BGE 108 II 122
108 II 122
25. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 mars 1982 dans la cause Srouji
contre Tradax Internacional S.A. et Tradax Export S.A. (recours de droit
administratif) Regeste
Art. 935 Abs. 2 OR; Verpflichtung schweizerischer Zweigniederlassungen
von Firmen mit Hauptsitz im Ausland zur Eintragung in das Handels-register.
Begriff der Zweigniederlassung (E. 1).
Der Eintrag der Zweigniederlassung einer Aktiengesellschaft kann
nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die Gesellschaft übe ihre
Haupttätigkeit nicht am Hauptsitz, sondern am Sitz der Zweigniederlassung
aus (E. 2).
Die Zweigniederlassung muss über Personal und Geschäftsräume verfügen,
die nicht mit denen des Hauptsitzes identisch sind; nicht erforderlich
ist aber, dass diese ihr allein zur Verfügung stehen (E. 3).
Sind die Voraussetzungen für das Bestehen einer Zweigniederlassung
erfüllt, so ist sie verpflichtet, sich in das Handelsregister eintragen
zu lassen (E. 4 und 5).
Sachverhalt
A.- Tradax Internacional S.A. et Tradax Export S.A., qui ont l'une et
l'autre leur siège social à Panama City, font partie du groupe Cargill
Tradax. Ce groupe comprend notamment les sociétés suisses Tradax Genève
S.A. et Tradax Gestion S.A., qui ont leur siège à Genève et déploient leur
activité dans les mêmes locaux. Constituées comme "sociétés de services"
pour les autres sociétés du groupe, les deux sociétés genevoises ont
reçu de Tradax Internacional S.A. et de Tradax Export S.A. des mandats
en vertu desquels elles ont exercé une activité commerciale au nom et
pour le compte de celles-ci. A cet effet, elles utilisaient en général
le papier à lettres de la société panaméenne représentée, avec mention du
nom de la société suisse comme adresse et signature, au nom de la société
panaméenne, des personnes autorisées à représenter la société suisse.
B.- Mounir Srouji, commerçant à Beyrouth, qui se prétend créancier
pour des montants importants de Tradax Internacional S.A. et Tradax Export
S.A. et voudrait pouvoir agir au for de Genève, a requis le Préposé au
registre du commerce du canton de Genève de procéder à l'inscription
d'une succursale de ces deux sociétés à Genève en faisant valoir
qu'elles exercent l'essentiel de leur activité au siège des sociétés
suisses Tradax Genève S.A. et Tradax Gestion S.A. à Genève. A défaut,
Srouji demandait la modification du but social des deux sociétés suisses,
lequel devait mentionner, selon lui, qu'elles géraient l'activité propre
d'autres sociétés.
Le Préposé a rejeté les deux requêtes par décision du 6 février
1981. Le 30 juillet 1981, le Chef du Département cantonal de l'économie
publique, agissant en qualité d'autorité de surveillance du registre du
commerce, a rejeté un recours de Srouji.
