BGE 105 IV 307
105 IV 307
79. Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1979 i.S. B. und R. gegen
Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
1. Art. 70 ff. StGB. Verfolgungsverjährung.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches
Rechtsmittel, das die Rechtskraft des angefochtenen kantonalen Urteils
nicht hemmt (Erw. 1).
2. Art. 159 Abs. 1 StGB. Ungetreue Geschäftsführung.
Begriff des Geschäftsführers (Erw. 2). Wer als Geschäftsführer
zur Mehrung des Vermögens des Geschäftsherrn verpflichtet ist,
verletzt die Treuepflicht, wenn er gewinnbringende Geschäfte
nicht für den Geschäftsherrn abschliesst, sondern schwarz erledigt
(Erw. 3). Vermögensschaden im entgangenen Gewinn (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- S. betreibt ein Ingenieurbüro für Hoch- und Tiefbau sowie
Vermessung mit einem auswärtigen Zweigbüro. Ende 1965 stellte er B. für
"Projektierung und Bauleitung aller Ingenieurarbeiten auf dem Gebiete des
Hoch- und Tiefbaus" an. B. übernahm in der Folge immer weiterreichende
Kompetenzen. Insbesondere war er befugt, Aufträge entgegenzunehmen,
Honorarverhandlungen zu führen, Aufträge mit von ihm errechneten
Angaben über das Honorar in Form von Offerten zu bestätigen und
Verträge bzw. Bestätigungen zu unterzeichnen. Wenn er auch die Aufträge
vorgängig der Bestätigung oder auch nachträglich noch mit S. besprach,
so liess dieser ihm besonders bezüglich der Festlegung des Honorars
und in Verhandlungen mit dem Architekten R., der ausschliesslich mit
B. verhandelte, freie Hand. S. überprüfte die Honorare nur stichprobeweise
und erschien nicht häufig in der Filiale, so dass auch die Überwachung
des Personals im Zweigbüro B. zukam.
Am 30. November 1971 wurde B. auf den 1. März 1972 gekündigt, doch
verliess er das Geschäft erst im Sommer dieses Jahres.
Als B. in gekündigter Stellung bei S. arbeitete, erhielt die
Firma vom Architekten R. die Ingenieurarbeiten für eine Überbauung
und für ein Mehrfamilienhaus. In beiden Fällen bestätigte B. den
Bauherren die Übernahme des Auftrages durch die Firma S. zu bestimmten
Pauschalhonoraren. Im Einvernehmen mit R., der B. eine Starthilfe für
die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit geben wollte, führte
letzterer ausserhalb der Bürozeit persönlich bestimmte Ingenieurarbeiten
aus, welche R. sonst in seinem Büro ausführen liess, wegen Zeitmangels
aber B. übertragen und gesondert berechnet wurden. B. bezog dafür in den
beiden Fällen je Fr. 5'000.-, welche Beträge er am 21. bzw. 27. Januar
1972 ausbezahlt erhielt. Am 21. Oktober 1975 wurde gegen B. und R. eine
Strafuntersuchung eröffnet.
B.- Am 13. Juli 1979 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern
B. wegen wiederholter ungetreuer Geschäftsführung zu zwei Monaten Gefängnis
und R. wegen Gehilfenschaft dazu zu einem Monat Gefängnis. Es gewährte
beiden Verurteilten den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von
zwei Jahren.
C.- B. und R. führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des
Verfahrens wegen Verjährung, eventuell zur Freisprechung zurückzuweisen.
Der Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern beantragt
Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Strafverfolgung wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
grundsätzlich mit dem Urteil der letzten kantonalen Instanz beendet
(BGE 96 IV 52, 92 IV 172; Ausnahme: BGE 97 IV 157). In diesem Zeitpunkt
hört die Verfolgungsverjährung auf und beginnt in der Regel die
Vollstreckungsverjährung zu laufen.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, im vorliegenden Fall habe die
Verfolgungsverjährung mit der Ausfällung des obergerichtlichen Urteils
nicht aufgehört, weil die von ihnen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde
gemäss BGE 72 IV 106 und 73 IV 14 den Eintritt der Rechtskraft
gehemmt habe. Da nach den Prozessvorschriften des Kantons Bern ein
nicht rechtskräftiges Urteil auch nicht vollstreckbar werde, sei die
Strafverfolgung mit der Ausfällung des angefochtenen Urteils nicht
abgeschlossen worden, sondern weitergelaufen und einige Tage später
verjährt.
