BGE 108 III 94
108 III 94
28. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
vom 12. Oktober 1982 i.S. Schweizerischer Bankverein (Rekurs) Regeste
Arrest, Akkreditiv.
Der Anspruch der Akkreditivbank gegen die von ihr beauftragte
Korrespondenzbank auf Ablieferung der von dieser aufgenommenen
Akkreditivdokumente kann nicht mit Arrest belegt werden.
Sachverhalt
A.- Auf Begehren der Intercontract S.A. belegte der Einzelrichter
im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 3. März 1981 für
eine Forderung von Fr. 118'724'021.67 gegen die Bank Melli, Teheran,
beim Schweizerischen Bankverein in Zürich sämtliche Guthaben der
Arrestschuldnerin sowie der Bank Melli, London, insbesondere Barschaft,
Kontokorrentguthaben, Wertschriften sowie Safe- und Depotinhalte,
mit Arrest (Arrest Nr. 38). Der Arrest wurde am folgenden Tag vom
Betreibungsamt Zürich 1 vollzogen. Am 26. März 1981 ergänzte der
Einzelrichter seinen Arrestbefehl (Arrest Nr. 53). Als Arrestgegenstände
bezeichnete er nunmehr sämtliche Guthaben und Forderungen der
Arrestschuldnerin sowie der Bank Melli, London, beim Schweizerischen
Bankverein
"aus der Abwicklung der derzeit schwebenden Akkreditivgeschäfte, bei
welchen diese Bank ... als avisierende oder bestätigende Bank oder als
Zahlstellenbank aufgetreten ist und in diesem Zusammenhang
Akkreditivdokumente, Warenpapiere oder Waren für Rechnung der
Arrestschuldnerin oder Bank Melli, London, hereingenommen hat,
insbesondere
auch der (der Rechtsnatur nach bereits bestehende, aber unter Umständen
erst künftig fällig werdende) Anspruch auf Ablieferung aufgenommener
Akkreditivdokumente (insbesondere Warenpapiere mit
Wertpapiercharakter)." Dieser Arrest wurde gleichentags vollzogen. Am
30. Juli 1981 stellte das Betreibungsamt Zürich 1 eine Arresturkunde aus,
in welcher die vom Arrest erfassten Gegenstände spezifiziert waren.
B.- Gegen den Arrrestvollzug im Arrestverfahren Nr. 53 erhob der
Schweizerische Bankverein beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem
Antrag, die Arresturkunde sei aufzuheben; eventuell seien die vom Arrest
erfassten Ansprüche wesentlich enger zu umschreiben. Mit Entscheid vom
29. Juli 1981 wies das Bezirksgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf
eintrat. Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Schweizerische Bankverein
an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde,
wobei er den Antrag auf Aufhebung der Arresturkunde fallen liess und
nur noch eine engere Umschreibung der Arrestgegenstände verlangte.
Mit Entscheid vom 24. Mai 1982 wies das Obergericht den Rekurs ab; es
fügte aber in den Erwägungen bei, bei Akkreditivgeschäften, bei denen
keine Warenpapiere mit Wertpapiercharakter übergeben würden, falle ein
Arrest ausser Betracht.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Schweizerische Bankverein,
die Umschreibung der Arrestgegenstände in der Arresturkunde sei so
vorzunehmen, dass
"1. Forderungen auf Ablieferung von Akkreditivdokumenten, die die
Rekurrentin nach Arrestnotifikation entgegennehmen wird, nur
insoweit als
mögliche Arrestgegenstände bezeichnet werden, als es sich beim
betreffenden
Akkreditiv um ein durch die Rekurrentin bestätigtes Akkreditiv
handelt, und
2. Forderungen auf Ablieferung von Akkreditivdokumenten, die die
Rekurrentin im Zeitpunkt der Arrestnotifikation bereits
entgegengenommen
hat oder in einem späteren Zeitpunkt hereinnehmen wird, nur insoweit
als mögliche Arrestgegenstände bezeichnet werden, als es sich dabei um
Akkreditivdokumente mit Wertpapiercharakter handelt."
Die Intercontract S.A. beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit
darauf eingetreten werden könne.
Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Frage zu äussern,
ob die Ansprüche der Bank Melli gegen den Rekurrenten auf Ablieferung von
aufgenommenen Akkreditivdokumenten überhaupt vermögenswerten Charakter
hätten und verwertet werden könnten.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer erklärt die Arresturkunde
vom 30. Juli 1981 insofern als nichtig, als darin der Anspruch der Bank
Melli gegen den Schweizerischen Bankverein auf Ablieferung aufgenommener
Akkreditivdokumente mit Arrest belegt wurde.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Vorinstanz ist
davon auszugehen, dass die Arrestschuldnerin und die Bank Melli,
London, im Auftrag von (iranischen) Importeuren zugunsten von
(schweizerischen) Exporteuren Akkreditive eröffnet haben. Im Rahmen
dieser Akkreditivgeschäfte wurde der Rekurrent als Korrespondenzbank
eingeschaltet. Zwischen den eröffnenden Banken und dem Rekurrenten
besteht ein Auftragsverhältnis, aufgrund dessen es dem Rekurrenten
obliegt, die von den Begünstigten erhaltenen Akkreditivdokumente an
die eröffnenden Banken weiterzugeben, welche ihm die Aufwendungen zu
vergüten sowie gegebenenfalls für den ausbezahlten Akkreditivbetrag
Zahlung zu leisten haben. Soweit der Arrest Nr. 53 den Anspruch auf
Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente erfasst - andere Ansprüche
aus Akkreditivgeschäften sind offenbar nicht betroffen -, ist somit der
auftragsrechtliche Herausgabeanspruch der eröffnenden Banken gegen den
Rekurrenten als Korrespondenzbank bezüglich der von den Akkreditierten
an diesen eingelieferten Dokumente gemeint.
Der Rekurrent machte ursprünglich geltend, ein solcher Anspruch könne
überhaupt nicht mit Arrest belegt werden. Schon vor Obergericht hielt er
aber nur noch an seinem Eventualantrag fest, mit welchem er verlangte,
die Arrestierung des Ablieferungsanspruchs sei auf den Fall des von ihm
bestätigten Akkreditivs und auf Dokumente mit Wertpapiercharakter zu
beschränken. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ist die Frage
der Arrestierbarkeit der im Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände von den
Betreibungsbehörden zu entscheiden. Der Betreibungsbeamte hat nach Art. 275
SchKG beim Arrestvollzug die für die Pfändung geltenden Vorschriften zu
beachten; er darf daher insbesondere den Arrest nicht vollziehen, wenn
die davon erfassten Gegenstände ihrer Natur nach oder aufgrund einer
gesetzlichen Bestimmung unpfändbar sind (BGE 107 III 37, mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.- Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein
Herausgabeanspruch für sich allein nicht gepfändet und damit auch nicht
mit Arrest belegt werden, sondern es ist stets auf das ihm zugrundeliegende
(dingliche oder obligatorische) Vermögensrecht zu greifen, vorausgesetzt,
dass dieses seinerseits verwertbar ist (BGE 78 III 70). Diese Voraussetzung
hat das Bundesgericht insbesondere beim dinglichen Herausgabeanspruch
des Eigentümers als nicht erfüllt angesehen; es hat daher seit jener
angenommen, dass Vindikationsansprüche als solche dem Arrest nicht
unterliegen, sondern die Sache selbst beim unmittelbaren Besitzer mit
Arrest zu belegen ist (BGE 102 III 98, mit Hinweisen). In BGE 60 III 229
ff. hat es darüber hinaus auch den obligatorischen Herausgabeanspruch
des Hinterlegers aus Hinterlegungsvertrag als unpfändbar und damit
nicht arrestierbar bezeichnet (vgl. auch BGE 72 III 77). Es hat dies im
wesentlichen folgendermassen begründet: Werde die Sache vom Eigentümer
hinterlegt, so falle der obligatorische Herausgabeanspruch gegen
den Aufbewahrer mit dem dinglichen zusammen und sei aus dem gleichen
Grund unpfändbar wie jener. Hinterlege aber der Nichteigentümer, so
sei fraglich, ob das Rückforderungsrecht des Hinterlegers überhaupt ein
Vermögensstück desselben darstelle. Jedenfalls sei unerfindlich, wie ein
obligatorischer Herausgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag verwertet
werden könne. Der Ersteigerer des Anspruchs werde nicht ohne weiteres
Eigentümer der an ihn herauszugebenden Sache. Er dürfe diese auch nicht
selbst verwerten, sondern müsse sie zunächst dem Betreibungsamt zur
Pfändung aushändigen, worauf mit der Geltendmachung von Drittansprüchen
im Widerspruchsverfahren zu rechnen sei. Bei dieser Perspektive sei aber
ein vernünftiges Verwertungsergebnis nicht zu erwarten. Es sei auch nicht
nötig, den Umweg über die Verwertung des Herausgabeanspruchs zu machen,
da die Sache selbst ja beim Gewahrsamsinhaber gepfändet werden könne.
