BGE 105 II 188
105 II 188
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1979 i.S.
Treuco Treuhand-Gesellschaft Dr. Studer & Co., Kommanditgesellschaft,
gegen Konkursmasse der Arben AG (Berufung) Regeste
Retentionsrecht (Art. 895 Abs. 1 und 2 ZGB).
Für eine Forderung aus Bemühungen zur Sanierung einer Gesellschaft und
zur Anstrebung eines Nachlassvertrages steht einer Treuhandgesellschaft
an Aktien, die ihr die in Schwierigkeiten geratene Gesellschaft vor
der Konkurseröffnung zur Aufbewahrung übergeben hat, ein kaufmännisches
Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 Abs. 2 ZGB zu.
Sachverhalt
A.- Die Immobiliengesellschaft Arben AG mit Sitz in Wiler/VS fiel im
Jahre 1976 in Konkurs. Ihr Zweck hatte unter anderem im Kauf und Verkauf
von Grundstücken, in deren Erschliessung und Überbauung mit Wohnhäusern
und gewerblichen Bauten, in der Verpachtung von Grundstücken und Gebäuden,
im Betrieb von Hotels, Restaurants und ähnlichen Gaststätten sowie in
der Beteiligung an anderen Immobiliengesellschaften bestanden.
Am 5. Februar 1975 hatte die Arben AG der Treuco Treuhand-Gesellschaft
Dr. Studer & Co. in Zürich (im folgenden Treuco genannt), einer
Kommanditgesellschaft, deren Zweck in der Tätigung aller Treuhandgeschäfte
sowie in der Rechts- und Steuerberatung besteht, eine Generalvollmacht
erteilt, die sich nach dem unterzeichneten Vollmachtsformular insbesondere
auf folgende Handlungen bezog: Aussergerichtliche Vertretung, Vertretung
vor allen Gerichten, Verwaltungsbehörden und Schiedsgerichten, Abschluss
von Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsverträgen, Ergreifung von
Rechtsmitteln, Abgabe von Abstandserklärungen, Abschluss von Vergleichen,
Vollzug von Urteilen und abgeschlossenen Vergleichen, Empfangnahme und
Herausgabe von Wertschriften und anderen Wertgegenständen, Inkasso und
Vornahme von Zahlungen, Vertretung in Erbschaftssachen, Vertretung bei
öffentlichen Beurkundungen jedwelcher Art und bei Grundbuchgeschäften,
Ausübung des Stimmrechts in Versammlungen.
Grundlage der erwähnten Vollmacht hatte ein Beschluss des
Verwaltungsrates der Arben AG vom gleichen Tag gebildet, mit welchem
Dr. Studer bzw. der Treuco der Auftrag erteilt worden war, eine Sanierung
der Arben AG anzustreben und dabei insbesondere folgende Aufgaben zu
übernehmen:
a) Überprüfung und gegebenenfalls Reduktion der Ausgaben der
Gesellschaft, b) Verhandlungen mit den Grossgläubigern, c) Verhandlungen
mit möglichen neuen Partnern.
Nachdem die angestrebte Sanierung misslungen war, hatte sich die Treuco
im Auftrag der Arben AG um eine gerichtliche Nachlassstundung bemüht. Es
gelang indessen nicht, dieses Ziel zu erreichen und den Konkurs der Arben
AG abzuwenden.