C.- Srouji a formé un recours de droit administratif dans lequel il
reprend les conclusions présentées en instance cantonale.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule la décision du 30 juillet
1981 du Département cantonal de l'économie publique et celle du 6 février
1981 du Préposé au registre du commerce du canton de Genève et invite ce
dernier à entamer la procédure tendant à l'inscription d'une succursale
des sociétés Tradax Internacional S.A. et Tradax Export S.A. à Genève.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- Aux termes de l'art. 935 al. 2 CO, les succursales suisses de
maisons dont le siège principal est à l'étranger sont tenues de se faire
inscrire au registre du commerce. La loi ne définit pas la succursale.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 103 II 201 et les
arrêts cités), non contestée par la doctrine (cf. notamment FORSTMOSER,
Schweizerisches Aktienrecht I p. 413 ss.; GAUCH, Der Zweigbetrieb im
schweizerischen Zivilrecht p. 104 ss.; F. DE STEIGER, Le droit des sociétés
anonymes en Suisse, trad. française 1973, p. 349; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 4e éd., p. 381;
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2e
éd., p. 295), la notion juridique de la succursale vise tout établissement
commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise principale dont il
fait juridiquement partie, exerce d'une façon durable, dans des locaux
séparés, une activité similaire, en jouissant d'une certaine autonomie
dans le monde économique et celui des affaires; l'établissement est
autonome lorsqu'il pourrait, sans modifications profondes, être exploité
de manière indépendante; il n'est pas nécessaire que la succursale puisse
accomplir toutes les activités de l'établissement principal; il suffit
que l'entreprise locale, grâce à son personnel spécialisé et à son
organisation propre, soit à même, sans grande modification, d'exercer
d'une façon indépendante son activité d'agence locale; il s'agit d'une
autonomie dans les relations externes, qui s'apprécie de cas en cas
d'après l'ensemble des circonstances, quelle que soit la subordination
ou la centralisation interne.
Erwägung 2
2.- Pour les sociétés anonymes, le principal établissement au sens
des art. 934 et 935 CO équivaut au siège social au sens des art. 640 et
641 CO; en droit interne suisse, ce siège est choisi librement par la
société (art. 56 CC, 626 ch. 1, 640 al. 1 et 641 ch. 2 CO; ATF 100 Ib
458), et le droit international privé suisse admet aussi la conséquence
d'un tel choix en soumettant en principe le statut de la société anonyme
à la loi selon laquelle elle est organisée (cf. projet de loi fédérale
sur le droit international privé de la commission d'experts, art. 152,
et rapport explicatif, chapitre 9, III. 2; cf. aussi ATF 105 III 111,
102 Ia 410, 580 consid. 7a, 95 II 448 consid. 1; FORSTMOSER, op.cit.,
p. 115 et la doctrine citée à la note 7; BÜRGI/NORDMANN, n. 127 ss. ad
art. 753/754). Il en résulte que le siège social de la société anonyme
n'est pas nécessairement le centre principal de son activité (généralement
économique); il est ainsi possible que la société déploie une activité
plus importante au siège d'une succursale qu'au siège social, ce qui
n'est pas en soi contraire à la notion de succursale d'une société
anonyme. On ne saurait dès lors refuser l'inscription d'une succursale
à un endroit, par le motif que la société anonyme y exercerait son
activité principale, ce qu'elle ne ferait pas à son siège social. Dans
les relations internationales, l'arrêt de principe Vernet et consorts
(ATF 76 I 158 ss. consid. 3) rappelle que le droit international privé
suisse fixe le domicile de la personne morale à son siège statutaire,
à moins qu'il ne soit fictif, c'est-à-dire sans rapport avec la réalité
des choses et choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la
personne morale exerce en fait son activité; il n'appartient cependant
pas aux autorités du registre du commerce de trancher des questions de
fond dont la solution n'est pas évidente; pour elles vaut au premier chef
la présomption de vérité qui s'attache à la désignation du siège social
dans les statuts de la société et qui ne peut être détruite que par des
preuves tout à fait décisives; même si elles ont des doutes sérieux sur
la réalité du siège indiqué et l'existence juridique de la société, elles
n'en doivent pas moins procéder à l'inscription de la succursale sans
chercher à tirer les choses au clair ni attendre une décision du juge, dès
que l'établissement dont il s'agit exerce en Suisse une certaine activité
commerciale d'une manière suffisamment autonome; compte tenu des intérêts
des créanciers que le registre du commerce doit protéger, l'inscription
d'une succursale suffit et il n'est pas indispensable à cet effet de tirer
au clair la question de savoir si le siège social étranger est fictif.
