantie de
rendement litigieuse reste ainsi due, pendant la durée du concordat, à
l'égard de la Caisse. Elle s'étend également à l'absence de rendement qui
affecte - en vertu de la règle de l'art. 21 al. 2 OCB rappelée ci-dessus -
la créance de la Caisse à l'encontre de la Banque représentant le rappel
de la garantie de 5,5% de 1973 à 1976.
d) Conséquences du fait qu'une partie des bénéficiaires de la Caisse
ont quitté la Banque
On peut enfin se demander, vu l'étroite relation entre les obligations
de la Banque envers la Caisse résultant de l'art. 10 in fine du règlement
et les contrats de travail repris par les commissaires, s'il n'y aurait
pas lieu de considérer ici uniquement comme dettes de la masse les
montants représentant la garantie de rendement des placements de la
Caisse destinés à couvrir les prétentions des seuls employés restés
au service de la Banque. On doit toutefois également répondre par
la négative à cette question. En effet, la Caisse est tenue envers
tous ses bénéficiaires, qu'ils soient ou non employés de la Banque,
à des prestations proportionnellement égales à leurs droits. Dès lors,
pour pouvoir offrir à ceux qui sont restés au service de la Banque
postérieurement au sursis - ou à leurs ayants droit - les pleines
prestations qui découlent du règlement, elle doit être aussi à même de
satisfaire aux prétentions de ceux qui l'ont quittée, ou de leurs ayants
droit. On peut en conséquence se passer d'examiner combien d'employés sont
restés au service de la Banque, et combien l'ont quittée, ou quelles sont
les prétentions respectives de chacune de ces deux catégories.
Entscheid:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet la demande.