b) Die Berufung auf die erwähnten früheren Bundesgerichtsentscheide
geht fehl. Die in BGE 73 IV 14 und 72 IV 106 vertretene Auffassung,
dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde die Rechtskraft des
angefochtenen Entscheides hemme, ist in der Literatur einhellig und mit
Recht verworfen worden (vgl. PERRIN, Voies de recours et prescription de
l'action pénale, ZStR 79/1963, S. 15, und dort angeführtes Schrifttum). Das
Bundesgericht hat in der Folge auch nicht daran festgehalten, da
grundsätzliche Voraussetzung der Vollstreckbarkeit letztinstanzlicher
kantonaler Strafurteile deren Rechtskraft ist. Rechtskräftig aber
wird ein letztinstanzlicher, mit keinem ordentlichen kantonalen
Rechtsmittel mehr anfechtbarer Entscheid mit dessen Ausfällung, weil
die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ein ausserordentliches
Rechtsmittel ist, das nur eine auf Rechtsfragen beschränkte Überprüfung
zulässt (SCHULTZ, AT, Bd. 1 S. 92; WAIBLINGER, ZBJV 1948, S. 429, 1949,
S. 435; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S.
275; REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den
Kassationshof des Bundesgerichts, in Hundert Jahre Bundesgericht, S. 353;
PERRIN, aaO, S. 17). Ein mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
anfechtbares kantonales Strafurteil ist also notwendig ein rechtskräftiger
Entscheid. Mit der Rechtskraft des kantonalen Strafurteils, durch das der
Beschuldigte verurteilt wird, erlischt aber der öffentliche Strafanspruch
und endet demnach die Verfolgungsverjährung.
Ob mit dem Ende der Verfolgungsverjährung gleichzeitig die
Vollstreckungsverjährung beginne, was nach den kantonalen Prozessordnungen
meistens der Fall ist, aber nicht immer zutrifft (s. BGE 101 IV 394),
ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Das Bundesrecht schreibt
nicht vor, dass das kantonale Urteil im Zeitpunkt der Einreichung der
Nichtigkeitsbeschwerde auch vollstreckbar sein müsse. Art. 272 Abs. 7
BStP bestimmt bloss, dass die Nichtigkeitsbeschwerde den Vollzug des
angefochtenen Entscheides, sofern dieser vollstreckbar ist, nicht hemme
(PERRIN, aaO, S. 14). Das Ende der Verfolgungsverjährung ist demzufolge
nicht von der Vollstreckbarkeit des kantonalen Urteils abhängig;
entscheidend ist einzig, dass es in formelle Rechtskraft erwachsen
ist. Insoweit ist die in BGE 105 IV 101 angebrachte gegenteilige Bemerkung
richtigzustellen.
c) Das Urteil des Obergerichts ist, ungeachtet der
Nichtigkeitsbeschwerde der Verurteilten, mit der Ausfällung am 13. Juli
1979 rechtskräftig geworden, was übrigens mit Art. 297 Abs. 3 BE/StrV
übereinstimmt. Am gleichen Tag hat die Verfolgungsverjährung ihr
Ende genommen. In diesem Zeitpunkt war die absolute Verjährungsfrist
von siebeneinhalb Jahren, die am 21. bzw. 27. Juli 1972 begann, noch
nicht abgelaufen (Art. 159 Abs. 1 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Die
Strafverfolgung ist somit nicht verjährt.
Erwägung 2
2.- Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe mit der
Annahme, B. sei Geschäftsführer gewesen, Art. 159 StGB verletzt. Nach
dem angefochtenen Urteil sei B. nämlich bloss befugt gewesen, Aufträge
entgegenzunehmen, Honorarverhandlungen zu führen und Verträge über die
Honorare zu bestätigen. Dagegen habe er Verträge nicht ohne Vorbehalt
unterschreiben dürfen, sondern sie immer seinem Arbeitgeber zur Genehmigung
vorlegen müssen. Ohne Abschlusskompetenz habe er aber die für einen
Geschäftsführer wesentliche Selbständigkeit nicht besessen. Die Befugnis,
kleinere Einkäufe zu tätigen und andere Angestellte zu überwachen, habe
ihn im Aussenverhältnis nicht zum Geschäftsführer gemacht.