Demgegenüber hat das Bundesgericht in BGE 102 III 94 ff. entschieden,
der Anspruch des ausländischen Bankkunden gegen die inländische
Depotbank auf Herausgabe von Wertpapieren, die im Namen der Depotbank
bei ausländischen Korrespondenzbanken hinterlegt sind, sei pfänd-
und arrestierbar. Mit diesem Entscheid, der sich aus den besonderen
Gegebenheiten des modernen Depotgeschäfts erklärt, wollte es jedoch nicht
generell von dem in BGE 60 III 229 ff. aufgestellten Grundsatz abweichen,
wonach Herausgabeansprüche aus Hinterlegungsvertrag nicht gepfändet
werden können. Vielmehr sollte nur für den besonderen Fall der von
der Bank des Schuldners bei andern Banken oder Wertpapiersammelstellen
hinterlegten Wertpapiere eine Ausnahme gemacht werden. Diese Ausnahme
ist deswegen gerechtfertigt, weil solche Wertpapiere in vielen Fällen der
Zwangsvollstreckung überhaupt entzogen wären, wenn nicht wenigstens der
Anspruch auf ihre Herausgabe bei der Depotbank gepfändet werden könnte.
Dazu kommt, dass bei der Verwertung derartiger Ansprüche durchaus mit
einem vernünftigen Erlös gerechnet werden darf. In der überwiegenden
Mehrzahl der Fälle lässt der Bankkunde eigene Wertpapiere verwahren oder
hat er gegenüber der Depotbank doch einen Anspruch auf Verschaffung des
Eigentums an den von dieser auf seine Rechnung gehaltenen Titel. Ist
dies ausnahmsweise nicht der Fall, so lassen sich die Drittansprüche
in der Regel noch vor der Verwertung abklären, so dass die Gefahr einer
nachträglichen Vindikation, die das Verwertungsergebnis schmälern würde,
gering ist.
Erwägung 4
4.- Die Gründe, die für die Unpfändbarkeit des Herausgabeanspruchs
des Hinterlegers sprechen, gelten erst recht beim auftragsrechtlichen
Anspruch der Akkreditivbank auf Ablieferung der von der Korrespondenzbank
aufgenommenen Akkreditivdokumente. Im Unterschied zu den von einer
schweizerischen Bank für ihren Kunden im Ausland hinterlegten Wertschriften
können diese Dokumente, soweit sie ihrerseits verwertbar sind, ohne
weiteres anstelle des Herausgabeanspruchs als Sachen gepfändet und mit
Arrest belegt werden. Unter diesen Umständen besteht aber zum vornherein
kein Grund, die Pfändung und Arrestierung des Ablieferungsanspruchs
zuzulassen. Die Arrestierung der Akkreditivdokumente selbst hat die
Rekursgegnerin indessen nicht verlangt. Sie geht offenbar selbst davon
aus, dass die Bank Melli nicht Eigentümerin der Dokumente (und der durch
sie vertretenen Waren) ist, weil die Banken beim Akkreditivgeschäft
die Dokumente in aller Regel nicht zu eigenem Recht, sondern als
Beauftragte des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben
(J. HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S.
105; D. MICHALEK, Pfändung in das Dokumentenakkreditiv, BlSchK 34/1970, S.
137). Stehen die Dokumente aber der Bank Melli nicht zu vollem Recht zu,
so ist nicht einzusehen, weshalb deren Anspruch auf Ablieferung dieser
Dokumente ein pfändbares Vermögensstück darstellen soll. Die Erfüllung
des Ablieferungsanspruchs verschafft der Bank Melli nur den Besitz an
den Dokumenten, nicht aber das Eigentum. Anders verhielte es sich nur,
wenn der Rekurrent aufgrund eines Kaufvertrags verpflichtet wäre, das
Eigentum an den Dokumenten und damit an der Ware, die sie verkörpern,
auf die Bank Melli zu übertragen. Das liefe jedoch einer Grundregel
des Akkreditivgeschäfts zuwider, gemäss welcher die beteiligten
Banken mit den dem Akkreditiv zugrundeliegenden Kaufverträgen nichts
zu tun haben (vgl. die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche
für Dokumenten-Akkreditive, herausgegeben von der Internationalen
Handelskammer, Ingress lit. c) und darf daher nicht angenommen werden.
Kaufrechtliche Ansprüche hat die Rekursgegnerin denn auch nicht mit
Arrest belegt. Soll aber die Bank Melli bloss Besitzerin der Dokumente
werden, so würde auch der Ersteigerer des Herausgabeanspruchs nur in
die Lage versetzt, den Besitz, nicht aber das Eigentum, an den Papieren
zu erwerben. Er müsste daher stets damit rechnen, diese an die wahren
Berechtigten - in der Regel die Akkreditivsteller - herausgeben zu
müssen. Bei dieser Sachlage ist aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis
nicht zu erwarten.
