BGE 105 II 308
105 II 308
51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1979 i.S. B. AG gegen H.
Bank (Berufung) Regeste
BRB betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen
Grundstücken.
1. Zulässigkeit der Berufung, mit der gerügt wird, zur Anwendung des
BRB seien nicht die Zivilgerichte, sondern einzig die Verwaltungsbehörden
zuständig (E. 1).
2. Befugnis des Zivilrichters, vorfrageweise zu prüfen, ob ein
Rechtsgeschäft unter das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in
inländischen Grundstücken falle (E. 2).
3. Zivilrechtliche Folgen eines Verstosses gegen das Verbot (E. 3/4).
4. Umgehung des Verbots durch Gewährung von Grundpfanddarlehen (E. 5).
Sachverhalt
A.- Am 24. Oktober 1973 errichtete G. auf dem in seinem Eigentum
stehenden Grundstück Kat. Nr. 8173 in Wädenswil einen Inhaberschuldbrief
über 1,4 Mio Franken, der nach Kapitalvorgängen von insgesamt 2,2
Mio Franken im dritten Rang stand. Nach Darstellung der B. AG, der
Klägerin im vorliegenden Prozess, war zwischen ihr, G. und der H. Bank
vereinbart worden, dass das Grundbuchamt vorerst das Interimszeugnis
und nach dessen Ausstellung den Schuldbrief an die H. Bank zustelle,
die beide Dokumente an die B. AG weiterzuleiten habe. Tatsächlich wurde
der H. Bank am 24. Oktober 1973 das Interimszeugnis zugestellt, und diese
leitete es am gleichen Tag "auftrags des Grundeigentümers Herrn G." an
die B. AG weiter. Als diese in der Folge (gemäss ihrer Darstellung nach
wiederholten mündlichen Reklamationen) mit Brief vom 2. Januar 1975
um Aushändigung des Schuldbriefs ersuchte, teilte ihr die H. Bank mit
Schreiben vom 7. Januar 1975 mit, sie habe den Schuldbrief am 21. Dezember
1973 an den Grundeigentümer G. ausgehändigt; einen Auftrag der B. AG,
diesen Titel treuhänderisch für sie zu verwalten, habe sie nie erhalten.
B.- Mit Klageschrift vom 5. Juli 1976 belangte die B. AG die H. Bank
beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Herausgabe des Schuldbriefs,
eventuell auf gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte zu dieser
Herausgabe verpflichtet gewesen und durch die Verletzung dieser Pflicht
schadenersatzpflichtig geworden sei, subeventuell auf Verurteilung der
Beklagten zur Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, mindestens
eine Million Franken erreichenden Betrages nebst Zins.
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 28. Mai 1979 mit
der Begründung ab, die von der Klägerin behauptete Darlehensgewährung an
G. und die nach ihrer Behauptung vereinbarte Sicherstellung des Darlehens
durch den streitigen Inhaberschuldbrief seien als nichtig zu betrachten,
weil sie gegen das im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Rechtsgeschäfte
in Kraft stehende Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen
Grundstücken (BRB vom 26. Juni 1972, AS 1972 S. 1 062) verstossen hätten.
C.- Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin
Aufhebung dieses Urteils und Gutheissung ihrer Klage, eventuell Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Mit der Berufung wird in erster Linie geltend gemacht, zur
Anwendung des BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage
ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (nachfolgend BRB)
seien nicht die Zivilgerichte, sondern allein die im öffentlichen
Recht vorgesehenen Instanzen zuständig. Das Handelsgericht habe daher
seine Kompetenzen überschritten, indem es die Frage geprüft und bejaht
habe, ob die im vorliegenden Fall streitigen Rechtsgeschäfte unter
das erwähnte Verbot fielen. Diese Rüge kann mit der Berufung erhoben
werden. Es ist eine Frage des Bundesprivatrechts, ob ein aus diesem Recht
fliessender Anspruch mit der Begründung abgewiesen werden dürfe, das
dem Anspruch zugrunde liegende Rechtsgeschäft sei wegen Verstosses gegen
öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes nichtig. Ist die Streitsache
als solche berufungsfähig, worüber im vorliegenden Fall, insbesondere
unter dem Gesichtspunkt des Streitwerts, kein Zweifel bestehen kann,
so kann mit der Berufung auch geltend gemacht werden, der angefochtene
Entscheid verletze bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften (BGE 99
II 279 E. 1, 98 II 90, 97 II 407/408, 86 I 331). Dabei handelt es sich
indessen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht um eine Berufung im Sinne
von Art. 49 OG, weil nicht ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid,
sondern ein Endurteil des Handelsgerichts vorliegt. Da die zivilrechtliche
Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG und die
staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG im
Verhältnis zur Berufung lediglich subsidiären Charakter haben (Art. 68 Abs.