B.- Im Konkurs der Arben AG machte die Treuco eine Forderung
von Fr. 65'387.05 geltend, die sich aus verschiedenen Rechnungsbeträgen
zusammensetzte. Der weitaus grösste Teil entfiel auf Honorarrechnungen für
Bemühungen im Zusammenhang mit dem Versuch zur Sanierung der Arben AG sowie
mit dem angestrebten Nachlassverfahren. Ein Teilbetrag von Fr. 1'465.-
betraf sodann eine Rechnung für Bemühungen von Dr. Studer persönlich, der
während einer gewissen Zeit im Sinne einer Übergangslösung als Sekretär der
Arben AG tätig gewesen war. Ein weiterer Betrag von insgesamt Fr. 7'500.-
entfiel schliesslich auf Depotgebühren für die Aufbewahrung von über
30000 Namenaktien zu 100 Franken der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG,
einer von der Arben AG beherrschten Gesellschaft. Die Treuco hatte
die Aktien am 16. April 1975 im Auftrage der Arben AG von der Fides
Treuhandgesellschaft, die sie bis dahin aufbewahrt hatte, ausgeliefert
erhalten. Sie machte daran für die gesamte im Konkurs angemeldete Forderung
ein Retentionsrecht geltend. Auf Ersuchen des zuständigen Konkursamtes
reichte sie diesem die in ihrem Besitz befindlichen Aktien ein, wobei
sie im Begleitbrief vom 11. Februar 1977 ausdrücklich darauf hinwies,
dass sie daran ein Retentionsrecht beanspruche.
Im Kollokationsplan wurde die von der Treuco angemeldete Forderung
von Fr. 65'387.05 in vollem Umfang zugelassen, jedoch nur in der fünften
Klasse. Das an den Aktien der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG geltend
gemachte Retentionsrecht anerkannte die Konkursverwaltung nicht.
C.- Mit Rechtsbot vom 6. September 1977 erhob die Treuco beim
Instruktionsrichter der Bezirke Leuk und Westlich-Raron gegen die
Konkursmasse der Arben AG Klage auf Abänderung des Kollokationsplanes
mit folgendem Rechtsbegehren:
"Die im Kollokationsplan im Konkurs über die Arben AG, Wiler, in der
fünften Klasse unter der Ordnungsnummer 57 aufgeführte Forderung der
Klägerin von Fr. 65'387.05 ist vollumfänglich sowie mit den laufenden
Zinsen zu 5% ab Datum der Konkurseröffnung unter den pfandversicherten,
insbesondere den faustpfandversicherten Forderungen zu kollozieren."
Die Beklagte beantragte im Instruktionsverfahren die vollumfängliche
Abweisung der Klage.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens übermittelte der
Instruktionsrichter die Akten zur Urteilsfällung an das Kantonsgericht
Wallis. In den Schlussverhandlungen vor Kantonsgericht änderte die Beklagte
ihr ursprüngliches Begehren dahin ab, dass sie beantragte, die Forderung
der Klägerin sei im Betrage von Fr. 8'965.- (Depotgebühren von insgesamt
Fr. 7'500.- für die Aufbewahrung der Aktien sowie Honorar von Fr. 1'465.-
für die Bemühungen von Dr. Studer als Sekretär der Gemeinschuldnerin)
nebst 5% Zinsen bis zum Datum der Verteilung unter den pfandversicherten
Forderungen zu kollozieren; im übrigen sei die Klage abzuweisen. Am
23. März 1979 fällte das Kantonsgericht folgendes Urteil:
"1. Die im Kollokationsplan im Konkurs über die Arben AG, Wiler, in der
5. Klasse aufgeführte Forderung der Klägerin von Fr. 65'387.05 ist
lediglich im Betrag von Fr. 8'965.-, nebst Zins zu 5% ab Datum der
Konkurseröffnung, unter den faustpfandversicherten Forderungen zu
kollozieren.
2. Die Kosten des Verfahrens und Urteils werden zu 3/4 der Klägerin und
zu 1/4 der Beklagten auferlegt.
3. Alle weitergehenden Begehren der Klägerin werden abgewiesen."
In der Urteilsbegründung wurde festgehalten, dass - abgesehen von den
Depotgebühren für die Aufbewahrung der Aktien - zwischen der klägerischen
Forderung und den im Streite liegenden Namenaktien ein innerer Zusammenhang
im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB und damit ein Retentionsrecht gemäss
dieser Bestimmung nicht bestehe. Ebenso wurde verneint, dass der Klägerin
ein kaufmännisches Retentionsrecht gemäss Art. 895 Abs. 2 ZGB zustehe.