Il n'y a aucune raison de revenir sur cette jurisprudence, qui
n'est pas critiquée en doctrine (cf. par exemple F. DE Steiger, op.cit.,
p. 350, 352, 355; PATRY, Schweizerisches Privatrecht VIII, p. 94; HILBIG,
Rechtsstellung und Rechtsnatur der Zweigniederlassungen ausländischer
Gesellschaften unter besonderer Berücksichtigung Kollisionsrechtlicher
Probleme, thèse Zurich 1968 p. 40). Les considérations sur lesquelles elle
repose ont une portée générale et ne sauraient être limitées, comme le
propose le Département fédéral de justice et police dans ses observations,
à l'hypothèse où il y aurait de toute façon un siège effectif à l'étranger,
en dehors du siège social éventuellement fictif. Il serait d'ailleurs
inconcevable de ne procéder à aucune inscription de la société en Suisse,
ni comme succursale ni comme siège principal, alors même qu'elle y a son
principal centre d'activité.
En l'espèce, on se trouve dans une situation telle que l'envisage
la jurisprudence précitée. Il est possible que les sièges panaméens des
deux sociétés intimées soient fictifs, mais la solution à donner à cette
question n'est pas évidente. Ces sociétés prétendent avoir à Panama
City une activité excluant tout caractère fictif de leur siège. Quant
aux affirmations du recourant dans ses requêtes, sur lesquelles le
Département fédéral propose de se fonder, elles ne suffisent pas à établir
la réalité de ses dires pour les autorités du registre du commerce; le
requérant conteste d'ailleurs, dans son recours de droit administratif,
le caractère fictif des sièges de Panama. Enfin, la limite de l'activité
minima permettant d'exclure une domiciliation fictive n'est pas aisée à
tracer, notamment pour une société holding - telle l'une des intimées -
n'exerçant pas elle-même d'activité industrielle ou commerciale et pour
des sociétés à caractère international dont le champ d'activité s'étend
à de nombreux pays. L'autorité cantonale de surveillance a donc considéré
à juste titre qu'en soi, le fait que les intimées exerceraient en Suisse
leur principale activité n'y exclurait pas l'inscription d'une succursale.
Erwägung 3
3.- L'autorité cantonale de surveillance a nié l'existence d'une
succursale parce que les sociétés intimées ne disposeraient pas chacune
à Genève de locaux à titre exclusif ni de personnel propre.
a) Il ne résulte pas de la définition jurisprudentielle qu'une
succursale ne pourrait exister à un endroit que si la maison de commerce
y dispose de locaux réservés à son usage exclusif. La jurisprudence exige
seulement des locaux distincts de ceux du siège principal.
L'exigence de locaux exclusifs n'aurait pas de raison d'être du moment
qu'elle n'est pas non plus formulée en ce qui concerne le siège principal;
il est du reste fréquent, notamment en cas de groupes de sociétés, que
plusieurs sociétés soient administrées et gérées dans les mêmes locaux,
parfois par les mêmes personnes. La négation d'une succursale, voire d'un
siège principal, faute de locaux exclusifs, priverait en ce cas les tiers
de la protection que le registre du commerce est destiné à leur assurer.
L'arrêt ATF 68 I 112 consid. 3, cité par la décision attaquée, ne
subordonne pas l'existence de la succursale à la jouissance de locaux à
son usage exclusif; il insiste surtout sur l'indépendance de la succursale
par rapport au siège principal. GAUCH, op.cit., p. 119 no 598, auquel
se réfèrent les intimées, fait état d'un "eigenes Lokal" dont dispose
la succursale mais il n'en exige pas un usage exclusif. Il relève par
ailleurs qu'il ne faut pas se montrer strict quant à la preuve d'un lien
avec un endroit, l'essentiel étant de pouvoir localiser l'activité de
la succursale (no 597), et que le local est un espace dans lequel la
succursale exerce au moins une partie de son activité (no 1125).