1 Ingress und Art. 84 Abs. 2 OG), ist daher auf die Berufung einzutreten.
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 4 BRB sind Rechtsgeschäfte, die gegen das Verbot der
Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken verstossen,
nichtig (Abs. 1); die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten
(Abs. 2), insbesondere auch vom Grundbuchamt (Abs. 3). Daraus ergibt
sich klar, dass auch der Zivilrichter die Nichtigkeit eines gegen das
Verbot verstossenden Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen hat, wenn er in
einem Zivilprozess mit dieser Frage konfrontiert wird. Allerdings hat der
Zivilrichter darüber nicht einen der materiellen Rechtskraft teilhaftigen
Hauptentscheid zu treffen, sondern die Frage der Nichtigkeit lediglich
vorfrageweise zu prüfen. Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind jedoch
Gerichte und Behörden befugt, vorfrageweise auch Rechtsfragen aus einem
andern Rechtsgebiet zu prüfen, sofern ihnen diese Prüfung nicht durch
eine gesetzliche Bestimmung verboten ist und soweit darüber die hiefür
zuständige Behörde im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid
getroffen hat (BGE 102 Ib 369, 101 III 8, 98 Ia 120 mit Hinweisen).
Dem steht auch das in der Berufungsschrift zitierte Urteil
der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 3. Mai 1974
i.S. EJPD gegen Reinhard, Ammann und Regierungsrat Uri (publiziert in ZBGR
55/1974 S. 310 ff.) nicht entgegen. Dort ging es lediglich darum, welche
Behörde hauptfrageweise darüber zu entscheiden habe, ob ein bestimmtes
Rechtsgeschäft unter das erwähnte Verbot falle oder nicht. Ebensowenig
verfängt der Hinweis der Klägerin auf den Bundesbeschluss über den Erwerb
von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB,
SR 211.412.41). Im Marginale zu Art. 20 (ursprünglich Art. 11 [AS 1961,
S. 206], in der Fassung vom 30. September 1965 Art. 12 [AS 1965, S. 1
241]) wird die Nichtigkeit vielmehr ausdrücklich als zivilrechtliche Folge
bezeichnet. Die bundesrätlichen Botschaften zur ursprünglichen Fassung
und zu den verschiedenen Änderungen des BewB lassen denn auch keinen
Zweifel darüber aufkommen, dass stets die unbestrittene Meinung bestand,
ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft sei als absolut nichtig zu
betrachten, wenn die Bewilligung verweigert oder die Bewilligungspflicht
umgangen worden sei oder aber wenn sonst unzweifelhaft feststehe, dass
eine Bewilligung nicht erteilt werden könne; für die Zeit, während
welcher die Bewilligungspflicht zweifelhaft ist oder die Bewilligung
noch aussteht, wird Unwirksamkeit angenommen (BBl 1960 II, S. 1 285,
1964 II, S. 1 259/60, 1972 II, S. 1 263/64). Auch das Bundesgericht
ist in seiner Rechtsprechung stets davon ausgegangen, die aus dem BewB
folgende Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts sei vom Zivilrichter von
Amtes wegen zu berücksichtigen (BGE 101 II 240, 100 II 323). Dass, wie
die Klägerin geltend macht, das "Nichtigkeitsverfahren" im BRB bzw. im
BewB geregelt und dort an die Verwaltungsbehörden übertragen ist, ändert
nach dem Gesagten nichts daran, dass auch der Zivilrichter das Vorliegen
einer Nichtigkeit zu prüfen und vorfrageweise darüber zu entscheiden
hat. Haben die Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und
gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung in
einem konkreten Fall bereits einen rechtskräftigen Entscheid gefällt,
so ist der Zivilrichter an diesen gebunden. Ist das nicht der Fall,
so steht der Zivilrichter vor der Wahl, darüber entweder vorfrageweise
selbst zu entscheiden oder aber, falls er die ihm zur Verfügung stehenden
Unterlagen für nicht ausreichend hält, den Zivilprozess zu sistieren und
den Parteien Frist anzusetzen, um einen Entscheid der Verwaltungsbehörden
über die Frage nachzusuchen. Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht
die ihm zur Verfügung stehenden Grundlagen für ausreichend erachtet, die
Vorfrage selbst zu beantworten. Dazu war es nach dem Gesagten zuständig.