Im Gegensatz zum Depotgeschäft, wo die Hinterlegung durch den
Nichteigentümer den Ausnahmefall darstellt, entspricht es hier der
Regel, dass die abzuliefernden Papiere nicht der Akkreditivbank und
Arrestschuldnerin gehören, so dass für den Ersteigerer die Gefahr
von erfolgreichen Vindikationen stets besteht. Die Gründe, die das
Bundesgericht in BGE 102 III 94 ff. veranlasst haben, die Arrestierung des
Herausgabeanspruchs aus Hinterlegungsvertrag ausnahmsweise zu gestatten,
sind daher beim Anspruch der Akkreditivbank gegenüber der Korrespondenzbank
auf Ablieferung der aufgenommenen Akkreditivdokumente nicht gegeben;
im Gegenteil ist hier praktisch immer mit Komplikationen zu rechnen, so
dass eine Verwertung des Anspruchs zu vernünftigen Bedingungen überhaupt
ausgeschlossen ist.
Die Rekursgegnerin macht freilich geltend, der Herausgabeanspruch
stelle für die Bank Melli zweifellos einen Vermögenswert dar,
liessen sich die Akkreditivbanken von ihren Auftraggebern doch
regelmässig weitgehende Sicherungsrechte an den Akkreditivdokumenten
einräumen. Sicherungsrechte, wie Pfand- oder Retentionsrechte, haben
indessen als solche keinen Wert, sondern nur im Zusammenhang mit der
Forderung, deren Nebenrecht sie sind. Die Forderungen der Bank Melli
gegen die Akkreditivsteller, die allenfalls durch ein Pfand- oder
Retentionsrecht an den Akkreditivdokumenten gesichert werden könnten,
gehen jedoch nicht mit dem Besitz an den Dokumenten auf die Ersteigerer
über. Sie sind in der Schweiz auch nicht arrestierbar. Die Ersteigerer
des Herausgabeanspruchs treten somit nicht einfach in die Rechtsstellung
der Bank Melli ein und können die Dokumente nicht an deren Stelle für
die Forderungen gegen deren Kunden verwerten. Die allfälligen Pfand-
oder Retentionsrechte der Bank Melli an den Dokumenten sind daher für
den Ersteigerer wertlos. Wenn die Rekursgegnerin sodann wirklich der
Meinung sein sollte, die Bank Melli habe durch Sicherungsübereignung
fiduziarisches Eigentum an den Akkreditivdokumenten erworben, wie sie
beiläufig behauptet, so hätte sie nach dem bereits Gesagten die Dokumente
selbst mit Arrest belegen müssen, und nicht den Ablieferungsanspruch. Das
hat sie jedoch nicht getan, so dass dahingestellt bleiben kann, ob und auf
welche Weise ein solcher Eigentumserwerb denkbar wäre. Wie dem auch sei,
hat jedenfalls der blosse Anspruch auf Verschaffung des Besitzes an den
Dokumenten, der allein vom Arrest erfasst ist, keinen vermögenswerten
Charakter und kann daher nicht gepfändet und arrestiert werden.
Dieses Ergebnis drängt sich auch deswegen auf, weil sonst in
unerträglicher Weise in schwebende Akkreditivgeschäfte eingegriffen
würde. Wie sich aus der Arresturkunde ergibt, sind Dutzende von
Dokumentensätzen vom Arrest betroffen. Obwohl die Parteien der den
Akkreditiven zugrundeliegenden Kaufverträge mit der Auseinandersetzung
zwischen der Arrestgläubigerin und der Arrestschuldnerin überhaupt nichts
zu tun haben, ist die vertragsgemässe Abwicklung dieser Kaufverträge
so lange verunmöglicht, als die Akkreditivdokumente beim Rekurrenten
blockiert sind, und zwar ohne dass die Gläubigerin gezwungen wäre,
im Widerspruchsprozess die Berechtigung der Arrestschuldnerin an
den Dokumenten nachzuweisen. Wäre ein solcher Eingriff zulässig, so
könnte das Akkreditiv seine Funktion im internationalen Handel, die
darin besteht, zum Schutz beider Kaufvertragsparteien die beidseitige
ordnungsgemässe Vertragserfüllung zu sichern (vgl. BGE 90 II 307), gar
nicht mehr erfüllen. Es ist daher auch im Interesse des internationalen
Handelsverkehrs geboten, dass der Anspruch der Akkreditivbank gegen
die Korrespondenzbank auf Ablieferung der von dieser aufgenommenen
Akkreditivdokumente nicht gepfändet und mit Arrest belegt werden kann.
Erwägung 5
5.- Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Pfändung (und
damit auch die Arrestierung) von Vermögensstücken, die ihrer Natur nach
nicht verwertet werden können, als schlechthin nichtig anzusehen (BGE
72 III 77, 60 III 234/235). Der Arrestvollzug ist daher ungeachtet des
weniger weit gehenden Antrags des Rekurrenten von Amtes wegen insofern
als nichtig zu erklären, als er den Anspruch der Bank Melli gegen den
Rekurrenten auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente erfasst.