Les intimées font remarquer que l'ordonnance sur le registre du
commerce distingue, pour le siège social, le cas où la maison de commerce
a un local et celui où elle n'a qu'un domicile chez un tiers (art. 42 et
43 ORC), alors que pour les succursales d'une entreprise suisse elle ne
prévoit que la mention de son "local" (art. 71 lettre g ORC). Elles en
déduisent a contrario qu'une succursale ne pourrait jamais être domiciliée
chez un tiers. Il n'est pas nécessaire de se prononcer sur cette opinion -
qui n'est pas partagée par Forstmoser (op.cit., p. 431 n. 84), s'agissant
des succursales suisses de sociétés étrangères -, puisque de toute manière
on ne saurait exiger des locaux à l'usage exclusif de la succursale
et qu'en l'occurrence on peut admettre que l'activité économique des
sociétés intimées est exercée dans les locaux de Genève, dont elle peut
disposer en fait (ATF 100 Ib 548) grâce à ses liens juridiques avec les
sociétés suisses.
Que l'activité à Genève des deux sociétés intimées s'exerce dans
les mêmes locaux, utilisés aussi pour d'autres sociétés du même groupe,
ne s'oppose donc pas à leur inscription à cet endroit comme succursales.
b) L'existence d'une succursale ne suppose pas non plus qu'elle
ait à son service un personnel lié avec elle par des liens contractuels
directs. Il suffit que ce personnel, à disposition de la succursale, agisse
au nom et pour le compte de celle-ci. Les rapports juridiques internes
unissant la succursale à son personnel sont étrangers aux intérêts des
tiers que le droit du registre du commerce tend à sauvegarder.
Le passage de l'arrêt précité ATF 68 I 113, selon lequel la
succursale "muss eigenes Personal... haben", signifie que le personnel
de la succursale doit être séparé dans une certaine mesure de celui du
siège principal et qu'il doit être à la disposition de la succursale,
ce qui est le cas en l'espèce.
Erwägung 4
4.- Pour le surplus, l'activité exercée à Genève au nom et pour le
compte des intimées répond à la définition de la succursale, ce qui n'est
pas contesté. Les sociétés intimées se sont en effet créé à cet endroit un
établissement présentant un certain caractère de stabilité et déployant
en leur nom et pour leur compte une activité commerciale. L'indépendance
de l'établissement de Genève par rapport au siège social des intimées
résulte des contrats régissant l'activité des deux sociétés genevoises
pour le compte des sociétés panaméennes (ATF 89 I 412 s. consid. 6;
cf. aussi ATF 81 I 157 consid. 3 et GAUCH, op.cit., p. 157 concernant
l'inscription de la succursale d'un groupe de sociétés).
On ne saurait davantage nier que l'établissement de Genève fasse
"juridiquement partie" des sociétés panaméennes, au sens de la définition
jurisprudentielle de la succursale, telle qu'il faut la comprendre en
relation avec la fonction du registre du commerce. En effet, même si
les deux sociétés suisses sont juridiquement distinctes, si l'une est
titulaire du bail et l'une ou les deux vraisemblablement employeur(s)
du personnel, leur activité apparaît directement au service des sociétés
panaméennes. Celles-ci peuvent en disposer en vertu des contrats de
mandat de sorte que c'est leur propre activité qui se déploie à Genève
(cf. aussi ATF 34 I 702).
Erwägung 5
5.- En se prévalant de la diversité juridique des sociétés panaméennes
d'une part et des "sociétés de service" agissant en leur nom et pour
leur compte d'autre part, pour s'opposer à l'inscription au registre du
commerce, les sociétés intimées tentent d'utiliser une institution à une
fin à laquelle elle n'est pas destinée, ce qui ne saurait être protégé.