Wenn die Klägerin der Meinung war, das Handelsgericht sei nicht in
der Lage, diese Vorfrage abschliessend zu beantworten, so hätte es ihr
freigestanden, um eine Sistierung des Prozesses nachzusuchen und selbst
ein Verfahren bei den zuständigen Verwaltungsbehörden darüber einzuleiten,
ob die fraglichen Rechtsgeschäfte gegen das Verbot der Anlage ausländischer
Gelder in inländischen Grundstücken verstossen.
Erwägung 3
3.- Es trifft zu, dass ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft
während der Zeit, da die Bewilligung noch nicht erteilt ist, sich in
einem Schwebezustand befindet und für die Vertragsparteien eine bedingte
Verbindlichkeit entfaltet; mit der Erteilung der Bewilligung wird es
definitiv verbindlich, mit ihrer Verweigerung nichtig. Darum geht es
jedoch, wie das Handelsgericht richtig festgestellt hat, im vorliegenden
Fall nicht. Das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen
Grundstücken galt, abgesehen von hier nicht in Frage stehenden Ausnahmen
(Art. 3 BRB), absolut; für ein Bewilligungsverfahren bestand kein Raum. Ein
Rechtsgeschäft konnte deshalb nicht bis zum Entscheid über die Erteilung
oder Verweigerung einer Bewilligung in der Schwebe bleiben; es war zum
vornherein nichtig, wenn es gegen das Verbot verstiess. Wohl konnte in
bestimmten Grenzfällen ungewiss sein, ob ein bestimmtes Geschäft unter
das Verbot falle oder nicht. Daraus entstand aber kein Schwebezustand,
sondern lediglich eine vorläufige Ungewissheit über die Gültigkeit oder
Nichtigkeit des Geschäftes. Von einer besonderen, von jener des Art. 20
OR abweichenden Nichtigkeit kann entgegen der Ansicht der Klägerin daher
keine Rede sein.
Erwägung 4
4.- Als nichtige Rechtsgeschäfte hat das Handelsgericht das von der
Klägerin an G. gewährte Darlehen und die Sicherstellung dieses Darlehens
durch einen Inhaberschuldbrief bezeichnet. Welche zivilrechtlichen Folgen
die Nichtigkeit dieser Geschäfte im Verhältnis zwischen der Klägerin
und G. hat, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Es
geht lediglich darum, ob in einem Prozess zwischen der Klägerin und der
Beklagten die Nichtigkeit zu berücksichtigen sei. Die Ausführungen in
der Berufungsschrift über die zivilrechtlichen Folgen eines nichtigen
Rechtsgeschäfts unter den vertragsschliessenden Parteien gehen daher an
der Sache vorbei.
Da die Nichtigkeit im vorliegenden Verfahren lediglich vorfrageweise
in einem Zivilstreit zwischen der Klägerin und der Beklagten beurteilt
wird, kommt dem Entscheid darüber im Verhältnis zwischen der Klägerin und
G. auch keine materielle Rechtskraft zu. Der Klägerin bleibt das Recht
gewahrt, sich im Verhältnis zu G. neuerdings auf den Standpunkt zu stellen,
die Rechtsgeschäfte seien gültig, und darüber gegebenenfalls auch einen
Entscheid der Verwaltungsbehörden zu erwirken. Damit ist auch dem weiteren
Argument der Klägerin, an die Nichtigerklärung eines Rechtsgeschäfts
habe sich zwingend ein Verfahren über die zivilrechtlichen Folgen dieser
Nichtigkeit unter den Parteien anzuschliessen, der Boden entzogen.