D.- Dieses Urteil hat die Klägerin sowohl mit Berufung als auch mit
staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten. In der
Berufung verlangt sie vollumfängliche Gutheissung ihrer Klage.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Art. 895 ZGB bestimmt in Absatz 1, dass bewegliche Sachen und
Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers
befinden, von diesem bis zu seiner Befriedigung zurückbehalten werden
können, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem
Gegenstand der Retention in Zusammenhang steht. Nach Absatz 2 des gleichen
Artikels besteht unter Kaufleuten dieser Zusammenhang bereits dann,
wenn sowohl der Besitz als auch die Forderung aus ihrem geschäftlichen
Verkehr herrühren.
Erwägung 3
3.- Es ist unbestritten, dass folgende sich aus den erwähnten
Bestimmungen ergebenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind:
a) Bei den Namenaktien der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG handelt
es sich um Wertpapiere, an denen ein Retentionsrecht erworben werden
kann. Unter Wertpapieren gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB sind solche im
Sinne von Art. 965 OR zu verstehen (JÄGGI, N. 320 zu Art. 965 OR, S. 164;
OFTINGER, N. 29 und 33 zu Art. 895 ZGB). Dazu gehören zweifellos auch die
in Frage stehenden Namenaktien, ohne dass hier auf deren Einordnung unter
die verschiedenen Arten von Wertpapieren näher eingegangen werden müsste
(vgl. dazu JÄGGI, N. 25 zu Art. 974 OR; OFTINGER, N. 23 zu Art. 901 ZGB).
b) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil waren die Aktien
aufgrund eines zwischen der Klägerin und der Arben AG zustandegekommenen
Hinterlegungsvertrages seit dem 16. April 1975 bei der Klägerin
deponiert. Sie befanden sich demnach mit dem Einverständnis der
Gemeinschuldnerin bis zum Konkursausbruch im Besitze der Klägerin. Im
Umstand, dass diese die Aktien in der Folge an die Konkursmasse herausgab,
kann selbstverständlich keine Besitzesaufgabe erblickt werden, die das
Erlöschen eines allfälligen Retentionsrechtes hätte bewirken können. Gemäss
Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG war die Klägerin zur Herausgabe der in
ihrem Besitz befindlichen Aktien verpflichtet. Die Erfüllung dieser
Pflicht konnte ihr wie aus der zitierten Bestimmung selber hervorgeht,
nicht schaden (so auch BGE 43 II 766 E. a).
c) Schliesslich ist auch das Erfordernis der Fälligkeit der Forderung
erfüllt. Spätestens mit der Konkurseröffnung über die Arben AG sind
sämtliche Einzelforderungen der Klägerin dieser gegenüber fällig geworden
(Art. 208 Abs. 1 SchKG).
Erwägung 4
4.- Streitig ist demgegenüber, ob der vom Gesetz verlangte Zusammenhang
zwischen der klägerischen Forderung und dem Retentionsgegenstand, den
Aktien der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG, gegeben sei.
Unter Kaufleuten besteht der notwendige Zusammenhang zwischen der
Forderung und dem Retentionsgegenstand schon dann, wenn sowohl der Besitz
an diesem Gegenstand als auch die Forderung aus ihrem geschäftlichen
Verkehr herrühren. Im angefochtenen Urteil wird hiezu ausgeführt,
bei den Beziehungen zwischen der Klägerin und der Arben AG habe es
sich nicht um einen eigentlichen geschäftlichen Verkehr gehandelt,
der beidseitig mit der Eigenart des Geschäftsbetriebes zusammengehangen
habe. Schon aus der Umschreibung der von den beiden Gesellschaften gemäss
den Handelsregistereinträgen verfolgten Zwecke ergebe sich, dass hier
nicht von Kaufleuten bzw. von einem geschäftlichen Verkehr unter solchen
gesprochen werden könne.