a) Nach Art. 159 StGB macht sich der ungetreuen Geschäftsführung
schuldig, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge
einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen
soll. Danach genügt eine blosse Fürsorgepflicht für fremdes Vermögen
nicht, vielmehr muss der Täter auch die Stellung eines Geschäftsführers
haben. Als Geschäftsführer im Sinne dieser Bestimmung gilt jedoch entgegen
der Meinung der Beschwerdeführer nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach
aussen abzuschliessen hat, sondern auch wer bloss tatsächlich oder im
Innenverhältnis fremde Vermögensinteressen wahren soll (BGE 100 IV 36, 97
IV 13, 81 IV 278). Auch verlangt Art. 159 StGB nicht, dass die Kompetenz
zum Abschluss von Verträgen dem Geschäftsführer allein zustehe (BGE 100
IV 172). Immerhin muss er mit hinreichender Selbständigkeit über das
fremde Vermögen oder Teile eines solchen, über Betriebsmittel oder das
Personal eines Unternehmens verfügen können (BGE 102 IV 92; 100 IV 36;
95 IV 66). Wer der ständigen Kontrolle eines Vorgesetzten unterliegt,
ist in der Regel nicht Geschäftsführer. Auch genügen untergeordnete
Verrichtungen den Anforderungen einer Geschäftsführung im Sinne des
Gesetzes nicht (BGE 95 IV 65, 86 IV 14).
b) Nach dem angefochtenen Urteil war B. befugt, Aufträge
entgegenzunehmen, Honorarverhandlungen zu führen, Aufträge mit von ihm
errechneten Angaben über das Honorar in Form einer Offerte zu bestätigen
und Verträge bzw. Bestätigungen derselben zu unterzeichnen. Wenn er
auch die Aufträge vorgängig der Bestätigung oder nachträglich noch mit
seinem Chef besprochen habe, so habe ihm dieser besonders bezüglich
der Festlegung des Honorars und in den Verhandlungen mit R. freie Hand
gelassen. S. habe die Honorare nur stichprobeweise überprüft und sei
nicht häufig in der Filiale erschienen, so dass B. auch die Überwachung
der anderen Angestellten obgelegen habe, die ihn als Chef der Filiale
betrachtet hätten. Auch sei er befugt gewesen, kleinere Einkäufe zu
tätigen und Lohnauszahlungen vorzunehmen.
Wenn die Vorinstanz gestützt auf diesen verbindlich festgestellten
Sachverhalt annahm, B. habe die Stellung eines Geschäftsführers
gehabt, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden, denn er verfügte
über eine recht weitgehende Selbständigkeit in der Erfüllung bedeutender
Aufgaben. Jedenfalls lag die für ein Ingenieurbüro wichtige Festsetzung der
Honorare praktisch in seiner Hand und konnte er das Büro mit selbständig
unterzeichneten und mit Honorarofferten versehenen Auftragsbestätigung
vertraglich binden. Zudem oblag ihm, da S. wegen seiner Beschäftigung im
Hauptbüro nur etwa einmal in der Woche in der Filiale erschien, auch im
Innenverhältnis tatsächlich die Leitung der Filiale. Insgesamt betrachtet
erscheinen der eigenverantwortliche Tätigkeitsbereich des B. und die in
diesem Rahmen zu betreuenden Vermögensinteressen als durchaus bedeutsam
und von Gewicht (s. STRATENWERTH, BT I, S. 266).
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführer sind der Meinung, eine ungetreue
Geschäftsführung liege nicht schon darin, dass B. zwei Aufträge schwarz
erledigte, statt sie seinem Arbeitgeber weiterzuleiten. Schwarzarbeit
sei eine Verletzung des Arbeitsvertrages; eine solche dürfe nicht ohne
weiteres strafrechtlich verfolgt werden.
a) Wenn es grundsätzlich auch zutrifft, dass in der strafrechtlichen
Ahndung von Vertragsverletzungen Zurückhaltung geboten ist, so ist
anderseits nicht zu verkennen, dass der Tatbestand des Art. 159 StGB
ausdrücklich neben der Verletzung einer gesetzlichen auch die Verletzung
einer vertraglich übernommenen Fürsorgepflicht für ein Vermögen unter
Strafe stellt, sofern der Täter als Geschäftsführer seine Vertragspflicht
missachtet und dadurch den Vertragspartner am Vermögen geschädigt hat. Wo
alle diese Elemente vorliegen, muss Art. 159 StGB zur Anwendung kommen,
selbst wenn es sich um die Verletzung eines Arbeitsvertrages handelt. Ob
eine solche gegeben ist, hängt vom vertraglich umschriebenen Inhalt der
Vermögensfürsorgepflicht ab, denn der Geschäftsführer macht sich nur
strafbar, wenn das schädigende Tun oder Unterlassen seinen vertraglichen
Pflichten widerspricht (BGE 80 IV 247). Ist dem Geschäftsführer nach
Vertrag nicht nur die Erhaltung des vorhandenen, sondern auch die
Mehrung des Vermögens aufgegeben, was bei der Geschäftsführung eines
Handelsgeschäftes oder Gewerbebetriebes regelmässig zutrifft, so liegt auch
im Nichtabschluss gewinnbringender Geschäfte oder im Abschluss solcher
Geschäfte für ein eigenes Konkurrenzunternehmen statt für den Treugeber
eine nach Art. 159 StGB erhebliche Pflichtverletzung (BGE 80 IV 248;
SCHWANDER, Das schweizerische StGB, S. 363; STRATENWERTH, BT I S. 269/270;
VOLLMAR, Die ungetreue Geschäftsführung, Diss. Zürich 1978, S. 74).