Le but du registre du commerce est de faire connaître au public et aux
créanciers, de manière claire, la situation et le régime de responsabilité
de maisons de commerce soumises à l'inscription à ce registre (ATF 104
Ib 322 et les arrêts cités). En l'occurrence, les sociétés intimées
déploient à et de Genève une activité importante; le capital social des
deux sociétés (200 millions $ et 48 millions $), l'ampleur des locaux
(avec un loyer annuel de 1,5 million de francs) et du personnel occupés
à Genève pour les sociétés du groupe en témoignent. Or cette activité
est exercée à Genève de manière durable au nom et pour le compte de ces
sociétés. Il est donc conforme au but du registre du commerce que les
tiers en soient informés par une inscription sur ce registre. La société
anonyme n'est pas destinée à permettre aux sociétés étrangères déployant
en Suisse une activité correspondant à celle d'une succursale d'échapper
à l'obligation de s'inscrire au registre du commerce en faisant exercer
cette activité en leur nom et pour leur compte par une "société de service"
leur servant d'écran. Le caractère insolite de ce procédé est du reste
révélé notamment par le faible capital social de chacune des sociétés
suisses (100'000 fr.), par rapport aux locaux et au personnel qu'elles
occupent et aux intérêts qu'elles représentent, ainsi que par la façon
dont, sur certains documents, les sociétés suisses signent de leur raison
sociale sous la raison sociale des sociétés étrangères représentées. Or,
en droit suisse, les sociétés anonymes ne peuvent désigner des personnes
morales comme administrateurs (art. 707 CO, cf. aussi art. 894 CO) ou
fondés de procuration (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 20 ad art. 458; GAUTSCHI,
n. 16 a ad art. 458), et le registre du commerce ne mentionne que des
personnes physiques comme étant autorisées à signer au nom de la société
(art. 26 al. 3 et 41 ORC; selon cette dernière disposition, une personne
morale ne peut pas être désignée en qualité de représentante autorisée
à signer; BÜRGI, n. 28 ad art. 717, n. 6 ad art. 719/720); ce sont
aussi les personnes physiques autorisées à représenter la société qui
doivent signer sous la raison sociale (art. 719 CO, BÜRGI, n. 1 et 3 ad
art. 719/720). Par ailleurs, la succursale suisse d'une maison étrangère
doit faire connaître aux tiers son mode de représentation selon les règles
du droit suisse (art. 935 al. 2 CO). Visant à la protection des tiers,
ces dispositions ne sauraient être éludées. Peu importe que les sociétés
intimées aient eu ou non l'intention de frauder la loi; l'essentiel est
de constater l'illégalité de la position qu'elles défendent aujourd'hui.
Aussi est-ce à juste titre que le recourant demande l'inscription
d'une succursale des deux sociétés intimées à Genève. Il appartiendra
à celles-ci de requérir cette inscription et d'indiquer le nom de la ou
des personnes physiques autorisées à les représenter (art. 935 al. 2 CO).
Les sociétés intimées prétendent à tort que le recourant commettrait
un abus de droit en requérant l'inscription d'une succursale uniquement
aux fins de se constituer artificiellement un for à Genève. En effet,
la possibilité donnée au créancier d'agir au for de la succursale est
précisément un but auquel tend l'inscription d'une succursale (art. 642
al. 3 CO); même si selon l'opinion dominante l'inscription n'a pas d'effet
constitutif (cf. ATF 103 II 203, 98 Ib 104; STRÄULI/MESSMER, par. 3 n. 4;
FORSTMOSER, op.cit., p. 423 n. 43 et références; F. DE STEIGER, op.cit.,
p. 35), le créancier n'en a pas moins un intérêt digne de protection
à faire constater par l'autorité compétente l'existence d'une telle
succursale et à obtenir que le registre, véridique et complet, mentionne
l'existence d'une succursale existant en fait. Peu importe que le recourant
soit un étranger domicilié à l'étranger, car la loi est aussi destinée à
protéger les étrangers et, en l'occurrence, le recourant peut se prévaloir
d'un intérêt légitime.
Erwägung 6
6.- Les conclusions principales du recours étant admises, il n'y
a pas lieu d'examiner la recevabilité et le fondement des conclusions
relatives à la modification du but social des deux sociétés suisses.