Es trifft sodann auch nicht zu, dass die Nichtigerklärung eines
Rechtsgeschäfts stets ein Verfahren nach Art. 22 BewB (Art. 13 in der
Fassung vom 23. März 1961) nach sich ziehen würde. Wie sich aus dem
Wortlaut dieser Bestimmung ergibt, hat die kantonale Behörde nur dann
auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustands zu klagen, wenn
jemand ein Recht aus einem mangels Bewilligung ungültigen Rechtsgeschäft
erworben hat, z.B. wenn der Erwerber eines Grundstücks als Eigentümer im
Grundbuch eingetragen worden ist und sich nachträglich ergibt, dass er die
Voraussetzungen für den Erwerb gemäss BewB nicht erfüllt. Im vorliegenden
Fall besteht kein Anlass zu einer solchen Klage, da die Klägerin den
streitigen Schuldbrief gar nie erworben hat und unter der Herrschaft des
BRB auch nicht erwerben konnte, wie sich im folgenden ergibt.
Erwägung 5
5.- In materieller Hinsicht ist das Handelsgericht bei der
vorfrageweisen Prüfung, ob ein Verstoss gegen das Verbot der Anlage
ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vorliege, von der von
der Klägerin gegebenen Sachdarstellung ausgegangen, wonach die Klägerin
G. ein Darlehen von 1,4 Millionen Franken gewährt und G. die Sicherstellung
dieses Darlehens durch den streitigen Schuldbrief versprochen habe. Das
Gericht hat festgestellt, bei der Klägerin handle es sich um eine
ausländisch beherrschte Gesellschaft und das fragliche Rechtsgeschäft
habe den Zweck verfolgt, die Bewilligungspflicht gemäss BewB bzw. das
Verbot des BRB zu umgehen. Zu diesem Ergebnis ist das Handelsgericht auf
Grund einer eingehenden Beweiswürdigung gelangt, die der Überprüfung
durch das Bundesgericht entzogen ist. Was in der Berufung gegen diese
Betrachtungsweise vorgebracht wird, ist nicht dazu angetan, der Vorinstanz
eine Verletzung von Bundesrecht zur Last zu legen:
a) Ob und in welchem Ausmass die Gewährung von Grundpfanddarlehen im
Normalfall unter dem Gesichtspunkt des BewB bewilligungspflichtig ist
bzw. nach dem BRB vorübergehend verboten war, ist im vorliegenden Fall
nicht entscheidend. Das Handelsgericht ist aufgrund einer einlässlichen
Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, die im vorliegenden Fall streitigen
Rechtsgeschäfte stellten einzelne Glieder in einer ganzen Kette von
Immobiliengeschäften dar, die Dr. M. über die von ihm beherrschte
Klägerin getätigt habe, um die Bewilligungspflicht bzw. das Anlageverbot
zu umgehen. Geht man von dieser ohne Zweifel richtigen Betrachtungsweise
aus, die übrigens ebenfalls weitgehend eine tatsächliche Feststellung
darstellt, so ist nicht mehr zu prüfen, ob sich der Grundpfandgläubiger
im einzelnen Fall mit der Pfanderrichtung einen beherrschenden Einfluss
auf das Grundstück sichern konnte. Ebensowenig kommt etwas auf die Frage
an, wie weit das Grundstück für den Inhaberschuldbrief Deckung bot. Das
durfte das Handelsgericht um so eher offen lassen, als es von der für
das Bundesgericht ebenfalls verbindlichen tatsächlichen Annahme ausging,
G. und seine Gesellschaften seien lediglich als Strohmänner für Dr. M. und
die Klägerin aufgetreten.