In der Berufung wird gerügt, dass die Vorinstanz die
Kaufmannseigenschaft der Klägerin und der Arben AG nicht eindeutig
bejaht und das Bestehen eines geschäftlichen Verkehrs zwischen den beiden
verneint habe.
a) Das angefochtene Urteil äussert sich in der Tat nicht klar zur
Frage, ob die Klägerin und die Arben AG als Kaufleute zu betrachten
seien. Es enthält indessen alle tatbeständlichen Elemente, die es dem
Bundesgericht ermöglichen, diese Frage, soweit sie rechtlicher Natur ist,
selber zu beurteilen.
Als Kaufmann im Sinne von Art. 895 Abs. 2 ZGB ist nach Lehre und
Rechtsprechung zu betrachten, wer nach den gesetzlichen Bestimmungen
verpflichtet ist, seine Firma im Handelsregister einzutragen, und
wer auch tatsächlich ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe
betreibt (OFTINGER, N. 116, und LEEMANN, N. 51/52 zu Art. 895 ZGB; BGE
78 II 142 E. 1). Die Klägerin ist eine im Handelsregister eingetragene
Kommanditgesellschaft, deren Zweck wie folgt umschrieben ist: "Tätigung
aller Treuhandgeschäfte, insbesondere Rechts- und Steuerberatung". Gemäss
Art. 53 lit. A Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 54 der Verordnung über
das Handelsregister war sie als Treuhandgesellschaft unabhängig
von der Höhe ihrer Roheinnahmen zur Eintragung im Handelsregister
verpflichtet. Auch die Arben AG war sowohl im Handelsregister eingetragen
als auch hiezu verpflichtet, andernfalls sie die Rechtspersönlichkeit
als Aktiengesellschaft gar nicht erlangt hätte (Art. 643 Abs. 1
OR). Aus dem angefochtenen Urteil und den Akten ergibt sich sodann
mit ausreichender Deutlichkeit, dass beide Gesellschaften auch
tatsächlich ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben
haben. Die erste Voraussetzung des kaufmännischen Retentionsrechtes,
die Kaufmannseigenschaft der beiden Vertragsparteien, ist demnach als
erfüllt zu betrachten.
b) Der Bestand des streitigen Retentionsrechts hängt somit nur
noch davon ab, ob der Besitz der Klägerin an den fraglichen Aktien
und ihre Honorarforderung gegenüber der Arben AG aus dem gegenseitigen
geschäftlichen Verkehr herrühren (französischer Text von Art. 895 Abs. 2
ZGB: "...résultent de leurs relations d'affaires"; der italienische Text
stimmt mit dem französischen überein). Dabei handelt es sich um eine vom
Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage.
Der Besitz am Gegenstand der Retention und die Forderung müssen,
wie auch die Klägerin anerkennt, beidseitig mit der Eigenart des
Geschäftsbetriebes zusammenhängen, das heisst, aus Geschäften herrühren,
die bei beiden Teilen zum Betrieb des Gewerbes gehören (OFTINGER, N. 117,
und LEEMANN, N. 53 zu Art. 895 ZGB). Was den Besitz der Klägerin an den bei
ihr hinterlegten Aktien betrifft, so ist diese Voraussetzung ohne weiteres
erfüllt. Zum Geschäftsbetrieb der Klägerin als Treuhänderin gehört es,
von Kunden Wertschriften zur Aufbewahrung entgegenzunehmen. Das geht
denn auch ausdrücklich aus dem Vollmachtsformular hervor, das die Arben
AG am 5. Februar 1975 unterzeichnet hatte. Aber auch bei der Arben
AG hing die Hinterlegung der in ihrem Eigentum stehenden Aktien der
Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG bei einer Treuhandgesellschaft mit der
Eigenart ihres Geschäftsbetriebes als Immobiliengesellschaft zusammen. Zu
ihrem Gesellschaftszweck gehörte nicht nur der Erwerb und Verkauf von
Grundstücken und deren Erschliessung, sondern auch die Beteiligung an
andern Immobiliengesellschaften. Soweit sie bei der Ausübung dieser
Geschäftstätigkeit in den Besitz von Aktien anderer Gesellschaften
gelangte, lag es nahe, dass sie diese nicht selber aufbewahrte, sondern
an einem hiefür geeigneten Ort hinterlegte. Selbst wenn bei der Wahl
des Hinterlegungsortes eine Rolle gespielt haben sollte, dass Dr.