b) Im vorliegenden Fall stellt das Obergericht ausdrücklich fest,
B. habe gemäss Art. 5 des Dienstvertrages vom 1. Oktober 1965 ohne
vorherige Verständigung mit seinem Arbeitgeber keine beruflichen Aufträge
auf eigene Rechnung oder auf Rechnung Dritter ausführen dürfen. Damit
habe er sich verpflichtet, sich jeglicher Konkurrenz- und Schwarzarbeit
zu enthalten. Das wird in der Beschwerde mit Recht nicht bestritten, zumal
B. auch von Gesetzes wegen zu solchem Verhalten verpflichtet war (Art. 328
Abs. 1bis aOR/Art. 321a Abs. 3 OR). Indem er im Auftrage von R. in zwei
Fällen in der Freizeit umfangreiche Ingenieurarbeiten verrichtete und sich
von den Bauherren direkt bezahlen liess, ohne dass sein Arbeitgeber davon
wusste, hat er sich diesem gegenüber der Untreue im Sinne des Art. 159
StGB schuldig gemacht, denn innerhalb des Geschäftsführungsbereichs ist
es dem Geschäftsführer untersagt, eigene Interessen zu verfolgen; diese
sind den Interessen des Geschäftsherrn hintanzustellen (VOLLMAR, aaO,
S. 82 mit Verweisungen).
Erwägung 4
4.- Schliesslich bestreiten die Beschwerdeführer den Vermögensschaden
und den Schädigungsvorsatz. Sie machen namentlich geltend, es sei entgegen
den Annahmen der Vorinstanz nicht erwiesen, dass S. die zwei fraglichen
Aufträge erhalten hätte, wenn sich B. dafür eingesetzt hätte, und dass
der Gewinn der Firma mit grösster Wahrscheinlichkeit erhöht worden wäre,
wenn sie die Aufträge hätte ausführen können.
a) Soweit die Beschwerdeführer die Nichtabnahme von Beweisen rügen
und die Tatsachenfeststellung der Vorinstanz beanstanden oder von
einem andern als dem festgestellten Sachverhalt ausgehen, ist auf die
Beschwerde nicht einzutreten. Vorbringen solcher Art sind unzulässig und
daher unbeachtlich (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das
gilt auch hinsichtlich der Ausführungen, mit denen dargetan werden soll,
B. habe sich von R. zur Schwarzarbeit drängen lassen. Seine Behauptung
wäre übrigens auch neu, denn die Vorinstanz stellt fest, B. habe selber
nicht geltend gemacht, dass die Idee zur Schwarzarbeit allein von
R. gekommen sei.
b) Wird der im angefochtenen Urteil festgestellte Sachverhalt
zugrunde gelegt, so steht ausser Zweifel, dass B., der zur Vermehrung des
Vermögens verpflichtet war, seinen Arbeitgeber dadurch geschädigt hat,
dass er Aufträge, die er für ihn hätte erhältlich machen können und
sollen, pflichtwidrig persönlich übernahm und sich dafür auch direkt
von den Bauherren bezahlen liess. Da diese Aufträge, wenn sie durch
die Fa. S. hätten ausgeführt werden können, für diese mit grösster
Wahrscheinlichkeit gewinnbringend gewesen wären, besteht der durch
die Schwarzarbeit zugefügte Schaden in entgangenem Gewinn (BGE 80 IV
249). Angesichts dieses Vermögensschadens kann dahingestellt bleiben, ob
auch die von der Vorinstanz erwähnte Beeinträchtigung des geschäftlichen
Ansehens als Schädigung von Vermögensinteressen angesehen werden könne,
die nach Art. 159 StGB beachtlich wäre.
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz war es B. nicht bloss klar,
dass er in leitender Stellung in der Eigenschaft eines Geschäftsführers
handelte und durch die Annahme von Schwarzarbeit einen krassen Treuebruch
beging; er nahm auch bewusst in Kauf, dass er dadurch seinen Arbeitgeber
schädigte. Damit ist der Schädigungsvorsatz verbindlich erstellt,
denn was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage (BGE
100 IV 221). Die Bestreitung tatsächlicher Verhältnisse ist in der
Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.