b) Ob der streitige Inhaberschuldbrief in der Folge als Faustpfand in
Umlauf gesetzt wurde, ist unerheblich. Das Handelsgericht hat die streitige
Pfandbestellung lediglich im Hinblick darauf als nichtig erklärt, dass die
Klägerin geltend gemacht hatte, es sei vereinbart worden, dass ihr dieser
Inhaberschuldbrief als grundpfändliche Sicherheit übergeben werde. Ob
der Schuldbrief als solcher absolut nichtig ist und bleibt, obwohl die
von der Klägerin behauptete ursprüngliche Absicht der Parteien nicht
verwirklicht werden konnte, hat das Handelsgericht nicht entschieden und
brauchte es auch nicht zu entscheiden. Es hat lediglich gefunden, das von
der Klägerin behauptete Vertragswerk zwischen ihr, G. und der Beklagten
müsste als nichtig betrachtet werden, falls es tatsächlich so vereinbart
worden sein sollte, wie die Klägerin behaupte. In dieser Betrachtungsweise
aber liegt offensichtlich keine Verletzung von Bundesrecht.
c) Von einer blossen Teilnichtigkeit kann selbstverständlich keine
Rede sein, wenn man von dem von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt
ausgeht.
d) Ebensowenig verfängt das Argument, die Beklagte könne sich
nicht auf Nichtigkeit berufen, weil diese sich gegebenenfalls nur unter
den Parteien auswirken könnte. Das Handelsgericht hat nicht bloss das
zwischen der Klägerin und G. abgeschlossene Darlehensgeschäft, sondern die
beabsichtigte Sicherstellung dieses Darlehens nichtig erklärt, die dadurch
hätte zustande kommen sollen, dass das Grundbuchamt den Schuldbrief an
die Beklagte hätte zustellen sollen, die ihrerseits verpflichtet gewesen
wäre, ihn der Klägerin auszuhändigen. Es handelte sich somit nach der vom
Handelsgericht als richtig unterstellten Sachdarstellung der Klägerin
um ein Rechtsverhältnis, an welchem sie, die Beklagte und G. beteiligt
waren und das durch Mitwirkung aller dieser drei Parteien hätte zustande
kommen sollen. Nicht die Schuldbrieferrichtung als solche, sondern die
vorgesehene Übergabe an die Klägerin durch Vermittlung der Beklagten
wurde als nichtig erachtet.
e) Dass die Berufung der Klägerin auf Rechtsmissbrauch nicht
durchschlägt, hat bereits das Handelsgericht mit der zutreffenden
Begründung dargelegt, da die Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen
sei, komme gar nichts darauf an, ob die Beklagte sich auf sie berufe oder
nicht. Erweist sich ein Rechtsgeschäft als nichtig und ist die Nichtigkeit
von Amtes wegen zu berücksichtigen, so muss der Richter die Erfüllung
dieses Rechtsgeschäfts auch dann versagen, wenn sich keine Partei auf die
Nichtigkeit beruft oder wenn die Berufung einer Partei auf Nichtigkeit
sich als rechtsmissbräuchlich erweist. Ein derartiger Rechtsmissbrauch
einer Partei könnte bestenfalls Schadenersatzfolgen nach sich ziehen.
Erwägung 6
6.- Der Berufungsantrag auf Gutheissung der Klage umfasst auch das
Subeventualbegehren auf Zusprechung eines "vom Gericht festzusetzenden,
mindestens aber 1 Million Franken erreichenden Betrages" nebst
Zins. Art. 55 Abs. 1 lit. b OG verlangt bei Forderungsklagen die
ziffernmässige Angabe des zuzusprechenden Betrages (BGE 99 II 180/181 E. 2
mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt das Subeventualbegehren nur
insoweit, als damit mindestens 1 Million Franken verlangt werden. Auf das
Begehren kann jedoch auch in diesem beschränkten Umfang nicht eingetreten
werden, da es in der Berufungsschrift entgegen der Vorschrift von Art. 55
Abs. 1 lit. c OG mit keinem Wort begründet wird (BGE 92 II 67).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 1979 wird
bestätigt.