Studer vorübergehend als Sekretär des Verwaltungsrates der Arben AG
tätig war, worauf die Beklagte starkes Gewicht legt, wird dadurch der
geschäftsbedingte Zusammenhang mit der Hinterlegung der Aktien bei der
Klägerin nicht aufgehoben. Die Aktien blieben übrigens auch dann bei
der Klägerin deponiert, als Dr. Studer seine Tätigkeit als Sekretär des
Verwaltungsrates der Arben AG aufgab. Zudem ist zu beachten, dass der
Hinterlegungsvertrag nicht mit Dr. Studer persönlich, sondern mit der
klägerischen Gesellschaft als solcher abgeschlossen wurde.
Ob auch die streitige Forderung aus Rechtsgeschäften herrührt, die
mit der Eigenart des Geschäftsbetriebes zusammenhingen, ist hinsichtlich
der Klägerin ohne weiteres zu bejahen. In den Geschäftsbereich einer
Treuhandgesellschaft gehört auch die Ausführung von Aufträgen zur Sanierung
von Unternehmen und zur Anstrebung von Nachlassverträgen. Stellt man
bei der Beurteilung der gleichen Frage auf seiten der Arben AG -
wie die Vorinstanz - nur auf den im Handelsregister eingetragenen
Gesellschaftszweck ab, so könnte in der Tat die Auffassung vertreten
werden, der geschäftliche Charakter des der Klägerin erteilten Auftrages
sei zu verneinen. Diese Betrachtungsweise wird indessen den gegebenen
Verhältnissen und dem Sinn des Gesetzes nicht gerecht, hätte sie doch zur
Folge, dass für Honorarforderungen im Zusammenhang mit Sanierungsbemühungen
überhaupt nie ein kaufmännisches Retentionsrecht beansprucht werden könnte.
Forderungen, die aus Bemühungen zur Sanierung einer in Schwierigkeiten
geratenen Gesellschaft oder zur Erlangung einer Nachlassstundung
herrühren, weisen jedoch einen derart engen Zusammenhang mit dem gesamten
Geschäftsbetrieb dieser Gesellschaft auf, dass ihre geschäftliche Natur
vernünftigerweise nicht verneint werden kann (für eine extensive Auslegung
des Konnexitätsbegriffs beim kaufmännischen Retentionsrecht spricht
sich auch BRANDER, Das Retentionsrecht nach schweizerischem Zivilrecht,
Zürcher Diss. 1933, S. 31, aus).
Erwägung 5
5.- Steht der Klägerin nach dem Gesagten ein kaufmännisches
Retentionsrecht zu, braucht nicht geprüft zu werden, Ob auch die
Voraussetzungen eines gewöhnlichen Retentionsrechtes im Sinne von
Art. 895 Abs. 1 ZGB erfüllt wären.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes
Wallis (Zivil-Gerichtshof) vom 23. März 1979 aufgehoben und die
im Kollokationsplan im Konkurs der Arben AG, Wiler, in der 5. Klasse
aufgeführte Forderung der Klägerin von Fr. 65'387.05 im vollen Betrag nebst
5% Zins ab Datum der Konkurseröffnung unter den faustpfandversicherten
Forderungen kolloziert.